Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Понятие получения взятки по УК РК 1997 года 11
1.1. История развития законодательства Казахстана об ответственности за получение взятки 11
1.2. Объект получения взятки и предмет взятки 32
1.3. Объективная сторона получения взятки 47
1.4. Субъект получения взятки 81
1.5. Субъективная сторона получения взятки 91
Глава 2. Квалифицирующие признаки получения взятки по УК РК 1997 года. Отграничение получения взятки от смежных составов преступлений 101
2.1. Квалифицирующие признаки получения взятки, предусмотренные частями2иЗ статьи311 УКРК 101
2.2. Квалифицирующие признаки получения взятки, предусмотренные частью 4 статьи 311 УКРК 122
2.3. Отграничение получения взятки от получения незаконного вознаграждения и коммерческого подкупа 158
Заключение 170
Список использованных источников и литературы 173
- История развития законодательства Казахстана об ответственности за получение взятки
- Субъективная сторона получения взятки
- Квалифицирующие признаки получения взятки, предусмотренные частями2иЗ статьи311 УКРК
- Квалифицирующие признаки получения взятки, предусмотренные частью 4 статьи 311 УКРК
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Получение взятки - чрезвычайно опасное посягательство на интересы государственной службы и государственного управления, влекущее серьезные политические, экономические и социальные последствия. Не случайно в Послании народу Казахстана (2006 г.) Президент Республики Казахстан Н. Назарбаев, обозначая основные приоритеты продвижения Казахстана в число наиболее конкурентоспособных и динамично развивающихся государств мира, акцентировал внимание на необходимости жесткого подхода к коррупционным правонарушениям, наметил дальнейшие этапы последовательной реализации комплексной общенациональной программы по борьбе с коррупцией как угрозой национальной безопасности и общественной стабильности1. Как показывает следственно-судебная практика, получение взятки является достаточно распространенным преступлением. Так, за период 1999-2005 гг. только по Восточно-Казахстанской области было зарегистрировано 80 уголовных дел о получении взятки.
Уголовная ответственность за получение взятки предусмотрена ст. 311 Уголовного кодекса Республики Казахстан. В эту статью Законом Республики Казахстан от 25 сентября 2003 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам борьбы с коррупцией» были внесены изменения. Они были вызваны стремлением законодателя обеспечить эффективную основу уголовно-правовой борьбы со взяточничеством как наиболее опасным проявлением коррупции. В результате правоприменитель получил достаточно действенное средство регуляции общественных отношений. В то же время нельзя не увидеть, что ст. 311 УК РК нуждается в совершенствовании. Во-первых, она не дает исчерпывающей характеристики объективных и субъективных признаков получения взятки. Во-вторых, положения ст. 311 УК РК отличаются определенной несогласованностью, что осложняет практику применения предусмотренного этой статьей уголовно-правового запрета.
Не дает полного представления о составе получения взятки и казахстанская уголовно-правовая литература. В ней уделяется мало внимания проблемам законодательной обрисовки состава получения взятки в УК РК, адекватной интерпретации его признаков правоприменителем. По ряду принципиальных вопросов юридической оценки получения взятки высказаны неоднозначные суждения. Спорные решения при квалификации получения взятки принимают порой правоохранительные органы и суды Казахстана.
Названные обстоятельства и обусловили выбор темы диссертационного исследования.
Цели и задачи исследования. Целями диссертационного исследования являются углубленная уголовно-правовая характеристика получения взятки, разработка предложений по совершенствованию законодательной конструкции состава получения взятки и практики применения ст. 311 УК РК.
Для достижения этих целей в диссертации поставлены задачи:
- изучить историю становления и развития законодательства Казахстана об уголовной ответственности за получение взятки (от уголовного обычного права казахов до наших дней);
- проанализировать объективные и субъективные признаки основного состава получения взятки;
-раскрыть содержание квалифицирующих признаков получения взятки;
- провести сравнительный анализ казахстанского и российского уголовного законодательства об ответственности за получение взятки;
-разработать и обосновать предложения по совершенствованию уголовного законодательства Казахстана, предусматривающего ответственность за получение взятки;
-разработать рекомендации правоприменительного характера.
Объект и предмет исследования. Объектом исследования являются общественные отношения в сфере уголовно-правовой борьбы с получением взятки.
Предметом исследования выступают нормы казахстанского уголовного законодательства, устанавливающие ответственность за получение взятки; нормы конституционного и административного законодательства Казахстана; нормы казахстанского законодательства о борьбе с коррупцией; нормы казахстанского законодательства о правовом статусе государственных служащих и порядке прохождения ими государственной службы; судебная практика Казахстана по уголовным делам о получении взятки. В предмет исследования также были включены нормы уголовного законодательства России об ответственности за получение взятки и судебная практика по ней.
Методология и методика исследования. Методологическую основу работы составили категории материалистической диалектики, а также основные концептуальные положения современной науки казахстанского и российского уголовного права. В качестве общенаучных и частно-научных методов познания были использованы историко-правовой, сравнительно-правовой, системно-структурный, формально-логический, статистический, метод правового моделирования и др.
Нормативная и теоретическая основы исследования. Нормативную основу диссертационного исследования составили: Конституция Республики Казахстан, УК РК, ГК РК, законодательство Казахстана о борьбе с коррупцией, о государственной службе, административное, семейное, уголовно-процессуальное законодательство Казахстана и др.
Теоретической основой исследования послужили труды советских, современных казахстанских и российских ученых по истории государства и права, конституционному, административному, уголовному праву, философии, психологии, криминологии, в том числе работы таких ученых, как С.З. Абдрахманов, Е.А. Абиль, А.Н. Агыбаев, А. Азимбаев, Е. Алауханов, Б. Амрекулов, СВ. Анощенкова, А. Аслаханов, Т.Е. Басова, В. Борков, И.Ш. Борчашвили, СМ. Будатаров, В.А. Владимиров, Б.В. Волженкин, И.А. Гельфанд, С Герберштейн, Р.Е. Джансараева, С.Х. Жадбаев, А.А. Жижиленко, Б.Д. Завидов, Б.В. Здравомыслов, Е.И. Каиржанов, М.П. Карпушин, А.К. Квициния, В.Ф. Кириченко, Т.В. Кондрашова, Т.М. Культелеев, Е.В. Курбатов, Н.П. Кучерявый, Н.А. Лопашенко, М.Д. Лысов, Ю.И. Ляпунов, С.Д. Макаров, Г.С. Мауленов, С Молдабаев, А.В. Наумов, А.Ф. Николенко, Т.О. Оналбаев, Ж. Онгарбекова, И.И. Рогов, Г.С Сапаргалиев, А.Б. Сахаров, А.Я. Светлов, Г.Р. Смолицкий, В.И. Соловьев, Ю.Н. Старилов, М.Т. Таймерденов, СИ. Тихенко, А.Н. Трайнин, Е.З. Тургумбаев, В.Н. Уваров, Б.С. Утевский, В.Н. Ширяев, Е.В. Яковенко, П.С Яни и др.
Эмпирическую основу работы составили данные Центра правовой статистики и специальных учетов Генеральной Прокуратуры Республики Казахстан по Восточно-Казахстанской области за 1999-2005 гг.; опубликованная и неопубликованная практика Верховного Суда Республики Казахстан; судебная практика судов Восточно-Казахстанской, Карагандинской и других областей Казахстана (изучено 65 уголовных дел).
Научная новизна исследования. Диссертация является монографическим исследованием состава получения взятки по УК РК, выполненным с учетом конституционного, административного законодательства Казахстана. В ней анализируется история развития законодательства Казахстана об ответственности за получение взятки. В работе на основе изучения и анализа
действующего и ранее действовавшего уголовного законодательства Казахстана и Российской Федерации, законодательства Казахстана, направленного на борьбу с коррупцией, руководящих разъяснений Верховного Суда Республики Казахстан и Российской Федерации, правоприменительной практики, юридической литературы сформулированы предложения по совершенствованию действующего законодательства о получении взятки и практики его применения. Исследование проведено в историко-правовом и сравнительно-правовом аспектах.
О научной новизне свидетельствуют следующие основные положения, выносимые на защиту:
1. Родовым объектом получения взятки являются общественные отношения, обеспечивающие законные интересы государственной службы и государственного управления. Непосредственный объект получения взятки - отношения законности функционирования органов государственной власти, управления и местного самоуправления.
2. В ч. 1 ст. 311 УК РК термин «в пользу взяткодателя и представляемых им лиц» необходимо заменить термином «в интересах взяткодателя и иных лиц». «Польза» по определению не может быть противозаконной; «интересы» могут быть как правомерные, так и противоправные. Предлагаемый термин «в интересах взяткодателя и иных лиц» позволяет преследовать и того взяткодателя, который передал взятку должностному лицу, но заранее не договаривался о преступной сделке с представляемым им лицом (родственником, сослуживцем и т.д.).
3. Действия лиц, обманным путем присвоивших взятку, нельзя оценивать как мошенничество. В противном случае, взяткодателя нужно признать потерпевшим и возвратить ему «похищенное» имущество. Уголовный закон не может защищать имущественные интересы взяткодателей, но должен охранять интересы государственной власти. Поэтому главу 13 УК РК следует дополнить статьей 311-1 «Присвоение взятки».
4. В УК РК надо отказаться от трехуровневой системы субъектов получения взятки (лицо, уполномоченное на выполнение государственных функций, или приравненное к нему лицо; должностное лицо; лицо, занимающее ответственную государственную должность). В тексте ст. 311 следует использовать два понятия: должностное лицо (ч. 1) и лицо, занимающее ответственную государственную должность (ч. 3).
5. Необходимо уточнить легальное определение представителя власти, изложив примечание к ст. 320 УК РК в следующей редакции: «Представителем власти в настоящей статье и других статьях настоящего Кодекса признается лицо, назначенное или выбранное в установленном законом порядке и уполномоченное государством на выполнение функций законодательной, исполнительной и судебной власти, в отношении неопределенного круга лиц, не находящихся в его служебном подчинении, и наделенное в пределах своей компетенции правом в предусмотренных законом случаях применять меры государственного принуждения».
6. Исключить из числа субъектов получения взятки (примечание к ст. 307 УК РК) граждан, зарегистрированных в установленном законом порядке в качестве кандидатов в Президенты РК, депутаты Парламента РК и маслихатов, а также в члены выборных органов местного самоуправления. Эти лица не являются представителями власти, не осуществляют организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций.
7. В перечне лиц, занимающих ответственную государственную должность, должны быть, наряду с перечисленными, и депутаты
Парламента, поскольку получение ими взятки может причинить огромный ущерб обществу в случаях лоббирования ими социальных интересов и издания нормативно-правовых актов в ущерб отдельным гражданам, обществу и государству. 8. При вымогательстве взятки лицо передает ее в результате оказанного на него психического принуждения с тем, чтобы избежать неблагоприятных последствий нарушения своих законных, правоохраняемых и иных интересов, т.е. действует в состоянии крайней необходимости, В связи с этим лицо, давшее взятку в результате имевшего место в отношении него вымогательства, подлежит освобождению от уголовной ответственности в соответствии с УК РК. Теоретическая и практическая значимость исследования. Значимость работы определяется ее актуальностью, научной новизной и выводами прикладного характера. Положения и выводы, содержащиеся в настоящей диссертации, могут быть использованы: в правотворческой деятельности при разработке и совершенствовании уголовно-правовых норм, а также постановлений Верховного Суда Республики Казахстан, разъясняющих уголовно-правовые нормы об ответственности за получение взятки, в ходе проведения правовой реформы; в правоприменительной деятельности органов предварительного расследования, прокуратуры и суда при квалификации содеянного виновным и назначении наказания; в научно-исследовательской деятельности при дальнейшей разработке проблем уголовно-правовой борьбы с получением взятки; в учебном процессе при преподавании курсов истории государства и права, уголовного права в высших и средних юридических учебных заведениях и на юридических факультетах, при профессиональной подготовке и переподготовке сотрудников правоохранительных органов. Апробация результатов исследования. Результаты диссертационного исследования докладывались на международных, всероссийских, региональных научно-практических конференциях и семинарах в Усть-Каменогорске, Томске (2000-2006 гг.). Основные положения диссертации изложены в 11 научных публикациях. Результаты исследования внедрены в учебный процесс Казахстанско-Американского Свободного университета г. Усть-Каменогорска Республики Казахстан.
Структура исследования. Структура диссертационного исследования обусловлена предметом, целями, задачами и логикой исследования. Диссертация состоит из введения, 2 глав, объединяющих 8 параграфов, заключения, списка использованных источников и литературы,
История развития законодательства Казахстана об ответственности за получение взятки
Как известно, историческое прошлое объясняет причины появления уголовно-правовых норм, позволяет прогнозировать развитие законодательства, способствует его совершенствованию. Существует множество исторических примеров, объясняющих тесную взаимосвязь между различными событиями общественной жизни и законодательством государства, а также то влияние, которое эти события оказывали на развитие законодательства.
Изучение исторических документов показывает, что уголовное законодательство Казахстана об ответственности за получение взятки имеет богатое прошлое. Историю развития законодательства Казахстана о получении взятки можно условно разделить на четыре периода:
1. Со времени образования Казахского ханского государства Степной Орды до присоединения Казахстана к России (XV в. - 30-е гг. XVIII в.). 2. Со времени присоединения Казахстана к России до Октябрьской революции 1917 г. (1731 г. - октябрь 1917 г.). 3. Со времени Великой Октябрьской социалистической революции до распада СССР (октябрь 1917 г. - 1991 г.). 4. Со времени образования суверенного государства РК (1991 г.) до наших дней. В первый период (со времени образования Казахского ханского государства Степной Орды до присоединения Казахстана к России) на территории Казахстана действовало так называемое обычное право казахов-кочевников. Обычное право - совокупность юридических обычаев, санкционированных и гарантированных государственной властью, соблюдающихся в принудительном порядке в целях сохранения существующих отношений. Обычное право казахов обозначалось термином «эдет» или «зац». Обычное право характеризовалось отсутствием разграничения преступлений и гражданских исков1.
Казахское обычное право - «адат» - устно передавалось из поколения в поколение, приспосабливаясь и изменяясь в соответствии с изменением экономических отношений Казахстана. Оно, с одной стороны, соответствовало существовавшим в то время экономическим отношениям: основное занятие казахов - кочевое скотоводство, форме государственного правления: власти ханов, султанов и культуре казахского народа. С другой стороны, правовая система и законодательство данного периода находились на низком уровне. В некоторых районах Казахстана наблюдалось сильное влияние на нормы адата мусульманского права - шариата и права соседних народов (монголов, таджиков, татар, узбеков и др.), а также русского права.
Источниками обычного права казахов XV - XVIII вв. являются: 1) правовой обычай (эдет, зац); 2) судебный прецедент (бидін билігі); 3) положения съездов народных судей - биев (ереже).
Во время правления хана Тауке в конце XVII в. была предпринята попытка кодификации обычного права. Кодекс, разработанный неизвестными биями при Тауке-хане, получил название «Жеті Жаргы» («Семь установлений»). В научной литературе этот памятник именуется также «Уложением» хана Тауке или «Законами» хана Тауке. В «Жеті Жаргы» нашли правовое отражение военно-политическая обстановка, условия жизни и быта казахов того времени.
Оналбаев Т.О., исследовав вопросы соотношения и влияния друг на друга норм русского и казахского права, писал, что «Жеті Жаргы» не было писаным правом, а представляло собой собрание устных пословиц, изречений, которые должен был знать каждый бий, старейшина и каждый аксакал казахских аулов. Этот акт, по его мнению, закрепил основные принципы и нормы патриархально-феодального права средневекового казахского общества и поэтому исходил из принципов социального неравенства, закреплял всю власть за биями и устанавливал размер взимаемых с населения налогов1.
В «Жеті Жаргы», как и в других правовых памятниках средневековья, основное место занимали уголовно-правовые нормы. Перечень преступлений включал в себя: 1) убийство, 2) увечье, 3) изнасилование, 4) побои, 5) воровство, 6) оскорбление, 7) несоблюдение правил сыновней почтительности, 8) прелюбодеяние, 9) кровосмешение. В нем отсутствовало понятие получения взятки и вообще должностного преступления2, И это не случайно. Так, А. Азимбаев, исследуя прошлое и настоящее коррупции в Казахстане, отметил: «Коррупция в современном Казахстане.., имеет традиционный характер. Ее корни уходят в социально-политические и экономические отношения, господствовавшие в казахском обществе в период феодализма. Главными факторами проявления коррупции в то время были социальное расслоение общества на богатых и бедных, жесткая иерархия между этими слоями по критерию их состоятельности, а также родовые отношения и патриархальная культура, воспитывавшие у казахов психологию почитания старших, причем не только по возрасту, но и по положению внутри рода»3.
В тех условиях получение вознаграждения от населения носило легитимный характер, различные подношения представителям знати расценивались как феодальная повинность. «Подарки» в пользу представителей феодальной знати (ханов, султанов, биев) и аксакалов (старейшин) взимались с простого народа в виде налогов («ушур» - десятая часть урожая, «закят» -определенное количество того или иного вида скота, «согым» - налог скотом), вареного мяса («сыбага») и ценных вещей. Принятие подарков было характерной особенностью не только культуры, экономики, но и судопроизводства казахов, одним из основных институтов которого был суд биев1. Так, А.Левшин, известный исследователь истории и быта казахов, воспроизводя «Уложение» хана Тауке, писал о существовавшем в то время правиле, согласно которому «по окончании суда не воспрещается бию принять подарок, поднесенный с которой либо стороны тяжущихся, и таковое принятие не считается за лихоимство. Но требовать возмездия или плату по окончании решения дела, бий не имеет права» (8) . По обычаям орды, имеющим силу закона, «ордынец, пользующийся уважением в орде, хотя и занимает какую-либо должность, не может отказываться от принятия подарка, принесенным простым киргизцем... Но подарки не могут быть принимаемы от людей, ищущих покровительства от таких киргизов кои через подарки подносимые своему начальству желают загладить или скрыть проступки свои и т.д.»3. В приведенном положении «Жеті Жаргы» проявляются современные черты объективной стороны основного состава получения взятки - получение взятки за общее покровительство или попустительство по службе.
Средневековый законодатель получение вознаграждения биями и судьями не рассматривал как преступление, влекущее уголовное наказание, однако признавал в подобных деяниях нарушение правил судопроизводства того времени и указывал: «Бии и Судьи за разбирательство дел никакой платы не получают, в противном случае если бы кто к тому коснулся, лишается прав своих, как пристрастный судья» (2)4.
Субъективная сторона получения взятки
Общеизвестно, что субъективная сторона как один из элементов состава преступления характеризуется наличием таких признаков, как вина, мотив и цель, где вина является обязательным признаком, а мотив и цель -факультативными. Наличие вины, исходя из принципа виновной ответственности (ч. 1,2 ст. 19 УК РК), определения понятия преступления (ч. 1 ст. 9 УК РК) и состава преступления, является обязательным признаком любого состава преступления и входит в основание уголовной ответственности.
Традиционным в доктрине казахстанского уголовного права является определение вины как психического отношения виновного к совершенному общественно опасному деянию и его последствиям, выраженного в форме умысла или неосторожности . Формы вины (умысел и неосторожность, двойная форма вины) прямо предусмотрены в уголовном законе (ст. ст. 19-22 УК РК) и характеризуются содержанием интеллектуального и волевого моментов. Для уяснения сущности мотива и цели преступления необходимо обратиться к их философскому пониманию. Так, согласно философскому словарю, мотив - это «осознанное побуждение, обусловливающее действие для удовлетворения какой-либо потребности человека» ; а цель - это «предвосхищение в сознании результата, на достижение которого направлены действия» .
В уголовно-правовом значении под мотивом преступления следует понимать обусловленные определенными потребностями и интересами внутренние побуждения, вызывающие у лица решимость совершить преступление, а под целью преступления - представление лица, совершающего преступление, о желаемом результате, к достижению которого оно стремится, совершая преступление1. Заслуживает внимания определение понятия мотива преступления, данное российским ученым Л.М. Прозументовым, Он, в частности, определил мотив преступления как «осознанное субъектом стремление (осознанная потребность) путем совершения преступления достичь цели деятельности»2. Из этого определения ясно видно, что мотивы и цели диалектически взаимосвязаны.
Законодательная конструкция состава получения взятки (ч. 1 ст. 311 УК РК) содержит достаточно полное описание признаков объективной стороны преступления, признаки же субъективной стороны получения взятки не получили в ней необходимой обрисовки.
Однако признаки субъективной стороны получения взятки были обозначены в постановлениях Верховного Суда РК, в юридической литературе. Так, в п. 9 нормативного постановлении Верховного Суда РК от 13 декабря 2001 г. № 18 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о преступлениях, связанных с коррупцией» говорится: «...при преступлении, связанном с коррупцией, целью является совершение должностным лицом умышленных незаконных действий с использованием своего служебного положения в интересах других лиц, сопряженное с незаконным получением от них имущественных благ и преимуществ как для себя, так и для других лиц».
Как видим, из постановлений казахстанской высшей судебной инстанции следует, что получение взятки является преступлением, совершаемым с прямым умыслом. Такого же мнения придерживаются и казахстанские ученые А.Н. Агыбаев, Б. Амрекулов, И,И. Рогов и др. Иного решения этого вопроса и быть не может. В содержание интеллектуального момента прямого умысла взяткополучателя должно входить осознание общественно опасного характера деяния, что, в свою очередь, связано с осознанием всех юридически значимых признаков объективной стороны преступления. В содержание же волевого момента включается желание совершить это деяние.
Учитывая, что по времени получения взятки бывают двух видов - взятка-подкуп и взятка-вознаграждение - необходимо определить содержание интеллектуального и волевого момента в каждом из них. Так, при взятке-подкупе виновный сознает, что он получает незаконное вознаграждение до выполнения или невыполнения действий в интересах взяткодателя или иных лиц с использованием служебного положения, до способствования таким действиям (бездействию), общего покровительства или попустительства по службе и желает этого. При взятке-вознаграждении виновный сознает, что он получает незаконное вознаграждение после выполнения или невыполнения действий в интересах взяткодателя или иных лиц с использованием служебного положения, после способствования таким действиям (бездействию), общего покровительства или попустительства по службе и желает этого. Следует подчеркнуть, что в обоих случаях виновный сознает, что его действия по получению взятки и противоправному использованию служебного положения причиняют вред или создают реальную угрозу причинения вреда интересам государственной службы или государственного управления и подрывают их авторитет.
Как видим, в интеллектуальный момент прямого умысла входит осознание виновным своего должностного положения, служебных функций, полномочий и возможностей; факта получения взятки и ее связи со своим служебным статусом; возможности совершения действий или бездействия в интересах взяткодателя; общественно опасного характера использования своих должностных функций и полномочий.
Волевой момент заключается в желании совершить действия по получению взятки. В то же время надо выделить и такой волевой момент как мотивация. Например, могут конкурировать жажда власти, корыстолюбие и боязнь рисковать имиджем, служебным статусом и т.п. Волевой момент субъективной стороны получения взятки предполагает готовность не только получить передаваемую взятку и взамен использовать свое положение должностного лица в интересах взяткодателя, но и выбор ведущего мотива, предпочтение того варианта действий, который определяется как получение взятки.
Кроме того, нельзя не отметить роль эмоционального момента. Хотя он не является обязательным в механизме преступного поведения, отрицать влияние эмоций на поведение личности едва ли допустимо. Эмоции представляют собой форму отражения окружающей действительности в виде переживаний. Их образуют чувства, страсти, настроение, состояния стресса, аффекта, фрустрации. Безусловно, взяткополучателю не безразлично то, что он делает. Он испытывает самые различные чувства - удовлетворение, радость, восторг, наслаждение, безнаказанность, самоутверждение и др. Как справедливо отмечает Т.С. Мауленов, многим коррумпированным лицам присущи такие эмоционально-волевые свойства, как эгоизм, зависть, распущенность, несамокритичность, слабоволие, неумение противостоять «ситуации соблазна» . Такого же мнения придерживается Ж. Онгарбекова . Эмоции детерминируют волевую активность должностного лица, возбуждая и нередко усиливая его желание получить взятку. И, конечно, подобное стремление виновного влияет и на интеллектуальную сферу его поведения.
Квалифицирующие признаки получения взятки, предусмотренные частями2иЗ статьи311 УКРК
Согласно п. 3 ст. 307 УК РК под должностными лицами понимаются «лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, а также в Вооруженных Силах РК, других войсках и воинских формированиях РК».
Ранее мы уже отмечали, что в ч. 2 ст. 311 УК РК законодатель выделяет должностных лиц из общей массы субъектов, уполномоченных на выполнение государственных функций (депутатов Парламента, маслихатов и т.д.) и предлагает, наказывать их строже. Также ранее, в главе о субъекте получения взятки, были указаны причины, согласно которым необходимо исключить этот признак из ч. 2 ст. 311 УК РК.
Однако и в действующей редакции уголовного закона, а равно в предлагаемой нами редакции субъекта получения взятки основные признаки термина «должностное лицо» не теряют своей актуальности. Следует также отметить, что в учебниках по уголовному праву, несмотря на законодательные изменения, субъектом получения взятки, по-прежнему, называют должностное лицо. Так, И.И. Рогов пишет, что «субъектом рассматриваемого преступления может быть только должностное лицо»1.
В этой связи следует детально остановиться на признаках должностного лица, среди которых можно выделить следующие: 1) функции представителя власти; 2) организационно-распорядительные функции; 3) административно-хозяйственные функции; 4) постоянно, временно, по специальному полномочию.
Термин «функции представителя власти» тесно связан с понятием представителя власти. Понятие представителя власти раскрывается в п. 1 примечания к ст. 320 УК РК. В нем говорится, что «представителем власти в настоящей статье и других статьях настоящего Кодекса признается должностное лицо государственного органа, наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости».
В доктрине казахстанского уголовного права дается более развернутое определение понятия представителя власти. Так, А. Агыбаев указал: «Под представителями власти понимаются лица, которые по роду своей деятельности наделены полномочиями осуществлять властные функции не только в отношении подчиненных им работников, но и в отношении граждан, не находящихся в их административном подчинении, в служебной от них зависимости». Он также отметил, что функции представителей власти осуществляются во всех ветвях власти: законодательной, исполнительной и судебной как на республиканском уровне, так и на уровне местного самоуправления1. Тургумбаев Е.З. предлагает более обобщенное понятие представителя власти, согласно которому представитель власти - это «лицо, уполномоченное органом государственной власти постоянно, временно или по специальному полномочию, в связи с назначением или избранием, осуществлять полномочия этого органа в отношении физических или юридических лиц независимо от их ведомственной принадлежности, подчиненности, форм собственности» .
Подобным образом рассматривают категорию «представитель власти» и российские авторы, Так, М.Е. Жаглина указала, что основными признаками представителей власти являются наделение их распорядительными полномочиями; несвязанность их действий ведомственными рамками; право принимать решения, обязательные для организаций и граждан3. Волженкин Б.В. отметил, что деятельность представителя власти строится на взаимоотношениях с лицами, не находящимися в его служебном подчинении, зависимости. При этом он подчеркнул, что представители власти выполняют функции федеральной государственной власти и государственной власти субъектов РФ (законодательной, исполнительной, судебной), а также властные полномочия органов местного самоуправления4. Кондрашова Т.В. предложила следующее определение: «Представителем власти... признается лицо, постоянно, временно или по специальному полномочию наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости, осуществляющее эти полномочия в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах РФ, других войсках и воинских формированиях РФ» . По мнению Т.Е. Басовой, представитель власти - это «лицо, на законном основании выполняющее властные функции в органах публичной власти и в контрольно-надзорных органах, наделенное в пределах своей компетенции правом предъявлять требования, обязательные для исполнения неопределенно широким кругом лиц, а при необходимости осуществлять меры государственного принуждения от имени уполномочившего его органа»1.
Следует отметить, что судебного толкования понятия представителя власти не содержится ни в постановлении Пленума Верховного Суда РК от 22 декабря 1995 г. № 9 «О практике применения судами законодательства об ответственности за взяточничество», ни в нормативном постановлении Верховного Суда РК от 13 декабря 2001 г. № 18 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о преступлениях, связанных с коррупцией».
Выгодно в этом отношении отличается российская судебная практика. Так, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» содержится разъяснение, согласно которому к представителям власти следует относить лиц, осуществляющих законодательную, исполнительную или судебную власть, а также работников государственных, надзорных или контролирующих органов, наделенных в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости, либо правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, а также организациями независимо от их ведомственной подчиненности (п. 2).
Квалифицирующие признаки получения взятки, предусмотренные частью 4 статьи 311 УКРК
Вымогательство взятки (п. «а» ч. 4 ст. 311 УК РФ). Как показывает судебная практика, из всех видов получения взятки при квалифицирующих обстоятельствах наиболее распространенным является совершение этого преступления путем вымогательства. Получение взятки путем вымогательства, безусловно, свидетельствует о более высокой степени общественной опасности этого преступления, в частности, это связано и с тем, что при вымогательстве взятки причиняется вред и такому дополнительному непосредственному объекту как права и интересы гражданина. Кроме того, следует отметить, что названный квалифицирующий признак имеет отношение не к одному, а сразу к нескольким элементам состава преступления. С одной стороны, он характеризует объективную сторону получения взятки, с другой - относится к характеристике субъекта этого преступления, с третьей - связан с субъективной стороной рассматриваемого преступления.
В УК РК термин «вымогательство взятки» не раскрывается. Содержание данного термина было разъяснено в постановлении Пленума Верховного Суда РК от 22 декабря 1995 г. № 9 «О практике применения судами законодательства об ответственности за взяточничество». Согласно названному постановлению, вымогательство взятки означает «требование должностным лицом взятки под угрозой совершения действий, которые могут причинить ущерб законным интересам взяткодателя, либо умышленное поставление последнего в такие условия, при которых он вынужден дать взятку с целью предотвращения вредных последствий для его правоохраняемых интересов» (п. 8).
В казахстанской теории и судебной практике признано, что если требование должностного лица дать взятку не сопровождается угрозой совершения или несовершения каких-либо действий, то оно не может рассматриваться как вымогательство. Так, А. Агыбаев подчеркивает, что «требование дать взятку, не подкрепленное открытой или замаскированной (скрытой) угрозой ущемить законные интересы взяткодателя, не может рассматриваться как вымогательство взятки»1. Подобной точки зрения придерживаются. и российские ученые (А.К. Квициния, Б.В. Здравомыслов, Б.В. Волженкин и др.).
Также принято считать, что вымогательство может осуществляться в одной из двух форм - открытой и завуалированной. Так, А. Агыбаев отмечает, что вымогательство может проявляться в двух формах - открытой и завуалированной. Он пишет: «Открытая форма вымогательства предполагает наличие прямого требования со стороны должностного лица взятки под угрозой совершения незаконных или невыполнения законных действий по службе в отношении взяткодателя. Примеры такого вымогательства: требование взятки под угрозой незаконного увольнения с работы, отказ в восстановлении на прежней работе по решению суда, перевод без имеющихся к тому оснований на нижеоплачиваемую или невыгодную работу, отказ в выдаче банковского кредита при наличии у лица прав на него и т.п. Замаскированная форма вымогательства проявляется в создании лицу таких условий, при которых оно вынуждено дать взятку, чтобы предотвратить вредные последствия своих конкретных правоохраняемых интересов... С этой целью, к примеру, должностное лицо с целью получения взятки искусственно ухудшает условия работы подчиненного, умышленно затрудняет решения каких-либо важных для лица вопросов (жилищные вопросы, прием на работу, учебу, решение вопроса прописки, выдача различных свидетельств и т.п.)»1.
Такие же суждения были высказаны и в советской литературе. Так, Н.П. Кучерявый указывал, что «понудить к даче взятки можно не только посредством активных действий (прямого требования, соединенного с угрозой), но и путем умышленного, настойчивого невыполнения законных требований того или иного гражданина, давая тем самым ему понять, что добиться осуществления законных прав он может, лишь дав взятку»2. Квициния А.К. выделил три типичных ситуации вымогательства взятки: 1) должностное лицо путем совершения активных действий по службе ущемляет законные интересы потерпевшего, ставя его в такие условия, при которых он вынужден дать взятку для предотвращения вредных последствий его правоохраняемым интересам; 2) должностное лицо требует дать взятку под угрозой ущемления правоохраняемых интересов взяткодателя; 3) должностное лицо, обязанное по службе выполнить законную просьбу лица и имея для этого реальную возможность, умышленно не делает этого . При этом две первые ситуации представляют собой активное поведение взяткополучателя, а третья -пассивное.
Изучение работ ученых-юристов советского периода, современной казахстанской и российской юридической литературы позволяет сделать вывод о том, что по вопросу получения взятки путем вымогательства остаются спорные, не до конца решенные вопросы.
Казахстанские ученые (А. Агыбаев, И.И. Рогов, СМ. Рахметов, Е.В. Курбатов и др.) считают, что вымогательство взятки может быть связано с угрозой совершения или реальным совершением действий (бездействия), нарушающих законные, правоохраняемые права и интересы взяткодателя. Так, И.И. Рогов полагает, что «угрозу совершения в отношении взяткодателя законных действий, не нарушающих его правоохраняемые интересы, например, законное и обоснованное возбуждение уголовного дела, взыскание налога, таможенных платежей и т.п., нельзя признавать вымогательством, поскольку желание лица уклониться от законного уголовного преследования или выполнения требований фискальных органов не может быть отнесено к правоохраняемым интересам»1.
Некоторые советские и современные российские юристы (В.Ф. Кириченко, А.Я. Светлов, М.И. Якубович, A.M. Медведев, СМ. Будатаров и др.) допускают, что при вымогательстве взятки взяткополучатель может угрожать действием или уже совершить действия, нарушающие не только правоохраняемые, но и иные интересы взяткодателя.
Как известно, судебная практика обычно признает вымогательством взятки ее требование только под угрозой нарушения законных правоохраняемых интересов взяткодателя. Вместе с тем нельзя не отметить, что в некоторых случаях наиболее действенным средством вымогательства взятки является угроза таким интересам, которые не находятся под охраной закона (угроза законного и обоснованного привлечения к уголовной ответственности, задержания, заключения под стражу или содержания под стражей и т.п.). Кроме того, по справедливому замечанию A.M. Медведева,
