Содержание к диссертации
Введение
Глава первая. Способы обеспечения исполнения обязательств.
1. Понятие и виды способов обеспечения исполнения обязательств 15
2. Личное обеспечение 31
3. Платежное обеспечение и обеспечение имущественного интереса 45
Глава вторая. Общие положения о залоге 62
1. Залог в немецком и английском праве 63
2. Международно-правовая унификация правового института ипотеки (морского залога) 81
3. Залоговые отношения в России 99
Глава третья. Отдельные вопросы регулирования залоговых отношений.
1. Защита сторон залогового правоотношения 113
2. Наложение взыскания на предмет залога 128
Глава четвертая. Иные реальные не залоговые способы обеспечения.
1. Удержание 146
2. Титульные способы обеспечения кредитора 173
Заключение 186
Библиография 195
- Понятие и виды способов обеспечения исполнения обязательств
- Залог в немецком и английском праве
- Защита сторон залогового правоотношения
Введение к работе
Актуальность темы исследования. По мере развития научно-технического прогресса и усложнения гражданско-правового оборота проблема поиска правовых способов эффективного предупреждения неисполнения договорных обязательств становится все более значимой. Еще большую значимость проблема обеспечения обязательств приобретает в международном торговом обороте. Правовой предпосылкой расширения применения способов обеспечения обязательств во внешнеторговых сделках является увеличение роли принципов диспозитивности и автономии воли сторон в международном частном праве.
Поверхностное знание иностранного и международного права российскими предпринимателями зачастую приводит к не исполнению иностранными контрагентами своих договорных обязательств, использующими для этого различные правовые внутринациональные и международные «лазейки». Необходимо изучение содержания зарубежного права, норм международных договоров и используемых на практике торговых обычаев, с целью выработать рекомендации по правильному применению норм международного права и иностранного гражданского законодательства.
Существующая в законотворческом процессе России практика заимствования из законодательства других государств приводит к тому, что многие институты, привнесенные в российское право, не работают. Критическая, комплексная и многоаспектная оценка зарубежного права и унифицированных международных норм, сравнение с российскими правовыми нормами, обеспечивающими действенность обеспечения обязательств, будет полезна отечественному законодательству. Это позволит обогатить его действительно нужными, работающими нормами, послужит средством
4 гармонизации законодательства России с развитым зарубежными законодательством.
Анализ проводимой международными организациями работы по созданию унифицированных норм в сфере обеспечительных цивилистических мер, к которым в последние годы заметно усилился интерес, позволит российской науке отследить основные тенденции в развитии рассматриваемого института. Это даст возможность, во-первых, уйти от ошибочных, тупиковых либо отживших себя в силу изменившейся социально-экономической обстановки направлений развития права, а во-вторых, выработать такие отечественные правовые меры, которые бы позволили защитить отечественного предпринимателя в международной торговле от недобросовестности иностранных контрагентов путем должной организации оборота.
Проблемы правового регулирования и применения способов обеспечения договорных обязательств рассматриваются в настоящей работе на основе анализа российского и зарубежного права, международных правовых и не правовых актов, обычаев международной торговли. При этом зарубежное право, международные акты, а также Lex mercatoria исследуются главным образом для того, чтобы выявить достоинства, недостатки российского права и сформулировать направления его совершенствования.
Выбор для диссертационного исследования правовых систем Англии и Германии обусловлен в первую очередь подробной разработанностью в них рассматриваемой проблематики. Так, немецкое право является продолжателем традиций римского права, в котором способы обеспечения исполнения обязательств были сформированы как правовой институт. Как известно, немецкое право конца XIX - начала XX века во многом послужило образцом для российских кодификаций и на сегодняшний день является очень близкой для России правой системой.
Право Англии послужило первоисточником для правовых систем многих современных развитых государств, в том числе и США. На сегодняшний день более половины международного торгового оборота происходит в правовом
5 поле стран системы общего права. Это обстоятельство, а также наличие неизвестных континентальным системам средств и способов обеспечения, большое внимание общего права на процесс международной унификации и гармонизации института обеспечительных мер в международном торговом обороте продиктовали выбор английского права. Интерес представляет судебные прецеденты, английское законодательство и доктрина о способах обеспечения обязательств, где даны оригинальные решения ряда проблем, которые будут становиться все более актуальными для России по мере развития отечественной экономики и углубления интеграции страны в мировое экономическое пространство.
Степень научной разработанности темы.
Из всех способов обеспечения договорных обязательств для диссертационного исследования избраны: все виды залога, удержание, обеспечительная передача собственности должником и резервирование права собственности кредитором, которые согласно авторской классификации способов обеспечения отнесены к отдельной группе - реальным способам обеспечения. Отличительной особенностью данной группы является выделение для целей обеспечения реально существующего имущества и установление на него того или иного права кредитора, т.е. вещный характер всех видов обеспечения. Реальные способы обеспечения в известных условиях и при должном законодательном регулировании имеют едва ли не наибольшую привлекательность для участников оборота, прежде всего выгодой для обеих сторон обязательства.
К другим способам обеспечения приходилось обращаться в той мере, в какой необходимо было показать место реальных способов в общей системе обеспечительных мер, раскрыть общие характеристики всех обеспечительных мер, а так же те, что присущи только реальным способам обеспечения. Обращение к реальным способам обеспечения обусловлено также их недостаточной разработанностью в юридической науке. И если российское регулирование способов обеспечения вообще и реальных в частности было
предметом ряда научных работ в сфере отечественной цивилистики, то немецкое и английское право, за редким исключением, рассматривалось по меньшей мере фрагментарно. Некоторые положения работы В.М. Будилова «Залоговое право России и ФРГ» 1994г. уже устарели, так как и в России и в Германии были приняты новые законы, а диссертация М.М. Барашян «Правовое регулирование залога сельскохозяйственных земель в Германии» в 1997г. касалась только ипотеки земель.
Учение об обеспечении обязательств существовало всю гражданско-правовую историю человечества. Основополагающие положения были разработаны две тысячи лет назад римскими юристами: Гаем, Павлом, Ульпианом и другими. Реальные способы обеспечения являются едва ли не самыми древними. Как возникшие на заре права во всех без исключения человеческих общностях, они носят на себе отпечаток национальной правовой традиции, этики и доктрины, и настолько сильно вплетены в национальные правовые системы, что до сих пор нет ни одного сколь-нибудь значимого международного соглашения, регулирующего реальные способы обеспечения обязательств в целом. Единственное исключение составляют соглашения в области международного частного морского права о морских удержаниях и залогах, однако это обусловлено специфическим характером торгового мореплаванья.
В формировании и развитии учения об обеспечении исполнении
обязательств велика заслуга русских юристов конца XIX - первой четверти XX
века: К.Анненкова, К.Змирлова, Л.А. Кассо, Д.И. Мейера, С.В.Пахмана, К.П.
Победоносцева, Г.Ф. Шершеневича и других. Сказанное, однако, не означает
отрицания того положительного, что было сделано в соответствующей сфере в
советский период (работы Д.М.Генкина, О.С.Иоффе, И.Б.Новицкого, И.С.
Перетерского, В.К.Райхера, В.С.Толстого, Р.О.Халфиной и других).
Целесообразно освобождение от необходимых в то время идеологических
обоснований гражданско-правовой доктрины и обусловленности
теоретических конструкций экономическими отношениями.
В современный период различные теоретические и практические аспекты реальных способов обеспечения исполнения обязательств затрагивали российские ученые: Т.Е.Абова, М.М.Агарков, С.С.Алексеев, А.П.Белов, В.А.Белов, М.И.Брагинский, С.Н. Братусь, Г.Е.Быстров, А.П.Вершинин, В.В.Витрянский, А.А.Вишневский, Б.М.Гонгало, Д.А.Гришин, О.Б.Гусев, С.Л.Ефимов, В.В.Залесский, Б.Д.Завидов, И.С.Зыкин, Г.Г.Иванов, А.Ю.Кабалкин, А.Г.Калпин, А.С.Комаров, М.И.Кулагин, А.В.Латынцев, А.А.Маковская, А.А.Маковский, А.И.Масляев, Д.М.Михайлов, В.П.Мозолин, А.И.Ольшанский, Е.А.Павлодский, И.А.Покровский, М.Г.Розенберг, О.Н.Садиков, С.В.Сарбаш, Е.А.Суханов, В.А.Хохлов и другие.
Рассматриваемой проблематики в своих исследованиях касались зарубежные ученые: А. Баумбах, Дж. Баур, X. Бейли, Дж. Берковиц, П. Винклер фон Моренфельс, В. Гёсман, С. Джадж, Ф.Ю. Зеккер, И. Клюнзингер, Р. Коле, X. Кох, X. Ладд, И. Лин, Э. Ломника, X. Львовски, У. Магнус, Д. Медикус, Дж. Паджет, Дж. Пинквет, Г. Пруттинг, А. Рёрихт, Дж. Рутгерс, Р. Стёрнер, Р. Стэнтон, А. Тынель, М. Уайт, Н. Уоллас, Г. Уэйлинг, Я. Функ, Р. Хайнес, В. Хвалей, Р. Циммерман, П. Чиаппори, К. Шваб, К. Шмиттгофф, Э. Эллингер и другие.
Однако, несмотря на большое значение реальных способов обеспечения для развития экономического оборота России с зарубежными странами, отсутствует комплексное исследование материально-правовых аспектов реальных способов обеспечения в российском праве и праве основных зарубежных правовых систем. Неразработанными остаются и международные частноправовые аспекты.
Цели и задачи исследования. Целью настоящей работы является комплексное исследование института реальных способов обеспечения договорных обязательств; сравнительный анализ норм национального и зарубежного права, имеющихся международных соглашений и международных торговых обычаев, как современных, так и в исторической ретроспективе; рассмотрение спорных теоретических вопросов учения об обеспечении
8 обязательств в юридической науке; определение возможных направлений совершенствования российского права о реальных способах обеспечения с точки зрения гармонизации со сложившимися правовыми системами и участия России в международном процессе унификации.
В соответствии с поставленными целями были определены следующие задачи исследования:
Проанализировать развитие системы способов обеспечения договорных обязательств как правового института и реальных способов в этой системе;
Раскрыть понятие реальных способов обеспечения обязательств в праве различных государств и в международных актах и их соотношение с иными обеспечительными мерами;
Проанализировать соотношение вещного и обязательственного начала в реальных способах обеспечения по праву России и зарубежных стран и в международных актах;
Раскрыть особенности защиты сторон в правоотношении, обеспеченном реальными способами по праву России и зарубежных стран и в международных актах;
Проанализировать опыт применения реальных способов обеспечения обязательств в правовых системах Европы и России;
Показать особенности современного периода развития реальных способов обеспечения обязательств и достижения их международно-правовой унификации;
Вскрыть недостатки действующего законодательства России о реальных способах обеспечения исполнения обязательств и определить пути их устранения.
Методология и теоретическая основа исследования.
Методологической основой исследования являются общенаучные методы (анализ и синтез, индукция, дедукция, обобщение, аналогия, переход от абстрактного к конкретному), метода теоретического анализа (системный подход, сочетание исторического и логического), методы эмпирического
9 исследования (сравнение, группирование) и другие. Широко используются и частнонаучные методы, как по отдельности, так и в комплексе, и в различных сочетаниях: 1) формально-юридический: анализ правовых норм, регулирующих способы обеспечения исполнения обязательств; 2) компаративистский: сравнение различных аспектов реальных способов обеспечения обязательств в рассматриваемых правопорядках, а также сравнение способов обеспечения исполнения обязательств со смежными правовыми институтами; 3) историко-правовой: изучение становления и развития реальных способов обеспечения исполнения обязательств в различные исторические эпохи.
Предмет исследования - общие черты и особенности реальных способов обеспечения исполнения обязательств как подсистемы гражданско-правового института обеспечения обязательств по праву России, зарубежных стран и в международных документах. Предмет исследования включает также используемые в России и зарубежных странах реальные способы обеспечения, которые законом не предусмотрены. Сравнение проводится с учетом особенностей «других компонентов правовой материи (правосознания, правопонимания, правовой культуры, правовой политики и идеологии)»1.
Научная новизна исследования заключается в том, что оно представляет собой первую попытку комплексного сравнительного исследования института реальных способов обеспечения обязательств по национальному и международному праву и их взаимовлияния. В диссертации представлена авторская концепция реальных способов обеспечения исполнения обязательств, их правовой природы, защиты сторон правоотношения, обеспеченного такими способами, на основе права России, Англии и Германии, а также международных договоров и других международных документов. Составной частью концепции является международная унификация и гармонизация, охватывающая отдельные виды реальных способов обеспечения, которая
1 Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. Учебник для юридических вузов. М.: Издательство «Зерцало», 2001. С. 159.
10 убедительно свидетельствует, с одной стороны, о доминирующем влиянии на её результаты общего права, а с другой стороны, о влиянии результатов унификации на внутреннее право разных стран, включая Россию. На основе полученных результатов сформулирован ряд предложений по совершенствованию правового регулирования реальных способов обеспечения исполнения обязательств в России.
На защиту выносятся рассмотренные в диссертации положения, которые являются новыми или имеют существенный элемент новизны:
Новая классификация способов обеспечения обязательств включает: 1) личное (обязательственное) обеспечение должником (в России к нему можно отнести, все многообразие форм неустойки); 2) реальное обеспечение, подтвержденное имуществом (к нему можно отнести залог, удержание, резервирование права собственности и обеспечительную передачу права собственности; в качестве подвида резервирования права собственности могут выступать лизинговые договоры); 3) платежное обеспечение, в котором способ платежа несет в себе дополнительную функцию стимулирования должника к исполнению обязательства (к нему относятся задаток, как частичный платеж, и некоторые формы аккредитива); 4) гарантийное обеспечение - обеспечение имущественного интереса кредитора за счет получения должником гарантии исполнения своего обязательства от третьих лиц (наиболее часто используемые — поручительство и банковская гарантия; в странах общего права и практике международной торговли в качестве подобного обеспечения зачастую рассматривается страхование на полную сумму контракта).
Концептуально разный подход к правовому регулированию реальных способов обеспечения в России, Англии и Германии, а также в международных документах, заключающийся в том, что в развитых зарубежных правовых системах эти способы обеспечения лежат в сфере вещного права, а в России они включены в состав обязательственного права, обусловил ряд существенных недостатков отечественного регулирования реальных способов обеспечения.
Закрепление в российском праве их вещно-правовой природы позволит: решить проблему признания требований залоговых кредиторов внеочередными при банкротстве должника; урегулировать порядок удовлетворения прав последующих кредиторов в отношении единого предмета залога; добиться эффективности действия резервирования права собственности. Это будет соответствовать международным правовым обязательствам России (Международная конвенции о морских залогах и ипотеках 1993 года) и способствовать гармонизации российского права с правом зарубежных государств.
В целях либерализации существующего порядка реализации и оценки заложенного имущества в отношении движимых вещей и прав, предлагается предоставить кредитору возможность самостоятельно реализовать находящиеся в залоге движимые вещи по рыночной цене с объявлением её должнику в кратчайший срок, оставшийся до оформления перехода права собственности. В случае несогласия должника с объявленной ценой заложенной вещи, предлагается предоставить ему право организовать публичные торги за свой счет. Проведение публичных торгов зачастую связано с неоправданными расходами кредитора, а передача предмета залога в собственность кредитора не отражает ни экономической сути залога, ни его компенсационного характера.
На основании анализа сложившейся практики международной торговли и зарубежного права предлагается в состав способов обеспечения исполнения обязательств включить в Гражданский кодекс РФ нормы, предусматривающие резервирование права собственности. Суть этого способа состоит в сохранении за продавцом права собственности на товар до момента его полной оплаты покупателем, а предназначен он для обеспечения денежных обязательств, вытекающих из договоров о продаже в кредит. Так же предлагается закрепить вещно-правовую природу резервирования права собственности, и прямо предусмотреть для него вещно-правовой способ защиты путем виндикационного иска, что обеспечит его эффективность и соответствие с международной практикой и международными актами.
Нормы российского права об удержании имущества должника необходимо дополнить положениями, устанавливающими: 1) возможность удержания имущества до истечения срока исполнения обязательства в случае объявления должника банкротом; 2) четкий порядок исчисления минимального срока удержания имущества должника, по истечении которого кредитор вправе наложить взыскание, а также прекращения течения этого срока в случае объявления должника банкротом. Для усиления действия настоящего способа обеспечения предлагается включить в Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» положения об упрощенном порядке регистрации удержания недвижимого имущества путем уведомления уполномоченного органа о факте неисполнения и о начале течения срока удержания, либо о невозможности исполнения в силу объявления должника несостоятельным.
В международной практике сложилась тенденция к унификации залога, охватывающего лишь отдельные виды имущества: Международная конвенции о морских залогах и ипотеках 1993 года и Конвенция о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования 2001 года. Унификация охватила, прежде всего, имущественные объекты, эксплуатация которых прямо предполагает пересечение государственных границ, а стоимость и возможные последствия причинения вреда очень велики: это морские суда, железнодорожные составы, воздушные суда и космические объекты. Существующие международные унифицированные правовые нормы строятся на единых принципах: 1) вещности реальных способов обеспечения; 2) следования обеспечительного права за его предметом; 3) приоритета обеспеченного кредитора перед другими кредиторами; 4) экстерриториальности признания и защиты прав обеспеченного кредитора. Применение единых начал в конечном итоге будет способствовать процессу сближения национального законодательства различных стран.
Научно-практическая значимость исследования состоит в том, что положения диссертации могут быть использованы для разработки и
13 совершенствования российского законодательства о реальных способах обеспечения обязательств, а так же для практической деятельности по обеспечению обязательств с иностранными контрагентами. Исследуемые вопросы также представляют интерес с точки зрения сравнительного правоведения. Результаты исследования могут быть использованы в деятельности правоприменительных органов, разрешающих частноправовые споры, связанные с неисполнением или ненадлежащим исполнением сторонами своих обязательств, в том числе по иностранному праву. Они также могут быть справочным материалом для всех лиц, заинтересованных в изучении положений российского, английского, немецкого права, международных актов и обычаев мировой торговли о реальных способах обеспечения обязательств, в том числе адвокатов, юридических фирм, юридических консультантов, третейских и государственных судей.
Материалы диссертационного исследования могут быть использованы для преподавания как в рамках учебных дисциплин международного частного права и сравнительного гражданского права, а так же в качестве самостоятельного специального учебного курса по юридической специальности, посвященной организации внешнеэкономического оборота.
Апробация результатов исследования. Основные положения, выводы и рекомендации, содержащиеся в диссертации, отражены автором в пяти статьях, опубликованных в течение 2000-2003 гг. в научных журналах и материалах конференций. Диссертация была обсуждена и рассмотрена на кафедре международного частного права Московской государственной юридической академии.
Структура диссертации. Одной из особенностей диссертационного исследования стало то, что в нем содержится большое количество выводов, сформулированных по каждой главе, которые, хотя и не выносятся на защиту, но являются важными для улучшения законодательных и иных условий применения способов обеспечения обязательств в России. Такое обилие выводов обусловлено тем, что рассматриваемый правовой институт содержит
14 множество проблем, имеющих равно большое значение, каждая из которых требует особого рассмотрения.
Структура диссертации обусловлена целями и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, четырех глав, заключения и библиографии. Прежде всего рассматриваются теоретико-правовые аспекты понятия и видов способов обеспечения исполнения обязательств и место реальных способов обеспечения в общей системе (в первой главе), затем раскрываются общие положения о залоге в России и за рубежом (во второй главе), защита сторон залогового правоотношения и порядок наложения взыскания на предмет залога (в третьей главе) и, наконец, исследуются иные реальные способы обеспечения исполнения обязательств (в четвертой главе). Поскольку все главы обширны и относительно самостоятельны, каждый параграф завершается выводами. Диссертация заканчивается заключением, где сформулированы основные результаты исследования. Библиография включает более 230 наименований нормативных и судебных актов и литературных источников.
Понятие и виды способов обеспечения исполнения обязательств
Потребность в обеспечении обязательств предполагается характером исполнения, предусмотренного договором. Используя в качестве критерия порядок исполнения все договоры можно разбить на три группы:
-незамедлительного встречного исполнения контрагентами в одно время;
-поэтапного встречного исполнения;
-предварительного исполнения одной из сторон своих обязанностей.
В последнем случае сторона, исполнившая договор, оказывает своему контрагенту кредит доверия, ожидая от него надлежащего исполнения обязательств. Однако благоразумный коммерсант, первым осуществляя исполнение своего обязательства, всегда стремиться в той или иной форме себя обезопасить, стимулируя противную сторону к должному исполнению договора, либо гарантируя себе возмещение возможных потерь, а по возможности объединяя указанные функции в единое целое. Это находит выражение либо в особых договорных условиях, либо предусмотренных публичной властью возможностях, получивших наименование способов обеспечения исполнения обязательств.
Под способами обеспечения исполнения обязательств традиционно понимается комплекс мер, направленных на упрочнение позиции кредитора в обязательстве.
Способы обеспечения, поименованные в Гражданском кодексе Российской Федерации2 (далее - ГК) неоднородны по своему содержанию. Меры воздействия на должника и преимущества, предоставляемые кредитору, во многом индивидуальны в каждом конкретном случае. Так, состоящий из одной статьи 1 главы 23 «Способы обеспечения обязательств» дает нам шесть видов обеспечения: неустойку, залог, удержание, поручительство, банковскую гарантию и задаток, давая возможность законом или договором предусмотреть и иные способы (п.1. ст.329 ГК РФ).
Закон сравнительно редко называет способами обеспечения обязательств иные правовые средства, помимо перечисленных в ст.329 ГК. В качестве особого можно рассматривать способ, предусмотренный ст. 824 ГК. Определение договора финансирования под уступку денежного требования дополнено указанием: денежное требование к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту также в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом.
Доктрина и практика не выработали пока единого критерия относимости той или иной правовой формы к способам обеспечения обязательств. Поэтому на самом определении способов можно остановиться подробнее, дабы иметь возможность отнести тот или иной институт по формальным признакам к способам обеспечения.
Некоторые авторы при характеристике способов обеспечения исполнения обязательств указывают, что «обеспечительными свойствами обладают также некоторые формы безналичных расчетов (аккредитив, инкассо, безакцептное списание, 100-процентный авансовый платеж). Определенные обеспечительные качества присущи некоторым видам договоров (например, договорам лизинга, факторинга)» . Другие к способам обеспечения обязательств иногда относят «товарную неустойку», «фидуциарный залог», «условную продажу» и т.д.5
Исходя из зарубежной практики этот перечень можно дополнить рядом иных правовых условий, таких как: право предоставить скидку, гарантия, страхование, специальное незалоговое обременение имущества или доходов от его использования, право зачета .
Следовательно, можно прийти к выводу, что под способами обеспечения обязательств признаются любые правовые средства, которые в той или иной мере способствуют защите прав, обеспечивают права и охраняемые законом интересы, ставят одно лицо в более выгодное положение в сравнении с положением другого участника правоотношения и т.п.
«Новые» способы обеспечения обязательств не изобретаются в России, но заимствуются из иных правовых систем. В этом, конечно, нет ничего зазорного. Более того, целесообразно обогащение системы способов обеспечения обязательств уже отработанными и показавшими свою эффективность средствами. Кстати, не только в России, но и в иных государствах «в основе всех новых, подчас весьма сложных, систем гарантий исполнения лежат основные, известные еще римскому праву, способы обеспечения обязательств»7. Другое дело, что при таком заимствовании, очевидно, следует учитывать традиции российской цивилистики, действующее гражданское законодательство и принимать во внимание множество иных факторов, но не заниматься механическим копированием иностранных актов и норм.
Залог в немецком и английском праве
Залог по праву занимает почетное патриархальное место в среде способов обеспечения исполнения обязательств, благодаря своей самостоятельности и обособленности. Немного найдется институтов в цивилистике, на протяжении веков вызывающих столь ожесточенные споры и привлекающих такое большое внимание. Как указывал М.Ф. Владимирский-Буданов в начале прошлого века, «из различных форм сочетания основных элементов собственности (распоряжение, владение и пользование) наиболее важный вид представляет собой право залога» 5.
Римское право возводит залог к древнейшей форме гарантии исполнения обязательства должником - fiducia cum creditore, в соответствии с которой вещь передавалась кредитору фактически в собственность с условием вернуть её обратно после исполнения обязательства. Поскольку вещь меняла собственника, основной гарантией возврата была fidemve кредитора. Если последний действовал не честно, то на основании actio fiduciae он мог быть подвергнут бесчестию (инфамии) .
Фидуция постепенно вытеснялась более развитым в отношении защиты залогом - pignus datum, сопровождавшимся передачей владения кредитору. При неисполнении должника кредитор имел ius vendendi в отношении вещи, с условием возврата вырученного излишка должнику. В эпоху республики, исходя из выросших требований оборота, римским правом был выработан pignus conventum, впоследствии получивший название hypotheca. Proprie pidnus disimus quod ad creditorem transit, hypothecam, cum non transit nee possessio ad creditorem (Непосредственно о «пигнусе» мы говорим, когда вещь переходит к кредитору, об ипотеке, когда даже владение не переходит к кредитору). Пришедшие через много веков после римлян народы в ходе рецепции римского права восприняли как позитивные, так и негативные его стороны.
В современной германской правовой доктрине и законодательстве право залога прочно осело в среде вещных прав . В отличие от России перечень вещных прав в ФРГ является закрытым.
Регулированию вещных прав в Германии полностью посвящена книга третья Германского гражданского уложения. Кроме права собственности в ней предусмотрено большое количество ограниченных вещных прав, среди которых: наследственное право застройки (раздел четвертый ГГУ), сервитуты (раздел пятый ГГУ, содержащий нормы о земельных сервитутах, узуфруктах на права и имущество и ограниченных личных сервитутах), преимущественное право покупки (раздел шестой ГГУ), вещные обременения (раздел седьмой ГГУ), поземельный и рентный долги (раздел восьмой ГГУ) и, наконец, залог (Pfandrecht) и ипотека (Hypothek) движимых вещей и прав (девятый раздел ГГУ), включаемых в число ограниченных вещных прав3 ), в частности права использования имущества и иных обеспечивающих прав. Поэтому подобные вещные отягощения имущества (залог и ипотека) признаются также абсолютными и обладают аналогичной защитой131. К ним применимы виндикационный (985 ГГУ) и негаторный (1004 ГГУ) иски. Залогодержатель же, не будучи собственником вещи, может отказаться удовлетворять виндикационный иск в отношении вещи, находящейся в его владении (986 ГГУ).
Объектами залогового права в Германии могут быть: движимые и недвижимые вещи, вещные права, права из обязательств и ценные бумаги (1113-1190, 1204-1258, 1273-1296 ГГУ). Вещное право ФРГ согласно принципу определенности предполагает возможность распоряжения только индивидуально определенными вещами, поэтому в отличие от российского, например, «передача предприятия в залог в целом в германском праве не допускается» . Залоговое отягощение земельных участков выражается, как правило, в виде Renteschuld - обязательства собственника выплатить определенную сумму в погашение долга. В практике наибольшее распространение имеют именно залоговые обязательства в отношении недвижимости133 в виду её наибольшей стабильности.
В отношении залога движимого имущества в Германии возможна лишь одна форма залога (Faustpfand) с передачей вещи залогодержателю (1204-1259 ГГУ). Традиционное русское наименование такого обременения - заклад. Кредитор гарантирован от неисполнения обязательства должником за счет стоимости заложенной вещи путем продажи её с публичных торгов или по текущим ценам (в отношении предметов, находящихся в обороте). Из общего порядка реализации заложенного имущества в случае неисполнения основного обеспеченного обязательства (1233-1240 ГГУ) допускается несколько исключений. В частности, при реализации ценных бумаг допустима продажа по выбору залогодержателя, причем стороны могут договориться об условиях (1221 и 1245 ГГУ).
В силу необходимости передачи вещи кредитору (согласно 868 ГГУ соглашение об отказе от вступления во владение вещью недопустимо) заклад не имеет широкого применения, тем более в предпринимательских отношениях. Германское право допускает заклад без обязательной передачи вещи только в отношении судов (1260-1265 ГГУ), но залог должен быть обязательно занесен в судовой реестр. 1204 ГГУ допускает право залога в отношении не только вещей и имущественных прав, но и в отношении будущих или условных требований. Определенной обязательной формы для договора залога немецким законом не установлено .
Защита сторон залогового правоотношения
Договор о залоге порождает собой комплекс прав залогодателя и залогодержателя. Действенность залога зависит в первую очередь от эффективности защиты как залогодержателя, так и залогодателя от произвола противной стороны. Именно рассмотрению прав сторон соглашения о залоге с позиции защиты их прав и интересов и будет отведено основное место в настоящем параграфе.
Так, согласно английскому праву в качестве средств защиты залогодатель имеет право на:
-защиту права выкупа;
-защиту от недобросовестного влияния залогодержателя на содержание договора залога;
-исключение репрессивных условий договора в отношении залогодателя;
-защиту от вымогающих условий кредита.
Право выкупа залогодателя подразумевает право на досрочное возвращение своей собственности путем оплаты суммы долга, процентов и возможных затрат, независимо от даты исполнения обязательства, указанной в договоре. Это одно из правомочий собственника, возникающее у залогодателя, и может быть им передано и прекращается со смертью залогодателя. Судебная практика ограждает настоящее право от любых ограничений по его использованию (Sammuel v. Jarrah Timber and Wood Paving Соф. Ltd)191. He допускается и попытка ограничить право выкупа определенным периодом времени (Fairdough v. Swan Brewery Co. Ltd) . Право выкупа может быть прекращено: отказом залогодателя; залогодержателем, находящимся во владении в течение двенадцати лет (Ст.12 Закона об ограничениях- Limitation Act 1939); продажей собственности залогодержателем, когда это совершено им законно; либо в случае получения залогодержателем решения о лишении залогодателя права выкупа заложенного имущества.
Залогодержатель может пытаться воспользоваться возможностью влияния на действия залогодателя, которое он получает на основании договора залога. В торговой практике нередки случаи обязательства залогодателя приобретать товары и услуги залогодержателя в соответствии с условиями договора залога (solus agreements). Суды обычно видят в них ограничение свободы торговли и признают недействительным, за исключением случаев признания разумности подобного ограничения. В деле Esso Petroleum Co. Ltd v. Harper s Garage (Stourport) Ltd193, суд счёл допустимым такое обязательство на срок более пяти лет, но не более двадцати одного года. Если же подобное ограничение подпадает под юрисдикцию Законов Европейского Сообщества, оно, за небольшим исключением, признается недействительным (85 ЕС Treaty).
Суд вправе не учитывать репрессивные условия договора залога, в числе которых может быть и размер процентов. Данное положение имеет значение в первую очередь для тех случаев, когда в качестве залогодержателя выступает гражданин, кредитная компания или иностранное финансовое учреждение. В деле City land and Property (Holdings) Ltd v. Dabrah194 залогодатель был арендатором, покупающим безусловное право собственности на дом у владельца и был «очевидно ограничен в понимании» - он обязался оплатить премию, размер которой составлял 57 процентов от суммы долга. Условия соглашения о залоге были переписаны. В деле Multiservice Bookbinding Ltd v. Marden195, суд напротив, счел, что залогодатель сам должен доказать, что сделка была несправедлива, неразумна, и что нежелательные условия нарушают нравственные устои. В суде решался вопрос о легальности индекса процентных ставок в договоре залога в отношении к небольшой компании, которая должна была выплатить через десять лет 87 588 против суммы займа в 36 000. Ставка среднегодового процента была принята в 16.01%. Суд счел такую сделку трудноисполнимой, но не выходящей за рамки справедливости.
Большое значение для признания тех или иных условий залога недействительными имеет тот факт, будут ли они признаны вымогающими условиями кредитного договора (extortionate credit bargains), значение которых содержится в ст. 138 Закона о потребительском кредите (Consumer Credit Act 1974, далее в тексте - ССА 1974). Суд же свою задачу видит в основном в обеспечении условий равенства сторон сделки. Суд может отменить, полностью или частично, любое обязательство, наложенное такой сделкой на должника, или иным образом изменить условия кредита (ст. 139 ССА 1974). Подобной формой защиты в отношении залога недвижимости залогодатели пользуются редко по причине ограничения суммы кредита в 15 000 (ст. 137 ССА 1974). Однако в деле A Ketley Ltd v. Scott суд отказался от снижения процентов, обременявших залог, ставка которых составляла 48%. На это повлияли экстраординарный характер и безотлагательность ссуды, высокий риск, принятый кредитором, и отсутствие давления на ответчика. Кроме того, стал известен обман одного из ответчиков, заключавшийся в утаивании факта предшествующего обременения заложенной собственности. В случае банкротства компании, конкурсный управляющий вправе не учитывать вымогающие условия кредита согласно Закону о банкротстве (Insolvency Act 1986).
