Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Владение как административно защищенное держание. юридическая значимость держания 29
1. Классификация владельческих ситуаций в римском праве 29
2. Понятие держания 36
3. Интердиктная защита владения 41
4. Проблема animus possidendi 51
Глава II. Держание на чужое имя 66
1. Отказ в защите владения как формальное отрицание личности держателя в ее связи с чужой вещью 66
2. Специфика связи между владельцем и держателем 70
3. Fides и клиентела 74
4. Дружба (amicitia) как институт римского права 80
Глава III. Диалектика индивидуального в схема»41ринадлежности и власти над вещами в архаическую и предклассическую эпохи 119
1. Potestas - manus - auctoritas 119
2. Древнейшая конструкция собственности как относительного полномочия 137
3. Реликты дуализма режимов групповой и индивидуальной принадлежности в римском праве предклассического и классического периодов 161
Глава IV. Исторические параметры владения как правового института 189
1. Административная защита держания как выражение признания социального значения отдельной личности. Вторичность конструкции порочного владения на примере прекарного владения 189
2. Трансформация фидуциарной манципации в контракт по доброй совести (bonae fidei) 199
3. Эволюция понятия potestas в предклассическую эпоху и утверждение конструкции индивидуальной принадлежности вещи. Владение залогового кредитора 220
4. Иррелевантность распорядительных полномочий (auctoritas) для конструкции владения и необходимость полноты частноправового статуса (potestas) 236
Глава V. Конфликт публичного и частного в структуре владения 253
1. Различие систематики владельческих ситуаций в предклассическую и классическую эпохи. Владение секвестра 253
2. Развитие possessiones на ager publicus 268
3. Ager vectigalis как ager publicus privatusque 279
Заключение 290
Библиография 295
- Классификация владельческих ситуаций в римском праве
- Отказ в защите владения как формальное отрицание личности держателя в ее связи с чужой вещью
- Древнейшая конструкция собственности как относительного полномочия
- Административная защита держания как выражение признания социального значения отдельной личности. Вторичность конструкции порочного владения на примере прекарного владения
Введение к работе
Актуальность темы
Институт владения в римском праве последние двести лет находится под пристальным вниманием исследователей, став в XIX в. фактологической основой для нескольких правовых концепций общего характера. Современное учение о владении, отраженное в гражданских кодексах континентальной системы, является одним из плодов этого изучения: редкий современный юридический институт обязан своей конструкцией результатам историко-правовой разработки понятия в той же степени, как владение. Именно изучение римского права и интенсивные дискуссии в области романистики привели к пересмотру многих унаследованных от древности положений и утверждению в континентальной системе принципиально нового вещного права, остающегося одним из самых своеобразных явлений в цивилистике.
Само же римское право владения отличается столь очевидной спецификой, настолько явно противоречит требованиям логики и юридической догматики, что его интерпретация в современных правовых понятиях практически невозможна. Правовед постоянно вынужден прибегать к метафорам, жертвовать юридической четкостью языка ради фактической точности, отказываться от логических и аналитических в пользу исторических и гипотетических квалификаций и обоснований. Создается впечатление, что собственно институт владения в гражданском праве, т.н. юридическое владение было создано только юриспруденцией XIX в. и современными гражданскими законодательствами.
Единство и взаимозависимость между современной разработкой понятия владения и римским наследием оказывается в противоречии с понятийным и конструктивным разрывом между двумя институтами. Именно это обстоятельство может, однако, указывать на существование глубоких различий между самими правовыми системами, связанных с качественными переменами в обществе и его гражданскоправовых основаниях.
Юридическая специфика института владения в римском праве стимулирует поиск релевантного метода историко-правового исследования, который бы позволял найти адекватные юридические понятия и концепции, соответствующие исторической реальности и закономерностям эволюции права в связи с развитием общества. Именно изучение института владения в римском праве стало одним из триумфов главы исторической школы права Ф.К.Савиньи в самом начале XIX в., основанием для критики учения о праве для Р.Йеринга в середине XIX в., одной из важнейших составляющих эволюционистской теории права, развиваемой П.Бонфанте и его школой в первой половине XX в. и остается основным испытательным полем для исторического подхода к праву сегодня.
Понимание юридического института можно считать достигнутым, если наряду с догматической (юридико-аналитической) трактовкой представлена историческая: социальная цель и юридическая конструкция института получает определенность только тогда, когда с исторической и логической точек зрения показана необходимость его возникновения как особого момента в регуляции общественных отношений на основе принципов формального равенства, признания автономии воли и самостоятельности участников отношений, эквивалентности предоставлений.
В структуре римского института владения (possessio) - ситуации, управомочивающей лицо на обращение к высшему судебному и административному должностному лицу (магистрату) - претору или губернатору провинции - за защитой в случае нарушения силой его контроля над определенной вещью, - своеобразно сочетаются волевой и фактический, публичный и частный моменты. Отсюда признанные трудности классификации этого института как особого вещного права -права на фактическое обладание вещью. В суждениях римских юристов нередки противопоставления владения как права (res iuris) владению как факту (res facti), которые современные исследователи зачастую совмещают с противопоставлением владения собственности.
Господствующее в современной доктрине понимание владения как одного из признанных полномочий собственника, когда владение представляют чуть ли ни одним из определений собственности, ведет к отрицанию у этой юридической ситуации собственного качества и не только затемняет трактовку данного института, но искажает само понятие вещного права, поскольку укрепляет научно несостоятельную тенденцию представлять все вещные права как особые модификации права собственности. Показать самостоятельное значение института владения и объяснить специфику его качеств, вскрыв собственный смысл и цель этого вида вещного права - одна из актуальных задач современной юридической науки.
Хронологические рамки исследования
За основу при изучении римского права традиционно берется классический период (I-III вв. н.э.), когда основные институты правовой системы, регулировавшей отношения между частными лицами в пределах римской державы, получили наиболее законченное выражение и детальную разработку в трудах римских юристов. Однако внимание к генетической стороне изучаемого явления заставляет переместить акцент на предклассический период (III-I вв. до н.э.) - время, когда были разработаны основы юриспруденции как науки и большинство институтов римского права получило первичную фиксацию и формальную определенность. Расхождения в трактовках владения среди предклассических юристов, а также между ними и классиками, - дают значительную информацию для исторической интерпретации явления и адекватной квалификации института с высоты современных представлений о праве.
Изучение доклассических периодов римского права в сравнении с классическим позволяет также фиксировать важные перемены в развитии социального значения отдельной личности и юридическом оформлении индивидуализма по мере преодоления групповых форм социальных отношений.
Учет постклассической истории римского права (IV-VI вв. н.э.) необходим для правильного понимания классических текстов, многие из которых подверглись переработке и искажениям в эту эпоху упадка юридической теории и практики.
Цели и задачи исследования
Одной из важнейших проблем современной романистики в области права владения остается феномен избирательности защиты владения в римском праве, с которым тесно связаны два других вопроса, которые в подавляющем большинстве исследований неоправданно выходят на первый план: является ли владение в римском праве правовым или фактическим отношением и какова роль индивидуального волеизъявления в квалификации ситуации фактического держания как владения.
Представляется, что споры о том, является ли владение фактом или правом, неосновательны: если принять во внимание то, что в римском праве не всякое фактическое держание признавалось владением, отличие юридического владения от фактического становится очевидным. Проблема волевой квалификации отношения (т.н. animus possidendi) вызвана именно поиском примиряющей конструкции между фактической и юридической сторонами отношения, хотя первоначально она была поставлена в связи с критерием избирательности защиты владения в римском праве.
Непризнание держания владением не поддается догматическому объяснению, необходимость историко-генетической трактовки феномена общепризнанна. Предшествующие шаги в этом направлении не принимали во внимание важнейшую составляющую исторического процесса -становление свободного индивида - и были закономерно обречены на неудачу. Игнорирование в определенных ситуациях самого факта непосредственной связи лица с вещью, отказ в признании социальной значимости индивидуальной воли ведет к интерпретации этого явления как институционального выражения неразвитости индивидуализма.
Интерпретированный в эволюционистской перспективе, факт избирательной защиты владения в римском праве становится важнейшим свидетельством о развитии схем индивидуальной принадлежности в предклассическую эпоху и первоначальных формах социально значимого взаимодействия индивидов по поводу вещей.
Методы
Исследование истории правовых институтов проведено на основе эволюционистского метода, который исходит из сохранения структуры института, несмотря на изменение его функции. Информация о структуре классических институтов получена в результате экзегетики текстов римских юристов и формально-юридического анализа комплексных данных источников. Реконструкция архаических форм мышления и поведения проведена в понятиях концепции символического интеракционизма. Полученный материал синтезирован в категориях философии права на основе диалектического метода.
Научная новизна исследования
Результаты настоящего исследования качественно отличаются от ранее предложенных концепций. Предлагается новая постановка проблемы и новая методология ее решения.
В центр исследования поставлена проблема утверждения социального значения индивида, развития автономии личности и отражения признания отдельной личности в юридических формах. С этой гуманистической, собственно историко-правовой точки зрения дается стадиальная интерпретация института владения и вскрывается его юридическая сущность.
Анализ развития института владения в римском праве, основанный на свидетельствах источников и достижениях современной романистики, представляет избирательность защиты владения отражением противоречия между публичной организацией общества, которая закономерно признает социальную значимость индивидуальной принадлежности вещи индивиду, и стадиально предшествующей патриархальной семейной структурой, отрицающей индивида. На этой основе в качестве критерия владения фиксируется социальная значимость держателя как самостоятельного лица.
В сравнении с исследованиями, выполненными в эволюционистской перспективе, прогресс настоящей работы состоит в том, что в ней на основе изучения реликтовых институтов римского права впервые реконструированы, согласованы между собой и стадиально интерпретированы формы римского гражданского оборота в эпоху неразвитости индивидуализма (доклассический период) и прослежены их реликты в праве классического периода.
Методология исследования
Современный уровень правопонимания, который представляет прогресс в праве в качестве прогресса индивидуальной свободы1, обеспечивает определенность предмета всякого историко-правового исследования: им должно стать изучение становления свободного индивида как основного субъекта правовой формы общения.
Такой подход к историко-правовому материалу предполагает, что индивидуальная свобода и свободный индивид суть явления исторические. Оппозицией этим феноменам развитого уровня опосредования социальных связей выступает первичный синкретизм индивидуального и группового как в формах общественной организации, так и в структуре отдельной личности. Именно в таком виде с позиций современных представлений о праве и государстве предстает традиционная дихотомия коллективного и частного.
Новой формулировке базовой оппозиции, релевантно отражающей содержание индивидуальной свободы как основного критерия развития права соответствует исследовательская задача изучения путей и форм преодоления коллективистских режимов принадлежности в истории вещного права и гражданского права в целом. Такое обобщение было предпринято автором в вузовском учебнике "Римское частное право" (Под общей редакцией В.С.Нерсесянца. Москва: Инфра-М - Норма, 1996), где институты римского права впервые последовательно представлены с позиций концепции различения права и закона и понимания права как формы индивидуальной свободы.
1 Нерсесянц B.C. Право: многообразие определений и единство понятия // Советское государство и право. 1983. N.10. С. 26-35; Он же. Право в системе социальной регуляции. М., 1986; Он же. Наш путь к праву. От социализма к цивилизму. М., 1993; Он же. Философия права. Учебник для вузов. М., 1997.
Предлагаемая стратегия историко-правового исследования опирается на методы и подходы к изучению римского правового наследния, намеченных в монографиях автора "Римское архаическое наследственное право" (Москва: Наука, 1993) и "Основание защиты владения в римском праве" (Москва: ИГП РАН, 1996). Общая обоим исследованиям фундаментальная проблема генезиса индивидуализма рассматривается на материале римского семейного и наследственного и вещного и контрактного права соответственно.
Исследования позволили реконструировать семейный характер собственности в архаическую эпоху и поглощенность индивидуальной воли генеалогическим мировосприятием, замкнутым на патриархальное семейство. Были прослежены пути развития форм семьи, порядка наследования и потестарных отношений на государственном и частном уровне. Господство семейной формы принадлежности определяет зависимость форм индивидуальной принадлежности от статичной подведомствености вещи семейству, что согласуется с относительным характером защиты вещных прав в доклассическом римском праве. Эта структура свойственна и римскому институту владения: она воспроизводится в формах интердиктной защиты и отвечает специфике юридической квалификации факта индивидуальной принадлежности вещи, когда в ряде случаев индивидуальное намерение владеть на себя игнорируется правопорядком и приписывается другому лицу, но держание признается владением в тех правовых ситуациях, когда связь держателя с вещью не опосредована ее принадлежностью другой автономной социальной единице.
Диалектика публичного и частного, фактического и правового в структуре института владения может быть интерпретирована как проявление соответствующих ограничений в структуре личности на исторически определенном этапе утверждения социальной ценности и юридической автономии индивида.
Основные положения, выносимые на защиту
1. Институт владения в римском праве выступает как правовая форма закрепления исключительного фактического обладания собственной или чужой вещью, обеспечивая защиту от силового нарушения непосредственности связи лица с вещью.
2. Непосредственность связи владельца с объектом владения формализуется на основе презумпции фактического обладания вплоть до его смерти, утраты правоспособности, выраженного отказа от владения, передачи его другому лицу или нарушения в результате применения силы или кражи.
3. Одним из выражений этой презумпции является формальное игнорирование фактического держания лиц, получивших вещь на основе дружеской безвозмездной сделки, когда несмотря на переход держания такому лицу владельцем продолжает считаться предшественник.
4. Психологический момент в структуре владения, выделяемый римскими юристами - animus possidendi, характеризует не само владение, а держание как осознанное фактическое (материальное) обладание вещью.
5. Отказ во владельческой защите некоторым типам держателей в римском праве выражается в игнорировании правовой системой наличия у таких держателей самостоятельной воли владеть и формально-юридическом придании им роли того лица, которое в этих ситуациях признается владельцем. По основанию владения такой держатель юридически не существует.
6. Все ситуации держания на чужое имя возникают при сделках, основанных на дружбе (amicitia), и являются следствием специфического личного отношения между сторонами, опосредующего связь держателя с вещью, объектом сделки.
7. Генетически институт владения относится к той стадии в развитии индивидуализма и преодолении групповых форм общественной жизни, когда индивидуальная связь лица с вещью впервые признается на уровне факта.
8. Это признание происходит на публично-административном уровне и отражает публичную значимость отдельной личности как объекта контроля и управления. В то же время необходимость полноты частноправового статуса у владельца выставляет владение и формой защиты свободного индивида (потенциального частного собственника) и демонстрирует зависимость публичной власти от гражданского общества как исторической формы преодоления автономии малых групп.
Рекомендации по использованию научных выводов
Содержащиеся в диссертации выводы и фактический материал могут быть использованы в исследованиях по римскому праву и по всеобщей истории права, а также в ходе преподавания курса римского права и курса всеобщей истории права и государства в юридических учебных заведениях.
Полученные результаты и историко-правовые факты демонстрируют адекватность концепции различения права и закона и понимания права как формы индивидуальной свободы и могут способствовать утверждению на историко-правовом материале принципов собственно юридического (антилегистского) правопонимания.
Эвристический потенциал примененной методологии исследования может стимулировать пересмотр целого ряда историко-правовых проблем в новой перспективе, которая позволит углубить представления о развитии гражданского права и гражданского общества, открыть новые горизонты в стадиальной интерпретации социальных и юридических явлений в тех современных обществах, где свободный индивид еще не стал основным субъектом права.
Апробация результатов исследования
Работа выполнена и обсуждена на заседании сектора истории государства, права и политических учений Института государства и права РАН. Основные положения и выводы исследования были изложены в научных публикациях (см. ниже: С.41), а также в докладах:
"Добросовестный владелец и actio Publiciana" - на круглом столе по истории римского права, проведенном Российской ассоциацией антиковедов и институтом всеобщей истории РАН (январь 1993 г.);
"Специфика защиты добросовестного приобретателя в римском праве" (на немецком языке: "Die Publicianische Klage und die exceptio nisi ea res in bonis venditoris non fuisset") на 48-ой сессии Международного общества по истории древнего права им. Ф.Де Висшера (SIHDA) в Вене (сентябрь 1994 г.);
"Проблема оборота публичного имущества в эпоху римской республики" (на итальянском языке: "II problema della circolazione dei beni del popolo Romano: la struttura dei negozi sul ager publicus") на международном симпозиуме по римскому праву в Соверато (Италия) "Diritto е societa in Roma antica. L eredita di un esperienza" (сентябрь 1995 г.);
"Добрая совесть (bona fides) как принцип правового общения" на межинститутской конференции "Традиции и обновление в праве: проблемы ценностного подхода", в Центре теории и истории ИГП РАН (октябрь 1995 г.);
Результаты исследования с 1995 г. были интегрированы в университетские программы и курсы в ходе преподавания курса римского права в Академическом правовом университете при ИГП РАН, в Международном юридическом университете при Правовой Академии Минюста РФ, а также спецкурса по источниковедению римского права на историческом факультете МГУ им. М.В.Ломоносова.
Историография
Владение как одно из центральных понятий римского вещного права получило в мировой романистике детальную разработку. Круг общих работ и специальных исследований, посвященных как институту в целом, так и отдельным его сторонам, необъятен. Однако концептуальных обобщений оригинального (первичного) характера - тех, которые надолго определили ту или иную трактовку этого правового явления, немного. В этом очерке мы остановимся только на таких, глобальных концепциях.
Ни одно догматическое описание института владения в римском праве не может обойтись без исторического анализа. Именно в историко-правовой перспективе выявляются существенные черты этого института и становится возможной адекватная характеристика владения как специфического вещного права. С юридико-аналитической точки зрения институт владения представляет трудности разнообразием своих воплощений и проявлений в разных ситуациях, которые не поддаются унифицированной трактовке и требуют привлечения понятийного и категориального аппарата из исторических областей знания.
Проблема юридической квалификации владения заставляет исследователя сравнивать современное и древнее состояние этой правовой формы и ее концептульные выражения в древней и в совеременной системе понятий. Если сегодня понятие владения на практике совпадает с понятием фактического держания, то в римском праве, где не всякое держание признавалось владением, критерии определения владения существенно отличались. Необходимость исторического объяснения очевидна настолько, что даже Дж.Э.Томас, наиболее верный адепт догматического подхода, в вопросе об избирательности защиты владения следует исторической перспективе1.
В целом, проблема избирательности защиты владения в римском праве получила в современной науке следующие основные решения:
исследователи либо исходят из признания особой конструкции этого вида принадлежности в оппозиции к держанию, либо предполагают особые практические соображения коммерческого и административного порядка, либо постулируют глубокую историческую эволюцию института.
Первое, и наиболее антиисторичное решение, принадлежит главе исторической школы права К.Ф. фон Савиньи, который, весьма удачно реконструировав позднеклассическую конструкцию владения как фактическую ситуацию материальной принадлежности вещи (possessio corpore), для которой существенен психологический момент намерения обладать этой вещью (animus rem sibi habendi, animus domini)1, -объяснял непризнание владения в определенных ситуациях держания отсутствием у субъекта animus. Концепция Савиньи предполагала неизменность понятия владения и конфигурации института на протяжении всей истории римского права и к тому же противоречила факту признания владения в ситуациях, где animus domini у держателя отсутствует (собственно, possessio ad interdicta). Эти possessiones, аномальные в предложенной перспективе, Савиньи интерпретировал, прибегая к неизвестной в римском праве конструкции "производного владения" (abgeleitet Besitz).
Противоречие известным фактам, следование заранее заданной схеме и неизбежные при такой логике упрощения, которыми страдала концепция Савиньи, стали объектом резкой критики со стороны Р.фон Йеринга2. Новая концепция владения, противопоставленная самому внушительному правоведческому успеху основателя исторической школы, на основе анализа отдельной проблемы выражала требование пересмотра господствующего метода правовых исследований, выдвинутое молодым Йерингом в анонимной работе "Доверительное письмо", получившей позже известность под названием "Шутка и серьезность в юриспруденции"1. Новый метод, основанный на позитивистском правопонимании, акцентировал практическое бытие правовых институтов, что привело к новой концепции владения как административно защищенной собственности, фактического момента собственности ("die Tatsachlichkeit des Eigentums"2), форпоста права собственности: защищая владение, даже незаконное, законодатель обеспечивает прочность отношений собственности3.
Телеологическая конструкция Йеринга4, хотя и обогощала понимание института, придавая владению значение субъективного права (в рамках концепции права как защищенного интереса), по сути немногим отличалась от концепции Савиньи, также страдая антиисторизмом. Предпослав анализу источников теоретическую схему, согласно которой, animus rem sibi habendi наличествует у всякого держателя (и в суде всегда презюмируется) и аномалией должен считаться отказ признать держание за владение, Йеринг сосредоточился на обосновании практических соображений, по которым в некоторых случаях защита владения оказалась нецелеобразной. Такой подход означал отказ от поиска единого критерия, способного объяснить избирательность защиты владения в римском праве. Его место в позитивистской концепции занял произвол публично-административной власти. В догматическом плане, излишний анцент на параллели между владением и собственностью ведет к отрицанию, вопреки правовой реальности, самостоятельного значения у ситуации владеющего несобственника и утрате понятия владения как такового.
Обе теории интенсивно обсуждались в последующей литературе. Г.Дернбург1 и Т.Книп2 считали в отношении древности применимой концепцию Йеринга, а в отношении поздней классики (со II в.) - теорию Савиньи. Им следовали С.Риккобоно, К.Феррини и Дж.Ротонди, уточняя, что учение об animus possidendi разработали юристы прокулианской школы3. В целом, теория Йеринга вызвала более суровую критику4 и романистика постепенно вернулась на позиции Савиньи.
Концепция Савиньи о владении как фактическом обладании вещью, связанном с сознательным намерением господствовать над нею исключительно, воспроизводилась и в дореволюционных русских работах5, хотя при этом ее неисторичность Савиньи нередко убедительно критиковалась6, и владение трактовалось в духе Йеринга как фактическая сторона собственности или видимость собственности1, а защита владения - "как защита презумптивного права на вещь", как "защита презумпции права собственности"2. Противоречие результирующей конструкции ясно осозновалось исследователями, так что некоторые из них прибегали к различению владения в экономическом смысле (когда оно вписывалось в учение Савиньи) и в юридическом - как право на самостоятельную (поссессорную) защиту3 или противопоставляли ius possessions (право владения) как самостоятельное право с особой защитой и ius possidendi (право владеть) как производное полномочие субъекта какого-либо вещного права, прежде всего, собственника4. В таком различении явно проглядывает и попытка предупредить от распространенного смешения юридической и обыденной терминологии, которая на деле выявляет неспособность самих исследователей преодолеть зависимость от потестативной коннотации термина "владение" в русском языке, который несет в себе идею господства над вещью, так что подобные рассуждения (особенно игра словами в последнем случае) не многим отличаются от понятийной путаницы, за которой стоит связанность научного мышления господствующей установкой, восходящей к учению Савиньи.
Невнимание к эволюционным процессам, которым отличались исследования владения в XIX в.5, было преодолено в работах П.Бонфанте6.
Итальянский романист пытался показать, что "animus domini" - это постклассическое понятие, утвердившееся в юстиниановском праве. В классическую эпоху психологический элемент физического обладания вещью, конституирующий владение как особую фактическую ситуацию, имеющую юридические последствия, именовался "animus possidendi", что означало намерение фактически господствовать над вещью. Ученый опирался на этимологию слова possessio от potis-sedeo ("восседаю в могуществе") и нетехническое слово-употребление республиканской эпохи, анализ которого выявил основное значение термина - "власть". Аномальные владения как ситуации, которые в древности возникали помимо юридически признанных сделок и сводились к фактической властью над вещью, подобно possessio на общественных землях (ager publicus), исчезнувшему к концу Республики, предстали реликтами древнейшей конструкции владения. Критикуя в свою очередь Йеринга, Бонфанте подтвердил адекватность концепции Савиньи (в исправленном виде) учению о владении классических римских юристов.
Этот подход, таким образом, по-прежнему оставляет необъясненным существование голого держания и сводит владение как правовой институт к признанному позитивным правом эффекту фактической принадлежности вещи: интердиктной защите и usucapio (приобретательной давности), - воспроизводя слабости концепции Савиньи. Бонфанте поясняет понимание владения как факта, прибегая к аналогии с браком. С этой точки зрения правовые последствия брака следовало бы представить как права супружества, впадая в терминологическую путаницу. Представляется, что к фактам, имющим юридическое значение, относятся события объективной реальности, независящие от воли людей: рождение, смерть, наступление срока, держание (которое, хотя и осознано, остается фактом). Владение - это, как и брак, состояние, существующее по воле субъекта и налагающее определенные обязанности на третьих лиц.
Среди трех этапных концепций владения, каждая из которых обладает своей, весьма ценной для понимания института логикой, единственная, где учитывается эволюционистская составляющая права, -концепция Бонфанте - получила наименьшее развитие в последующих исследованиях. Ученик Бонфанте Э.Альбертарио - крупнейший специалист по владению в романистике межвоенной поры1 единственный, кто воспринял стимулирующие идеи учителя. Концепция Альбертарио2 развивала критерий владения в древности, предложенный Бонфанте - отсутствие договорных отношений с собственником, -акцентируя ограниченный во времени характер древнейших владельческих ситуаций, реликт которых представлен "аномальными" владениями. В этой перспективе, неограниченное по времени владение -например, у собственника - предстало вторичным, и стал естественным вывод о несовместимости двух режимов принадлежности - владения и собственности - в древности. Такая картина соответствовала гипотезе о первоначальном развитии владения на ager publicus: собственность ("meum esse ex iure Quiritium") на ager privatus (частном поле) противостояла possessio на ager publicus3.
Это положение - единственное усвоенное современной доктриной из эволюционистской перспективы1 - натолкнулось на обоснованную критику МЛаурия2. Лаурия отверг идею о том, что конструкция владения происходит из владения публичными объектами, указав на частноправовую природу института, которая проявилась, прежде всего, в том, что владельцем по римскому праву могло быть только лицо, полностью пра способное в частноправовом отношении (домовладыка или женщина под опекой)3. Владение, получившее развитие задолго до институционального и концептуального оформления права собственности (dominium), представляло собой, по мнению ученого, факт господства домовладыки над вещами или лицами.
Единство властного начала, совпадение автономии, отличающей домовладыку - единственного persona sui iuris в древности, и способности владеть от своего имени объясняет, почему держание домочадцев и рабов лиц, считавшихся personae alieni iuris (alienae potestatis), не признавалось за владение. Однако это основание оказывается в оппозиции другим ситуациям, когда владение не признается и на стороне persona sui iuris4. То, что не всякая фактическая ситуация принадлежности признается достойной защиты посредством владельческих интердиктов, не позволяет сводить владение к факту господства или возможности хозяйственной эксплуатации вещи.
Современная доктрина, однако, продолжает придерживаться тезиса о происхождении института possessio из владения на ager publicus, и соглашаясь с необходимостью исторического объяснения специфики института, некритически принимает концепцию Савиньи, которую сегодня можно считать господствующей.
Большинство исследований, а также учебная литература, исходят из понимания владения как факта, считая юридические эффекты владения результатом позитивно-правового вмешательства. Animus продолжают считать критерием владения1 и пытаются обосновать защиту "аномальных" владений в исторической перспективе, что приходит в итоге к необоснованному концептуальному гибриду. Если Иеринг, справедливо указав на аномальность отказа в защите владения, искал практические основания для законодательного установления держания на чужое имя, то современная романистика, переменив оптику с негативной на позитивную, ищет практические соображения, по которым гипотетический законодатель установил интердиктную защиту "аномальных" владений, впадая в непреодолимое концептуальное противоречие. Для прагматического публично-административного подхода наличие или отсутствие animus должно быть безра лично: фактическая природа владения и охранительная полицейская цель поссессорной защиты должна распространяться на все случаи держания. Учет субъективного волевого момента отрицает административную природу владения и оставляет открытой проблему отказа в защите в тех ситуациях (например, узуфрукт), где animus rem sibi habendi - налицо.
Таким образом, ответа на вопрос, почему в римском праве не всякое держание защищалось как владение, до сих пор нет. Универсальное понятие владения, утвердившееся в современных правовых системах, которое основано на развитии учения об animus как конституирующем элементе владения, практически совпадает с понятием держания и тем самым отрицает самостоятельное значение владения как особой юридической ситуации, отличной от держания. Такое развитие понятия, свидетельствуя об отличии определения римского владения от современного, отводит римскому институту владения значение исторического этапа в утверждении форм принадлежности. Адекватная историческая реконструкция института владения в римском праве возможна только с учетом значения личности как таковой, прогресса индивидуальной свободы.
Источники
Источниковую базу исследования составляют римские нормативные материалы, дошедшие до нашего времени, как в рукописной традиции, так и в эпиграфическом виде.
Основной корпус доступных в настоящее время свидетельств о римском праве содержат Дигесты Юстиниана - собрание фрагментов из сочинений римских юристов II в до н.э. - IV вв. н.э., составленное по приказу императора Юстиниана (конституция "Deo auctore" от 15 декабря 530 г.) и получившее нормативную силу (по конституции "Tanta" от 16 декабря 533 г.) как составная часть всеобъемлющей кодификации римского права, осуществленной в восточной части Римской империи1.
Хотя император предписывал комиссии составителей очистить древние тексты от лишних длиннот и противоречий ("Deo auctore", §7), эта установка компенсировалась указанием уделить всем древним (классическим) авторам равное внимание и ничего не упустить из достижений римской юриспруденции (ibid., §5). Сегодня принято считать, что компиляторы работи очень тщательно, выверяя цитаты, встречающиеся в сочинениях римсмких юристов по подлинникам1, и основным объективным ограничением совершества задуманного собрания было отсутствие некоторых фундаментальных классических сочинений в библиотеках Константинополя, так как многое из классического наследния к тому времени уже было безвозвратно утрачено.
Однако многие тексты классиков подверглись переработке еще в постклассическую эпоху (IV-V вв.) с целью приблизить авторитетные классические тексты к новому состоянию правовой системы2. Степень возникших искажений во многом зависит от измненении в трактовке того или иного института3. С этой точки зрения, для адекватного понимания римских классических текстов о владении необходимо учитывать постклассические перспективы развития этого института и возможность соответствующих изменений в текстах источников4. В плане же текстовой преемственности, можно отметить, что восточная традиция, которая легла в основу юстиниановой компиляции, была более терпима к расхождениям между классическими и постклассическим трактовками отдельных правовых явлений, поскольку в постклассических юридических школах (в Берите, Александрии, Константинополе и др.) классическое наследие изучалось без всякой связи с практикой исключительно в дидактических целях1. Эта традиция была более приверженна классическим взглядам, чем западная2. Например, противоречия и контроверзы, обычные в суждениях классиков не только не отвергались, но воспринимались как руководство к действию, так что ко времени Юстиниана споры по правовым вопросам даже вошли в моду3. Воспроизведение в Дигестах самых разнообразных и порой взаимоисключающих мнений классиков, вопреки запрету императора, свидетельствует об уважении к мнению каждого отдельного юриста прошлого4, соответственно, точной передаче текста компиляторами.
Разумеется, они сокращали некоторые фрагменты, стремясь избежать длиннот, а также вносили исправления (интерполяции), чтобы обеспечить конформность текстов действующему праву (Const. "Deo Auctore", 7). Так, они заменяли одни термины на другие: "mancipatio" на "traditio", "fiducia cum creditore" на "pignus", "fiducia cum amico" на "depositum et commodatum" "actio de auctoritate" на "actio de evictione", "actio rei uxoriae" на "actio de dote", "cretio" на "aditio", "sponsor" на "fideiussor", - но этим списком практически и исчерпывается их сознательное вмешательство в текст классика. Чаще они предпочитали сократить текст, нежели производить замены1, или отказывались воспроизводить текст вовсе.
Прежний взгляд на Дигесты как на памятник собственно юстиниановского права, в котором многие классические положения были заменены на новые, сегодня сменился на более взвешенный подход, который объясняет наличие противоречий в текстах кодификации имманентностью контроверз самому духу классического римского права, которое было правовой системой открытого типа (ius controversum), когда именно в свободно соревновании мнений рождалась истина2. Прежний метод интерполяционистской критики юстиниановских источников не ограничивался филологическим анализом3, но исходил из гипотетического единства представлений по отдельным вопросам среди классиков, сводя римское право, вопреки исторической реальности к незыблемому, раз и навсегда данному канону, свободному от противоречий, некоему писаному разуму ("ratio scripta" - по выражению Лейбница)4.
Это методически несостоятельное направление в романистике самым негативным образом сказалось на изучении института владения в первой половине XX в. (прежде всего, в работах Э.Альбертарио и его школы) и обрекло многие глубокие работы на неизбежный пересмотр с новых, исторически обоснованных позиций.
Терминология и содержание текстов юстиниановской кодификации верифицируется в сравнении с классическими и постклассическими сочинениями, дошедшими помимо компиляции. Таковы "Институции" Гая (II в. н.э.), "Сентенции" Павла (III-V вв.), "Правила" Ульпиана (IV в.).
В диссертации используется стандартный способ ссылки на латинские и греческие источники: после сокращенного имени автора указывается сокращенное название сочинения, затем - номер книги и параграфа. Фрагменты из Институций Гая вводятся просто указанием имени автора ("Gai.,"), без названия, а затем следуют номер книги и параграфа. Ссылки на Дигесты отличает литера "D.", после которой последовательно указаны номер книги, титула, фрагмента и параграфа (если есть). При цитировании Дигест воспроизводится inscriptio (адресная надпись) фрагмента с указанием имени автора и книги сочинения, из которого юстиниановские компиляторы взяли данный фрагмент. Цитата из Кодекса Юстиниана вводится литерой "С"; из Институций Юстиниана - "I.".
Тексты историков приводятся в диссертации в латинском оригинале с параллельным русским переводом, чтобы дальнейший анализ авторской концепции было возможным на языке самого источника, в тех терминах и понятиях, в каких юридические явления обсуждались самими римскими юристами1.
1 В диссертации используется традиционная система издательских обозначений. В латинском тексте в квадратных скобках - [...] - указаны явные интерполяции -позднейшие вставки в оригинальный текст; в угловых скобках - ... -общепринятая (возможная) реконструкция первоначального текста. В тексте русского перевода в квадратных скобках помещены слова, добавленные переводчиком для смысловой полноты текста.
Римские юристы не ограничивались изложением собственного мнения, но постоянно ссылались на предшественников, цитировали императорские рескрипты, преторский эдикт и другие нормативные документы. Благодаря этому тексты Дигест и другие источники содержат сведения о концепциях доклассических юристов, таких как "основатели ius civile" Публий Муций Сцевола, Юний Брут и Маний Манилий (II в. до н.э.), автор первого систематического изложения римского права Квинт Муций Сцевола Понтифик (конец II - начало I в. до н.э.), крупнейший юрист I в. до н.э. Сервий Сульпиций Руф, другие авторитеты конца республиканской эпохи: Авл Касцеллий, Требаций, Офилий.
В комментариях к преторскому эдикту наши основные информаторы юристы III в. Юлий Павел и Домиций Ульпиан воспроизводят статьи самого эдикта, в том числе тексты интердиктов - приказов высшего судебного магистрата, защищавших владение. Подробный комментарий обычно содержит не только объяснение значения тех или иных терминов, но и тонкий юридический и даже сравнительно-исторический анализ процессуальных и материальных форм.
Значительный объем сведений о развитии процессуальных средств содержат произведения великого оратора и государственного деятеля Рима Марка Туллия Цицерона (106 - 44 гг. до н.э.)1. Это основной источник по истории исков по доброй совести (bonae fidei iudicia) - центрального института римской контрактной системы.
Отрывки из сочинений лексикографов (таких как Элий Галл, составивший словарь юридических терминов) и антикваров (как, Марк Теренций Варрон) I в. до н.э., дошедшие как сами по себе, так и цитатах позднейших сборников (Авла Геллия, Валерия Максима, Феста) нередко сообщают о предклассической конструкции или трактовке интересующих нас институтов.
Нередки параллельные терминологические формы в эпиграфических памятниках. Некоторые из них, такие как аграрный закон (lex agraria) 111 г. до н.э., дошедший в надписи на бронзовых досках, представляют значительную ценность и с содержательной стороны, сообщая о режимах землепользования в предклассический период и развитии конструкций вещного права.
Эти сведения согласуются с картиной, которую сообщают римские громатики (агрименсоры) - писатели-землемеры I—III вв. н.э., сохранившие не только подробное описание современных им форм размежевания земель, но и сведения по истории землепользования в Риме с древнейших времен.
Структура работы ориентирована на историческую интерпретацию института владения, сложившегося в римском праве, и призвана увязать характерные черты владения с другими схемами принадлежности в предклассический период и общей картиной развития индивидуализма в римском обществе и постепенного преодоления групповых (семейно-патриархальных) форм общежития.
Эти сведения сопоставляются с данными и дуализме групповых и индивидуалистических форм гражданского оборота в римском праве. С этой целью в работе анализируются реальные контракты римского права и выявляется их архетип - фидуциарная сделка, первоначально имевшая специфический вещноправовой эффект, а впоследствии трансформировавшаяся в контракт по доброй совести.
Особой задачей исследования является характеристика публичной власти как той социальной силы, которая на первых этапах становления свободного индивида выступала основным инициатором признания социального значения отдельной личности и фиксации и защиты непосредственной связи отдельного лица с вещью в форме юридического владения. Анализ владения публичными (общественными) землями
Классификация владельческих ситуаций в римском праве
Владение (possessio) как право на фактическое обладание вещью представляет собой противоречивый институт, объединяющий правовой и фактический аспекты.
Объектом владения в римском праве признавались только телесные вещи (res corporales), о других фактических ситуациях, дающих субъекту право на интердиктную защиту, когда объектами обладания выступают бестелесные вещи (res incorporales) (сервитуты и другие права на чужие вещи), - римские юристы говорят как о quasi possessio (Gai., 3,139).
Предметом владения как особого вещного права, основанного на непосредственной связи с вещью, является фактическая, материальная принадлежность вещи. По этому основанию владелец исключает конкуренцию любого третьего лица, в том числе и собственника, который может отобрать свою вещь у правильного владельца не иначе, как по суду. Интердиктная защита владения, выражающая юридическое признание этого отношения, воплощается в административном запрете (interdictum) применения силы против владельца - единственного способа, каким может быть нарушена непосредственная материальная связь лица с вещью.
Если принять во внимание избирательность защиты владения в римском праве, когда не всякое фактическое обладание вещью признавалось владением и пользовалось интердиктной защитой, можно сказать, что владение - это право на беспрепятственное держание. Избирательность защиты владения в римском праве позволяет уточнить терминологию, различая вслед за римлянами "держание" (detentio) от "владения" (possessio), которое, таким образом, представляет собой эквивалент современному понятию юридического владения или права владения. В дальнейшем, говоря о владении, мы всегда имеем в виду именно такое отношение (право владения), которое среди других вещных прав отличают особые административные средства защиты поссессорные интердикты. Понятие владения как фактического отношения точнее выражает термин "держание", который помимо удобства для указания на историческую специфику римского права удобен также тем, что предполагает (уже самой идеей длительности контакта с вещью) наличие волевого момента в фактическом отношении, необходимого элемента владения (animus), в отличие, например, от термина "прикосновение". Такое словоупотребление, когда современное понятие "владение" выражается термином "держание", подчеркивает специфику римского владения (possessio), которое получило строгую институциональную определенность, подобную современному юридическому владению, и представляет собой логически и исторически первичную ступень в оформлении этого института и понятия.
Терминология, оформившаяся в средние века, но основанная на словоупотреблении римских юристов классической эпохи (I-III вв. н.э.) передает многообразие владельческих ситуаций в римском праве: detentio (держание), possessio ad usucapionem (владение, которое сопровождается usucapio - приобретением по давности Квиритской собственности: dominium ex iure Quiritium), possessio ad interdicta (собственно владение, которое не ведет к приобретению права собственности по давности). Если первая ситуация в римской классической юридической науке всегда обозначается как "possessio naturalis", естественное владение, а вторая -как "possessio civilis", цивильное владение, т.е. основанное на iusta causa, законном основании, то possessio ad interdicta иногда именуется "naturalis", иногда - просто "possessio"1, что говорит о вторичности понятия титульного владения и идеи iusta causa possessionis. Наиболее показательны глагольные и именные формы. Так, о держателе обычно говорится, что он "rem tenet (держит вещь)", тогда как владелец ad interdicta - "possidet (владеет)". Лицо, имеющее possessio naturalis, никогда не называется "possessor" - факт, определяющий технический характер этой терминологии2.
Поскольку в основе различения possessio civilis (цивильного владения) от possessio naturalis (естественного владения) лежит выделение правомерного основания держания (iusta causa), адекватная русская терминология передаст эту дихотомию как титульное и беститульное владение.
Genera possessionum tot sunt, quot et causa adquirendi eius quod nostrum поп sit, velut pro emptore: pro donato: pro legato: pro dote: pro herede: pro noxae dedito: pro suo, sicut in his, quae terra marique vel ex hostibus capimus vel quae ipsi, ut in rerum natura essent, fecimus. et in summa magis unum genus est possidendi, species infinitae.
Родов владения существует столько, сколько и правовых оснований приобретения того, что не является нашим, например, в качестве покупателя, в качестве отказа по завещанию, в качестве приданого, в качестве наследника, в качестве выданного в возмещение ущерба, в качестве своего, как бывает в отношении тех вещей, которые мы захватываем на земле и на море или у врагов, или тех, чье существование в природе вещей мы создали сами. В общем, скорее, существует один род владения, а число видов бесконечно.
Отказ в защите владения как формальное отрицание личности держателя в ее связи с чужой вещью
Административный характер защиты владения показывает, что владение - это то вещное право, которое признается за индивидом как членом публичной организации общества и объектом административного управления.
Специфика ius postliminii (права, по которому вернувшийся из плена автоматически восстанавливает все свои права) в отношении владения - которая обычно привлекается в обоснование фактической природы отношения1 - обязана, скорее, публичной значимости владения. По возвращении из плена римлянин обретал вновь все свои права: личный статус, власть над домочадцами, если он до плена был домовладыкой (Gai., 1,129)2, собственность (dominium) и другие вещные права. Однако владение (как и брак - D. 49,15,8) при этом не восстанавливается автоматически: требуется специальное возобновление отношения (также как и брака).
Авторитетное обобщение Папиниана, что фактические ситуации не подлежат восстановлению по праву возвращения из плена ("causa vero facti поп continetur postliminio" - Pap., D.4,6,19; cp. Tryph., D.49,15,12,2), -не следует понимать как юридическую квалификацию владения. Прекращение брака в случае плена связано не нарушением факта, а с утратой прежнего статуса лица: даже при совместном пленении супругов, дети, рожденные в плену, не считались рожденными в правильном браке. Лишь в начале III века императорский рескрипт постановил (С. 8,50,1; D. 49,15,9; 38,17,1,3), чтобы после возвращения из плена дети, прижитые в плену, считались законными.
Утрата владения также обязана утрате статуса самодеятельной личности. lav., 1 epist, D.41,2,23,1: In his, qui in hostium potestatem pervenerunt, in retinendo iura гетит suarum singulare ius est: corporaliter tamen possessionem amittunt: neque enim possunt videri aliquid possidere, cum ipsi ab alio possideantur: sequitur ergo, ut reversis his nova possessione opus sit, etiamsi nemo medio tempore res eorum possederit.
В отношении тех, кто попали во власть врагов, существует специфическое право, по которому, они удерживают права на свои вещи; однако они утрачивают владение в телесном отношении: ведь они не могут считаться чем-либо владеющими, когда ими самими владеют; итак, следует, что по их возвращении возникает новое владение, даже если никто тем временем не владел их вещами.
Пленный утрачивает владение - так что после возвращения в римскую гражданскую общину (civitas) восстановленная им связь с вещами считается новым владением - независимо от действительной судьбы вещей. Дефект владения согроге недостаточен для прекращения отношения. Причина в том, что animus пленного теряет значение для общества, поскольку само лицо как таковое выбывает из гражданского коллектива, не учитывается более публичной властью.
Контраст с сугубо частным отношением - положением в семействе, в отношении которого не происходит никаких перемен во время пребывания в плену, - показывает, что animus possidendi не связан с системой частноправовых отношений, с волей третьих лиц, но является одним из элементов фактического отношения (утраченного в случае плена), значение которого определяется публичным признанием непосредственной связи лица с вещью.
Положение домовладыки в семействе консервируется на время пребывания в плену благодаря spes revertendi (надежде на возвращение) среди его домочадцев (D. 49,15,12,1; 38,17,2,7). Такое же ожидание - со стороны гражданского коллектива - определяет и восстановление вещных прав по возвращении из плена.
Власть над вещами определяется полнотой правоспособности (potestas) и связана с положением в структуре семейства (pater familias). Владеть также может лишь домовладыка, но положение во владении не сохраняется на время плена даже потенциально. Частное отношение, основанное на правоспособности, определяемой семейным статусом, оказывается существующим только при условии признания на публичном уровне. Признание (и соответствующая защита) держания - это результат вторжения публичного в частное, когда акцентируется строго индивидуальная связь с вещью лица, взятого вне корпоративных связей, независимо от качеств, обретаемых в социальных группах, отличных от гражданской общины.
Позитивно-правовое признание держания фактом общественной жизни сообщает индивиду как субъекту этой ситуации принадлежности значение стандартной социальной единицы в ее самостоятельной связи с вещью. Защита владеющего несобственника против частных лиц (в пользу вмешательства публичной власти в спорных случаях) это не неизбежное зло, как полагал Йеринг, а - говоря словами И.А.Покровского - кульминационный пункт идеи личности1. Г.Пухта справедливо усматривал во владении особый вид права личности ("eine besondere Species des Rechts der Personlichkeit). Атомизированный характер публичной квалификации отношения закономерно придаст любой ситуации индивидуальной принадлежности значение владения фактического отношения индивида к вещи, подлежащего уважению со стороны всех остальных граждан.
Древнейшая конструкция собственности как относительного полномочия
В сфере межсемейного взаимодействия социальное сознание отмечает лишь момент распорядительной активности, необходимо индивидуальной, фиксируя проекцию семейной воли в эту социальную сферу как проявление воли отдельного лица. Формализуя этот момент, социум сообщает отдельным своим членам индивидуальные права, освобождая их тем самым от прирожденной зависимости от семейной формы общежития. Эта нормативация выделяет в способности к распоряжению два момента: общее и абстрактное полномочие, присущее лишь главе патриархальной семьи, и непосредственную динамическую способность волеопределения, направленную во внешний (не семейству уже, но гражданину) мир, в котором член общины признается самостоятельным и конечным в своей самоценности действующим лицом. Процесс индивидуализации восприятия мира и человека отражает противостояние социальной единицы, постороенной на патриархальном принципе, и военной общности, сложившейся на основе прагматических потребностей этнической группы, противостояние домашнего микрокосма и мужчины-воина, патриархального родового и административного публичного. Это противоречие в римском праве лиц проявилось в том, что в публичной сфере домовладыка и подвластный гражданин равны (D.1,6,9). Развивая публично признанную сторону своей личности, домовладыка освобождается от всепоглощающей принадлежности семейству, конституирует собственную правосубъектность как индивида. Действуя в качестве воина и гражданина, он достигает социального признания собственных интересов.
Претензия на индивидуальное овладение внешним миром через распорядительную активность достигает общепризнанного права на вещь, исключающего в этом отношении конкуренцию любого третьего лица. На этой стадии развития индивидуализма, взаимодействие семейного (автономного) и индивидуального (публично значимого) моментов во всяком волеопределении в сфере гражданского оборота создает особое цивильное средство защиты - формальный спор о собственности представителей автономных социальных единиц (патриархальных семей), опосредованный верховной публичной властью. Все вышесказанное позволяет уточнить, что предметом такого спора не может быть принадлежность семейству, но только индивидуализированная абстрактная и статичная принадлежность, релевантная в процессе межсемейного взаимодействия (проекция семейной принадлежности в сферу гражданского оборота).
Gai., 4,16: Si in rem agebatur, mobilia quidem et moventia, quae modo in ius adferri adducive possent, in iure vindicabantur ad hunc modum: qui vindicdbat, festucam tenebat; deinde ipsam rem adprehendebat, veluti hominem, et ita dicebat: HUNC EGO HOMINEM EX IURE QUIRITIUM MEUM ESSE AIO. SECUNDAM SUAM CAUSAM, SICUT DIXI, ECCE TIBI, У INDICT AM INPOSUI, et simul homini festucam inponebat; adversarius eadem, similiter dicebat et faciebat; cum uterque vindicasset, praetor dicebat MITTITE AMBO HOMINEM; illi mittebant; qui prior mndicaverat, ita alterum interrogabat POSTULO ANNE DICAS, QUA EX CAUSA yiNDICAVERIS; ille respondebat HJS FECI SICUT VINDICTAM INPOSUI; deinde qui prior mndicaverat, dicebat QUANDO TU INIURIA VINDICAVISTI D AERIS SACRAMENTO ТЕ PROVOCO; adversarius quoque dicebat similiter ET EGO ТЕ; scilicet si de re M aeris plurisve agebatur, D si minoris L asses sacramenti nominabant; deinde sequebantur quae cum in personam ageretur; postea praetor secundum alterum eorum vindicias dicebat, id est interim aliquidem possessionem constituebat, eumque iubebat praedes adversario dare litis et vindiciarum, id est rei et fructuum; alios autem praedes ipse praetor ab utroque accipiebat sacramenti, quod, id in publicum cedebat. Festuca autem utebantur quasi hastae loco, signo quodam iusti dominii; quod maxime sua esse credebant quae ex hostibus cepissent; unde in centumviralibus iudiciis hasta praeponitur.
Если предъявлялся иск о движимой или самодвижущейся вещи, которую можно принести или привести в суд, то виндицировали в суде таким образом: тот, кто виндицировал, держал жезл; затем схватывал саму вещь, например, раба, и говорил так: ЗАЯВЛЯЮ, ЧТО ЭТОТ ЧЕЛОВЕК ЯВЛЯЕТСЯ МОИМ ПО ПРАВУ КВИРИТОВ. НА ОСНОВАНИИ ЕГО ПОЛОЖЕНИЯ, КАК Я СКАЗАЛ, ВОТ, ТЫ, Я ВИНДИЦИРОВАЛ, - и сразу накладывал жезл на человека; противник также говорил и поступал; после того как оба виндицировали, претор говорил: ОПУСТИТЕ ОБА ЧЕЛОВЕКА; они отпускали; (затем) тот, кто виндицировал первым, так спрашивал противника: ПРИЗЫВАЮ ТЕБЯ СКАЗАТЬ, НА КАКОМ ОСНОВАНИИ ТЫ ВИНДИЦИРОВАЛ; тот отвечал: Я СОВЕРШИЛ ПРАВО КАК ВИНДИЦИРОВАЛ; затем тот, кто виндицировал первым, говорил: ЕСЛИ ТЫ ВИНДИЦИРОВАЛ НЕПРАВЕДНО, Я ВЫЗЫВАЮ ТЕБЯ НА ПРИСЯГУ В 500 АССОВ; противник же говорил также: И Я ТЕБЯ; конечно, если судебный спор гиел о вещи, стоимостью меньше тысячи ассов, назначали присягу в 50 ассов. Затем следовало то же самое, что и при личном иске. После этого претор постановлял, о виндициях в пользу одного из них, то есть присуждал кому-то владение на время [разбирательства], и приказывал ему дать противнику поручителей в споре и виндициях, то есть вещи и ее плодов; других же поручителей получал от обеих сторон сам претор для обеспечения уплаты суммы присяги, поскольку он передавал ее в казну. Жезл же использавался как бы вместо копья, своего рода символа праведного господства; так как считали, что своим в наибольшей степени является то, что отнято у врагов; поэтому и в судах центумвиров выставляется копье.
Административная защита держания как выражение признания социального значения отдельной личности. Вторичность конструкции порочного владения на примере прекарного владения
В древности в сфере гражданского оборота вещь пребывала в связи с альянсом контрагентов, выступая материальной основой их единства. Эта совместная принадлежность вещи, вовлеченной в сферу гражданского оборота, отражает этап господства парадигмы семейной принадлежности и абсолютную невозможность отчуждения вещей, составляющих категорию familia. Индивидуальная подвластность некоторых из них (res mancipi), открывающая путь соглашениям по поводу вещи, определяет и содержание таких соглашений как обмена ролями (претензии на роль и ее допущения), отличающими признанного хозяин вещи в восприятии внешним наблюдателем. Социальное сознание тем более склонно признать эту роль за другим субъектом, что индивидуальная принадлежность вещи хозяину относительна.
Претензия на роль в то же время означает ее признание, наполнение ее социальным эффектом, в котором утверждается индивидуальный интерес хозяина вещи. Это признание предполагает установление личной связи между контрагентами, в которой они реализуют собственную индивидуальность. Обмен социально значимыми ролями между такими лицами предстает результатом взаимного признания, соавторства в создании социально значимого лица друг друга. Личная близость, согласование интереса друг к другу, верность оказываются необходимой предпосылкой взаимодействия по поводу вещей. Личная связь между представителями автономных социальных единиц делает возможной претензию на вещь чужого семейства и допустимым удовлетворение такой претензии. Граница, отделяющая независимые сакральные и потестарные центры, какими являлись римские патриархальные семьи, оказывается размытой в результате преодоления личной дистанции между их представителями. Чужая вещь, прежде недоступная из-за сакральной определенности ее бытия, становится притягательной, а ее переход из рук в руки - убедительной демонстрацией открытости друг другу. Реципрокный характер предоставлений, ролевое содержание и коммуникативная функция индивидуального обмена сказываются в том, что передача вещи воспринимается не как утрата объекта, а как приобретение новой роли и обогащение собственной личности. Эквивалентность обмена освобождающее действует на развитие индивидуальных запросов и самооценки. Осознание в дружеском общении своей самости, выход за пределы семейного микромира преобразует мироощущение и так сказывается на отношении к вещи, материальной основе контакта, что ее переход к другому воспринимается более как приобретение, чем отчуждение: выход из статичного состояния семейной подведомственности делает вещь более своей, чем она была до передачи другу. Единство лиц (persona), социально значимых ролей, обретаемых в процессе обмена, отличает не только внешнее восприятие такого тандема, но и внутреннее самоощущение участников, обретающих себя друг в друге. Такой союз по поводу вещи протистоит внешнему миру, утверждая ее индивидуальную принадлежность. Институт владения, возникающий в эпоху становления индивидуализма и утверждения предметных интересов в структуре личности, впервые фиксирует соуиальную значимость индивидуальной связи лица с вещью.
Индивидуальный характер связи владельца с вещью выразился в ее исключительности: солидарное владение невозможно. Это правило отвечает природе овладения человеком внешним миром: дискретный характер этого процесса, соответствующий конечности человеческого существа, выделяет из предметного пространства отдельные фрагменты, подчиненные индивидуальной воле. Такое безусловное присутствие индивида в вещи исключает возможность вмешательства третьих лиц по тому же основанию.
Paul., 54 е&, D.41,2,3,5: ...plures eandem rem in solidum possidere поп possunt: contra naturam quippe est, ut, cum ego aliquid teneam, tu quoque id tenere videaris. Sdbinus tamen scribit eum qui precario dederit et ipsum possidere et eum qui precario acceperit. idem Trebatius probabat existimans posse alium iuste, alium iniuste possidere, duos iniuste vel duos iuste поп posse, quern Labeo reprehendit, quoniam in summa possessionis поп multum interest, iuste quis an iniuste possideat: quod est verius. поп magis enim eadem possessio apud duos esse potest, quam ut tu stare videaris in eo loco, in quo ego sto, vel in quo ego sedeo, tu sedere videaris.
...несколько лиц не могут одновременно в полной мере владеть одной и той же вещью: ведь противно природе, чтобы когда я держу что-либо, считалось, что ты тоже это держишь. Сабин однако пишет, что тот, кто отдал вещь в прекарии и сам, владеет, и тот, кто получил в прекарии. То же утверждает Требаций, полагая, что одно лицо может владеть правильно, другое порочно; двое же правильно или двое порочно владеть не могут. Его опровергает Лабеон, так как в отношении владения как понятия нет разницы, владеет ли кто-то правильно или порочно: и это вернее. Ибо одно владение может быть у двоих не более, чем если бы считалось, что ты стоишь в том месте, где я стою, или там, где я сижу, считалось бы, что и ты сидишь.
Павел аппеллирует к фактической природе владения, употребляя глагол "tenere", а не "possidere". С этой точки зрения разделение оснований владения в гипотезе прекария (удержавшееся в римском классическом праве) предстает абсурдным, поскольку отрицает самостоятельное значение у личности прекаристы. Не могут двое в равной - социально значимой - мере присутствовать в одном месте, если речь идет о держании, осознанной непосредственной связи с вещью.
Примечательно, что спор идет по поводу прекарного владения, которое вслед за Ф.К.Савиньи традиционно относят к "аномальным". Специфика этого вида владения отмечалась и римскими юристами: прекарное владение беззащитно против предшественника, то есть "порочно" - possessio vitiosa. Изучение этого института показало вторичность признания прекарного держания владением.
