Содержание к диссертации
Введение
1 Банковская гарантия как охранительное правовое средство
1.1 Правовая природа банковской гарантии 13
1.2 Банковская гарантия как структурный элемент системы гражданско-правовых обеспечительных средств
1.3 Юридические условия возникновения банковской гарантии 48
2 Сущностно-функциональная характеристика банковской гарантии и исполнения с применением
2.1 Признаки банковской гарантии
2.2 Принципы и функции банковской гарантии
3 Особенности осуществления прав обязанностей, возникающих в связи банковской гарантии
3.1 Предъявление бенефициаром требования к гаранту и его исполнение
3.2 Реализация гарантом права на предъявление требования к принципалу
Заключение 159
Список использованных источников
- Банковская гарантия как структурный элемент системы гражданско-правовых обеспечительных средств
- Юридические условия возникновения банковской гарантии
- Принципы и функции банковской гарантии
- Реализация гарантом права на предъявление требования к принципалу
Банковская гарантия как структурный элемент системы гражданско-правовых обеспечительных средств
В. А. Хохлов, отмечает, что банковская гарантия это не только односторонняя, она также может быть двух- и многосторонней сделкой, в зависимости от определенных обстоятельств. Как полагает ученый, выдача гарантии, под которой понимается отдельное письмо, подписанное только гарантом, можно рассматривать как оферту, а выдачу кредита - как конклюдентные действия, т.е. акцепт. Кроме того, В. А. Хохловым отмечается, что отношения сторон могут быть оформлены и трехсторонним договором между бенефициаром, гарантом и принципалом8.
Однако, как справедливо подчеркивает Б. М. Гонгало, обязательственные отношения из банковской гарантии действительно могут оформляться документом, подписанным либо гарантом и бенефициаром, либо гарантом, бенефициаром и принципалом, при этом способ оформления соглашения указанных лиц не может выступать в качестве критерия при определении правовой сущности рассматриваемых действий, поскольку по банковской гарантии обязывается исключительно гарант, соответственно необходимым и достаточным для ее выдачи будет являться только воля гаранта9.
Следует добавить, что, несмотря на указание в ст. 368 ГК РФ на трех субъектов (гарант, бенефициар, принципал), юридическая связь устанавливается между бенефициаром и гарантом, в связи с чем возможность признания за банковской гарантией значение многостороннего, а вернее трехстороннего договора, исключена.
Кроме этого, как известно, к числу многосторонних сделок относится договор простого товарищества, где каждый субъект это самостоятельная сторона. Основным признаком рассматриваемого договора является цель, причем общая для всех участвующих в нем лиц. Исходя из этого, как справедливо отметил О. А. Красавчиков, указанные лица наделены
Некоторые ученые считают, что банковская гарантия это не односторонняя сделка, а договор, обязывающий гаранта в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом основного договора предоставить бенефициару предусмотренную денежную сумму при представлении последним требования11. Критически оценивая данный подход, Н. Ю. Ерпылева, отрицая возможность рассмотрения банковской гарантии в качестве договора, поясняет, что обратное неизбежно ведет к признанию того, что для возникновения обязательства гаранта необходимо получения им согласия бенефициара с условиями банковской гарантии, причем без возможности их изменения последним. При этом автор указывает, что нельзя говорить о встречной оферте, направляемой бенефициаром гаранту даже тогда, когда первый, не соглашаясь с условиями банковской гарантии, вносит соответствующие изменения, иначе в качестве банковской гарантии следует признать документ, исходящий от бенефициара, а первоначальный как вызов на оферту, что противоречит ст. 368 ГК РФ.
Далее, Н. Ю. Ерпылева отмечает, что молчание бенефициара вряд ли можно рассматривать как акцепт, поскольку в этом случае не соблюдаются правила, установленные в п. 2 ст. 438 ГК РФ, и в соответствии с которыми молчание тогда является акцептом, когда это предусмотрено законом либо вытекает из обычаев или из сложившейся практики отношений сторон. Совершение бенефициаром действий, направленных на исполнение основного договора при получении банковской гарантии также не может расцениваться как акцепт гарантии. В рассматриваемом случае совершение
Более того, как справедливо отмечает Л. Г. Ефимова, со ссылкой на общее правило ст. 371 ГК РФ, устанавливающее безотзывность банковской гарантии, в случае если бы последняя представляла собой договор, то указанная норма, учитывая основания расторжения договора (ст. 450 ГК РФ), теряла бы всякий смысл13.
Поддерживая справедливую критику подхода к пониманию банковской гарантии как договора, отметим следующее. Для того, чтобы сделка отвечала признакам договора, сторонам необходимо проявить встречную согласованную волю. В отличие от этого, односторонняя сделка совершается путем выражения воли только одной стороны (п. 2 ст. 154 ГК РФ). Обязательство, вытекающее из банковской гарантии, возникает при волеизъявлении одного субъекта (гаранта), при этом не требуется одобрения со стороны бенефициара, достаточно ее принятия (восприятия), но не как волевой и юридический акт, а в качестве особого познавательного акта14. Как справедливо отмечал Б. Б. Черепахин, принятие права, вытекающего из односторонней сделки, отличается от акцепта тем, что первая направлена на возникновение права у лица, его принявшего, независимо от фактических обстоятельств такого принятия, в то время как оферта без ее принятия не влечет известных правовых последствий15.
Юридические условия возникновения банковской гарантии
Так, О. Н. Садиков, в одном из комментариев к ст. 373 ГК РФ указывает, что момент выдачи гарантии, с которого она вступает в силу, должен быть обозначен путем указания в ней на календарную дату ее составления153. Ю. В. Петровский указывает на невозможность говорить о вступлении банковской гарантии в силу или о реализации волеизъявления гаранта до тех пор, пока банковская гарантия не передана бенефициару и находится у гаранта154. Аналогичной позиции придерживается Р. П. Сойко. Исследователь предлагает определять начало действия банковской гарантии не с момента волеизъявления гаранта, а с момента, когда соответствующий документ будет вручен бенефициару. Если передача осуществляется при помощи организации связи, банковская гарантия считается выданной в момент ее передачи органу связи, либо поступление документа в электронной форме в информационную систему отправителя155.
По мнению Н. Ю. Рассказовой, утверждение, что именно с даты подписания гарантии гарант бесповоротно связан обязательством, было бы проявлением излишней строгости и предлагает приурочить момент совершения банковской гарантии к моменту восприятия бенефициаром информации о ней и ее содержании156. Автор, ссылаясь на ст. 7 Конвенции ООН считает, что момент выдачи гарантии - момент, в который гарант предпринял все необходимые действия для возможности получения бенефициаром достоверной информации о факте выдачи и ее условиях157. В качестве обоснования Н. Ю. Рассказова указывает, что при современных средствах связи информация о выданной гарантии может быть получена практически немедленно, поэтому следует исходить из презумпции того, что момент «восприятия информации заинтересованным лицом» совпадает с моментом выдачи гарантом информации о принятии им обязательства. Как справедливо отмечает Л. А. Новоселова, введение такой презумпции для объяснения связи момента возникновения обязательства с моментом получения информации бенефициаром выглядит не совсем логичным, поскольку из сказанного вытекает, что по общему правилу гарант связан в момент направления (выдачи) информации, а не в момент ее получения адресатом158.
Установление подобной презумпции в большей степени отражает природу банковской гарантии и устраняет неопределенность в правовом положении гаранта - для банка состояние связанности определяется его собственными действиями, а не неизвестным ему заранее моментом получения информации бенефициаром.
Банковская гарантия, как документ, подписанный гарантом, без его передачи бенефициару не может расцениваться как выдача банковской гарантии и, значит, нельзя говорить о ее вступлении в силу, ведь еще Д. И. Мейер писал, что область права охватывает только наружную форму, в которой выражены действия, определяемые с внешней стороны159. Одного оформления воли гаранта недостаточно для выдачи банковской гарантии, ему необходимо совершить определенные действия.
Как справедливо отмечал М. М. Агарков, для совершения сделки достаточным будет объективно направленное волеизъявление с тем, чтобы установить, изменить или прекратить гражданские права и обязанности, т.е. так, чтобы можно было подумать именно о таком смысле свершенного действия
Следует отметить, что по рассматриваемому вопросу ВАС РФ занял позицию, согласно которой, гарант, не поставивший возникновение своего обязательства в зависимость от письменного ответа бенефициара о принятии последним гарантии, обязывается с момента выдачи (т.е. отправки) гарантии161. Позиция ВАС РФ, соответствующая международным стандартам (ст. 4 Правил162, ст. 7 Конвенции ООН163), была сразу же воспринята российскими судами.
В связи с изложенным, представляется, что до тех пор, пока оформленное надлежащим образом одностороннее обязательство гаранта не выбыло из сферы его контроля, говорить о реализации волеизъявления не представляется возможным. Иное предполагает, что рассматриваемое волеизъявление будет неполным и недостаточным для определения момента начала действия банковской гарантии.
В цивилистической литературе указывается, что выдача банковской гарантии это передача гарантом оформленной в надлежащем виде гарантии бенефициару или принципалу одним из возможных способов (почтой, телетайпом, непосредственно на руки и т.д.)164. Выдача банковской гарантии квалифицируется как юридический факт, влекущий возникновение одностороннего обязательства гаранта, не требующий уведомления последнего о ее принятии бенефициаром, если иное не устанавливается в самой банковской гарантии. Таким образом, банковская гарантия начинает действовать в момент ее отправки (передачи) бенефициару или принципалу путем направления соответствующего документа через почтовую, телеграфную, телетайпную, телефонную, электронную или иную связь, которая позволяет достоверно установить, что документ отправляется лицом, совершившим одностороннюю сделку (гаранта).
Принципы и функции банковской гарантии
По итогам рассмотрения дела и исследовании его материалов, суд сделал вывод, что довод об отсутствии у гарантии обеспечительной функции, в связи с тем, что срок действия гарантии меньше срока действия договора, неправомерен, поскольку по условиям гарантии бенефициар вправе получить выплату по ней в случае непредоставления принципалом новой банковской
Указанную позицию поддержала и коллегия судей ВАС РФ, которая своим Определением от 02.02.2010 № ВАС-574/10 отказала в передаче в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного Постановления ФАС Московского округа, Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2009 и Решения Арбитражного суда г. Москвы от 07.07.2009 по этому делу. [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». гарантии в срок до 26.06.2009, то есть за один месяц до окончания срока действия выданной гарантии. При этом срок действия гарантии указан - с 28.08.2008 по 26.08.2009, что соответствует ст. 190 ГК РФ256.
По всей видимости, опираясь на такие же или схожие рассуждения, Пленум ВАС РФ изменил сложившуюся в предшествующие годы практику и пришел к выводу о том, что в случаях, когда срок действия гарантии устанавливается меньше срока исполнения основного обязательства, нельзя говорить об отсутствии у банковской гарантии обеспечительной функции и как следствие признать ее недействительной. В п. 2 Постановления ВАС РФ содержится разъяснение, в соответствии с которым, если банковская гарантия выдается на меньший срок, чем срок, в течение которого должно быть исполнено основное обязательство, то это не влечет ее недействительность, поскольку банковской гарантией могут обеспечиваться другие обязательства, возникновение которых возможно в рамках основного обязательства. Данная позиция была положительно воспринята судами.
В частности, суд, обсуждая действительность банковской гарантии, выданной на срок, меньший, чем срок исполнения обеспеченного договора, признал, что «в гарантии имущественный интерес бенефициара состоит в возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений должника, в тех случаях, когда кредитор полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых кредитор себя обеспечивал, наступили. Следовательно, лишь исключительные обстоятельства, повлекшие несоблюдение условий самой гарантии являются основаниями к отказу в удовлетворении заявленного требования бенефициара257. Действительно, в настоящее время сложился однозначный подход арбитражных судов к рассматриваемому вопросу и сводится к тому, что ГК РФ, регулируя банковскую гарантию, не содержит обязательных требований, в соответствии с которыми ее срок равнялся или должен превышать срок, в течение которого должно быть исполнено обеспечиваемое банковской гарантией обязательство.
Однако, анализ действующего законодательства, позволяет говорить о том, что в некоторых случаях законодатель устанавливает правило, в соответствии с которым, срок банковской гарантии должен превышать срок обеспечиваемого обязательства. Например, согласно п. 5 ст. 84.1, п. 3 ст. 84.2, п. 3 ст. 84.7 ФЗ «Об акционерных обществах»258 срок действия банковской гарантии должен истекать не ранее чем через шесть месяцев после истечения срока оплаты приобретаемых ценных бумаг, указанного в добровольном предложении, обязательном предложении или уведомлении о праве требовать выкупа ценных бумаг.
В п. 3 ст. 44 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»259 устанавливается, что срок действия банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе, должен составлять не менее чем два месяца с даты окончания срока подачи заявок.
Таким образом, рассмотрев вопрос о сроке банковской гарантии, следует отметить, что срок гарантии является существенным условием обязательства и должен определяться конкретной календарной датой ее истечения. Учитывая функциональную направленность банковской гарантии, представляется нецелесообразным установление срока действия банковской гарантии менее срока основного обязательства, которое ею обеспечивается. В связи с этим предлагается устанавливать для банковской гарантии срок превышающий срок окончательного исполнения основного договора. Если банковская гарантия обеспечивает не все обязательства по основному договору, а только их часть, то ее срок может быть меньше срока действия договора, но все равно должен превышать срок обеспечиваемых обязательств. В этом случае в самом договоре срок исполнения отдельных обязательств по договору должен быть четко определен, равно как и в тексте банковской гарантии должны быть четко перечислены обеспечиваемые ею обязательства (простой ссылки на основной договор будет недостаточно, т.к. в этом случае будет считаться, что гарантией обеспечены все обязательства принципала по договору). Вышесказанное исключает двусмысленности в исчислении и трактовке срока, а также сводит к минимуму вероятность судебных споров.
Обращая внимание на законодательно сформулированное правило, в соответствии с которым бенефициар обязан представить соответствующее требование до окончания срока действия банковской гарантии (п. 2 ст. 374 ГК РФ), Л. А. Новоселова приходит к выводу, что гарант должен получить такое требование в сроки действия гарантии. Таким образом, требование не может просто быть направлено бенефициаром, последний должен предпринять необходимые меры, способствующие получению гарантом известного требования в срок260.
Представляется, что п. 2 ст. 374 ГК РФ не исключает применение общего правила, закрепленного в п. 2 ст. 194 ГК РФ, в соответствии с которым, заявления и извещения, составленные в надлежащей форме, и которые были переданы в организацию связи в последний день срока, при условии их передачи до 24-х часов указанного дня, считаются сделанными вовремя. Здесь показателен пример из судебной практики.
Так, Общество обратилось к Банку с требованием о выплате предусмотренной банковской гарантией суммы; требование направлено почтовым отправлением 09.01.2013 и получено Банком 17.01.2013. Банк письмом от 30.01.2013 отказался удовлетворять требования бенефициара, со ссылкой на нормы ГК РФ, поскольку полагал, что требование должно быть ему не только направлено, но и вручено до срока истечения действия банковской гарантии. В связи с отказом Банка от исполнения взятых на себя обязательств, Общество обратилось в суд с иском.
Судами первой и апелляционной инстанций не установлено оснований для отказа гаранта в выплате денежных сумм по банковской гарантии. То обстоятельство, что подрядчик не приступил к исполнению работ по Договору, сторонами не оспаривается. Поскольку срок исполнения обязательств по Договору истекал одновременно со сроком банковской гарантии, требования истца о ее выплате не могли быть предъявлены ранее истечения срока исполнения обязательства, в обеспечение которого она была выдана. Окончание срока действия банковской гарантии приходилось на 31.12.2012 - нерабочий день, поэтому в силу ст. ГК РФ последний день ее действия - 09.01.2013.
Судами установлено, что Общество 09.01.2013 отправило Банку требование о выплате через органы связи, что не противоречит условиям банковской гарантии, поскольку согласно пункту 7 банковской гарантии письменное требование бенефициара о платеже по ней должно быть направлено гаранту по указанному в гарантии адресу, с приложением нотариальной копии банковской гарантии.
Реализация гарантом права на предъявление требования к принципалу
Говоря об удовлетворении принципалом предъявленного гарантом требования о возмещении денежным сумм, уплаченных по банковской гарантии, не стоит забывать о проблеме ответственности принципала в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения соответствующего требования. Дело в том, что норма ст. 379 ГК РФ указывает только на обязанность принципала возместить гаранту сумму, уплаченную бенефициару, и не содержит правил, устанавливающих ответственность принципала в случае его отказа от уплаты или возмещения определенной денежной суммы с нарушением. При этом следует иметь в виду, что ответственность принципала в рассматриваемом случае является ответственностью за неисполнение денежного обязательства. Исходя из принципов регулирования отношений гражданским правом, гарант, безусловно, имеет право на уплату принципалом процентов по ст. 395 ГК РФ, и убытков, в части, превышающей сумму процентов. Именно обозначенного подхода придерживаются судебные органы296.
В любом случае, в соглашение о выдаче банковской гарантии могут предусматриваться специальные правила об ответственности принципала за неисполнение или ненадлежащее исполнение требования гаранта о возмещении денежных сумм, уплаченных по банковской гарантии. В правоприменительной практике, гаранты в целях защиты своих прав и законных интересов включают в соглашение о выдаче банковской гарантии условия о размере и порядке начисления процентов на денежную сумму, которую принципал обязан возместить, с тем, чтобы в дальнейшем избежать судебных споров на предмет оспаривания принципалом существование права у гаранта на указанные проценты. Здесь показателен пример из практики.
Так, исследовав материалы дела, суд пришел к следующему выводу. Между сторонами было заключен договор, в качестве предмета определено выдача банковской гарантии. В соответствии с п. 3.6 Соглашения, на во исполнении которого выдана гарантия, принципал обязан уплатить гаранту сумму, требуемую бенефициаром к выплате, либо выплаченную гарантом бенефициару по гарантии.
При этом согласно п. 4.3 Соглашения, принципал, в течение одного рабочего дня с момента предъявления гарантом принципалу соответствующего требования об уплате, подтвержденного копией соответствующего требования бенефициара, или в течение одного рабочего дня с момента осуществления гарантом бенефициару любой выплаты по гарантии (в зависимости от того, какая из дат наступит ранее), обязан: уплатить гаранту сумму, указанную гарантом в требовании либо выплаченную гарантом бенефициару по гарантии (сумма возмещения); уплатить гаранту проценты на сумму, уплаченную последним бенефициару по гарантии, из расчета 20 процентов годовых с даты платежа по гарантии, включая указанную дату, по дату возмещения уплаченной гарантом бенефициару суммы, включительно. Проценты должны быть уплачены одновременно с уплатой возмещения гаранту.
Истцом были направлены принципалу требования об уплате сумм от 04.12.2012, от 24.12.2012, от 07.02.2013, от 19.02.2013. Однако, принципал, в нарушение п. 4.3 Соглашения не выполнил свою обязанность по выплате сумм, подлежащих возмещению, в размере 14 033 536,00 рублей и процентов за пользование денежными средствами в размере 645 648,39 рублей, что подтверждается выпиской по расчетному счету принципала и счету по учету требований по выданным гарантиям.
Пунктом 4.4 Соглашения предусмотрено, что за неисполнение в срок любого из обязательств, указанных в п. 4.3 настоящего Соглашения, принципал уплачивает гаранту неустойку в определенном соглашением размере в зависимости от суммы неисполненного обязательства, учитывая каждый день просрочки.
В связи с тем, что принципалом не была выполнена обязанность по исполнению обязательств по уплате суммы возмещения и процентов за пользование денежными средствами, предусмотренных п. 4.3 Соглашения, истец начислил неустойку в размере 6 016 072,23 рублей. Таким образом, по состоянию на 05 апреля 2013 года задолженность ответчика составляет 20 695 256,62 рублей, в том числе: долг по основному обязательству 14 033 536,00 рублей; проценты за пользование денежными средствами 645 648,39 рублей; неустойка за нарушение сроков исполнения обязательств 6 016 072,23 руб.
Таким образом, суд, установив отсутствие доказательств оплаты денежных средств ответчиком, считает, что требование истца о взыскании задолженности в указанном размере является обоснованным и подлежащим удовлетворению297.
Кроме этого, соглашение, заключенное между гарантом и принципалом, может предусматривать и иные способы обеспечения исполнения обязательств принципала, имеющих отношение к обязательству гаранта по удовлетворению представленного требования бенефициаром. Например, в качестве одного из возможных способов – оформление соответствующих денежных сумм как кредита, выданного принципалу.
Надлежащее исполнение обязанности принципала по удовлетворению требования гаранта выражается в возмещении принципалом денежной суммы гаранту, уплаченной последним в рамках исполнения своего обязательства по банковской гарантии, если иной порядок не предусмотрен соглашением о выдаче банковской гарантии. Представляется, что в указанном соглашении, во избежание в дальнейшем споров, должны предусматриваться условия, определяющие объем и механизм реализации права гаранта на возмещение принципалом сумм, которые были уплачены бенефициару, а также сроки, порядок, форма расчетов и иные условия.
Таким образом, на основании проведенного анализа можно прийти к выводу о том, что требование гаранта к принципалу о возмещении уплаченных бенефициару денежных сумм по банковской гарантии по своей природе является особым обязательством в силу того, что оно не носит характер регрессного, в то же время право гаранта является безусловным, возникающим из закона. Объем и механизм реализации указанного права, а также сроки, порядок и форма расчетов предусматриваются соглашением о выдаче банковской гарантии.
