Удержание в системе способов обеспечения исполнения обязательств Якушина Любовь Николаевна

Содержание к диссертации

Введение

Глава I Способы обеспечения исполнения обязательств 11

1. Понятие, сущность способов обеспечения исполнения обязательств и их виды

2 Возникновение института обеспечения обязательств и его значение 21

3. Классификация способов обеспечения исполнения обязательств и ее значение 32

Глава II. Проблемы, связанные с применением права удержания как способа обеспечения исполнения обязательства 60

1. Понятие, сущность, виды и субъекты права удержания 60

2. Предмет права удержания 82

3.Права, обязанности ретентора и должника. Основания прекращения права удержания 103

4. Применение права удержания в отдельных видах обязательств 128

Глава III. Соотношение права удержания со смежными институтами гражданского права

1. Различия права удержания и залогового права 145

2. Различия права удержания и самозащиты 170

3.Соотношение права удержания с мерами оперативного воздействия 181

Заключение 189

Библиографический список 195

• Понятие, сущность способов обеспечения исполнения обязательств и их виды
• Понятие, сущность, виды и субъекты права удержания
• Различия права удержания и залогового права

Введение к работе

Актуальность темы: обязательство в самом общем виде представляет собой взаимоотношение участников экономического оборота (товарообмена), урегулированное нормами обязательственного права, то есть одну из разновидностей гражданских правоотношений.

Обязательство представляет собой относительное гражданское правоотношение, в котором один участник (должник) обязан совершить в пользу другого участника (кредитора) определенное действие имущественного характера либо воздержаться от такого действия, а кредитор вправе требовать от должника исполнения его обязанности.

Каждое обязательство основывается на вере кредитора в будущее исполнение должником своего действия, которое будет направлено на удовлетворение интереса кредитора.

Вера кредитора в первую очередь опирается на убежденность в том, что в случае неисполнения должником своих обязанностей его права будут обеспечены принудительной силой государства (мерами гражданско-правового принуждения в виде мер ответственности или мер защиты).

Но применения государственно-принудительных мер воздействия и иных правовых мер во многих случаях недостаточно для удовлетворения нарушенных имущественных интересов кредитора (решение суда о принудительном взыскании долга может оказаться неисполнимым ввиду отсутствия у должника какого-либо имущества).

В механизме гражданско-правового регулирования используются правовые средства, конструкции которых созданы б различных правовых системах специально для обеспечения исполнения обязательств, и нормы гражданского законодательства, закрепляющие эти конструкции, как правило объединяются в специальном институте - институте обеспечения исполнения обязательств.

Данный институт имеет место и в действующем российском гражданском законодательстве (гл. 23 ПС РФ), предусматривающем специальные способы обеспечения исполнения обязательств - неустойку, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковскую гарантию, задаток и другие способы, названные законом или договором.

Значение существования обеспечительного обязательства заключается в том, что в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательства интересы кредитора удовлетворяются либо за счет действий третьих лиц (личный кредит), либо за счет имущества, выделенного из имущества известного лица, из ценности которого удовлетворяются требования кредитора (реальный кредит).

Институт обеспечения исполнения обязательств не является новым для российского гражданского права. Он имеет свою историю развития, на протяжении которой, законодательство постоянно совершенствовалось и продолжает совершенствоваться. Примером этому могут служить гл. 23 ГК РФ, Закон РФ об ипотеке (Залоге недвижимости) 1998 г., Закон РФ «О залоге» 1992 г., в части, не противоречащей нормам ГК РФ 1994 г. С принятием ГК РФ 1994 г. появились новые способы обеспечения -банковская гарантия (ст. 368 - 379 ГК РФ), удержание (ст. 359 - 360 ГК РФ).

Из всех перечисленных способов обеспечения исполнения обязательств удержание является самым «малоразработанньш» способом как в теории гражданского права, так и в российском законодательстве, поэтому применение удержания на практике связано с проблемами, которые разрешить с помощью существующих норм ГК РФ (ст. 359 — 360) зачастую невозможно.

Дискуссионным является вопрос о предмете удержания, о сходстве и различии удержания со смежными институтами - залогом, мерами самозащиты, мерами оперативного воздействия. Недостаточно ясен и порядок обращения взыскания на имущество кредитора, не определены четко сроки в течении которых кредитор может обратить взыскание на удерживаемое имущество.

Между тем этот способ обеспечения исполнения обязательств может широко применяться на практике в обязательствах между гражданами и в предпринимател ьс ки х отношениях.

Уровень исследования темы.

Можно констатировать, что вопросы удержания не стали еще предметом пристального внимания ученых-цивилистов. Действительно, понятие права удержания в римском праве рассмотрено только в работе М.М. Каткова «Понятие права удержания в римском праве» (1910). Историческому и сравнительно—правовому анализу применения права удержания посвящены работы: С.В, Сарбаша «Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств» (1998) и работа Н.В. Южанина «Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств» (2002).

Отдельные вопросы, связанные с правом удержания, рассматриваются в работе Б.М, Гонгало «Обеспечение исполнения обязательств» (1999) и в работах других авторов.

Однако и в этих работах не все аспекты права удержания были рассмотрены. Интересы же практики требуют комплексного изучения данной проблемы. Что касается других теоретиков гражданского права, то право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств или глубоко не исследовался, или давался фрагментарно при рассмотрении иных способов обеспечения обязательств. В силу недостаточности научных разработок по данной теме и недостаточности законодательного регулирования этого института почти отсутствует судебная практика.

Все это и предопределило выбор данной темы для нашего диссертационного исследования.

Цель исследования это системный анализ теоретических и практических проблем, связанных с применением удержания как способа обеспечения исполнения обязательств и их решения; выявление особенностей института удержания, и с учетом такого анализа сделаны теоретические выводы и предложения по совершенствованию норм об удержании.

Для достижения цели исследования были поставлены задачи: раскрыть понятие и сущность института обеспечения исполнения обязательств; проанализировать возникновение и становление института традиционных способов обеспечения исполнения обязательств в римском праве; дать классификацию способов обеспечения исполнения обязательств с целью выбора наиболее эффективного из них для обеспечения конкретного вида обязательств; выяснить функциональное назначение института удержания и возможность его применение в зависимости от субъектов; показать основания применения института удержания, определяя как общие, обозначенные в ст. 359 ГК РФ, так и специальные основания, указанные в Особенной части ГК РФ (ст. 712, 972, 790, 996); определить предмет и субъекты права удержания; выявить отличительные признаки права удержания от залога, способов самозащиты, от мер оперативного воздействия; проанализировать возможность применения правил по удовлетворению требований залогодержателя, обеспеченных залогом и удовлетворение требований кредитора, удерживающего вещь. исследовать возможность кумулятивного применения удержания с другими способами обеспечения. - Анализ соотношения стоимости удерживаемого имущества с объемом требований основного обязательства.

Методология и методика исследования

Методологической основой диссертации является современная доктрина гражданского права, вобравшая в себя достижения мировой цивилизации и концептуальные положения отечественной науки гражданского права. В процессе исследования использовался как общий диалектический метод, так и специальные методы познания - логический, сравнительный, комплексного и системного анализа, исторический и др.

В процессе работы над диссертацией изучено законодательство Российской Федерации, гражданское законодательство ряда зарубежных государств, литература по гражданскому праву, уголовному праву, руководящие Постановления Пленумов Высшего Арбитражного Суда РФ, Верховного Суда России.

Научная новизна

В диссертации предпринята попытка дать полную классификацию способов обеспечения исполнения обязательств по различным признакам. Необходимость такой классификации позволяет сторонам, и прежде всего кредитору, выбрать оптимальный вариант способа обеспечения исполнения обязательств с учетом эффективности его применения с наименьшими затратами.

В работе обосновываются предложения о внесении изменений в юридическую конструкцию нормы об удержании ст. 359 ГК РФ, касающиеся предмета удержания и оснований возникновения права на удержание и порядка обращения взыскания на удерживаемую вещь.

В диссертационном исследовании анализируется проявление права удержания в различных видах обязательств. Кроме того, предпринята попытка разграничения права удержания как вида обеспечения обязательств от смежных институтов. В диссертации впервые проводится анализ возможности применения правил по удовлетворению требований ретентора (кредитора) из удерживаемой вещи по аналогии с правилами удовлетворения требований залогодержателя из заложенной вещи (ст. 360 ГК РФ). В работе обосновываются выводы о возможности кумулятивного применения удержания и выборе способа обеспечения исполнения обязательств при конкуренции и. прежде всего удержания и залога.

В диссертации обосновываются и выносятся на защиту следующие основные положения:

Способы обеспечения исполнения обязательств многообразны, и необходимость их применения связана с гарантированностью удовлетворения требований кредитора. Среди способов обеспечения исполнения обязательств Гражданский кодекс указывает, что удержания бывает как обще граждане кое так и предпринимательское (торговое). Удержание является универсальным обеспечительным способом обязательств возникших из договора.

Удержание, как способ обеспечения исполнения обязательств имеет двойственную природу, то есть в нем проявляются признаки, характеризующие его как обязательство, и одновременно проявляются признаки присущие ограниченным вещным правам

Право удержания — это самостоятельный способ обеспечения обязательств и его следует отграничивать от сходных институтов гражданского права - самозащиты, мер оперативного воздействия, залога. Различие этих институтов по отдельным признакам указывает на их несовместимость.

Основания возникновения права удержания — закон. Если общее основание обозначено в ст. 359 ГК РФ, то специальные - в других статьях ГК РФ, иных Законах РФ.

Удовлетворение требований ретентора за счет удерживаемой вещи не может в полной мере осуществляться, по правилам предусмотренным для удовлетворения требований, обеспеченных залогом. Это и подчеркивает своеобразие, специфику данного способа обеспечения обязательств.

Право удержания - односторонняя сделка, а, следовательно, к нему применимы все правила, относящиеся к сделкам, в том числе и к форме сделки. Закон не предусматривает специальную форму для удержания, а, следовательно, применима любая форма по усмотрению ретентора.

Удержание конкретной вещи не может быть предусмотрено в качестве условия договора, так как для удержания характерен признак вероятной неожиданности его применения рентентором. основанный на факте неисполнения должником обязательств в срок по оплате этой вещи, а также связанных с ней издержек и иных убытков. Удержание не применимо, если вещь находится у должника.

Предметом права удержания могут быть только вещи как разрешенные, так и ограниченные в товарообороте, являющиеся движимыми, индивидуально-определенными.

Удержание, как способ обеспечения обязательств, возможно применять кумулятивно, в комплексе с другими способами обеспечения.

10. В случае существования конкуренции способов обеспечения исполнения обязательств их следует считать равноценными и отдавать предпочтение ранее возникшему способу.

1!. Право удержания с момента его возникновения уже рассчитано на прекращение, а значит, не может продолжаться бесконечно, что, естественно, не позволяет усилить гарантии защиты требований кредитора. В законе должны быть определены сроки применения права удержания до обращения взыскания на удерживаемую вещь.

12. Удержание не должно ограничиваться в случаях если стоимость удерживаемого имущества превышает объем обеспечиваемого обязательства.

Практическая значимость работы

Основные положения н выводы диссертации могут быть использованы для совершенствования действующего законодательства, применения в судебно-арбитражной практике, в ходе дальнейших теоретических исследований удержания как способа обеспечения исполнения обязательств и обеспечения исполнения обязательств в целом, расширения возможности более широкого применения его в гражданско-правовых отношениях как универсального способа обеспечения обязательств, а также в учебном процессе.

Апробация результатов исследования

Основные положения работы, методы исследования и полученные выводы были изложены в научных статьях, в монографии, в докладах автора на научных конференциях, при чтении лекций и проведении практических занятий по курсу «Гражданское право» и спецкурсу «Способы обеспечения исполнения обязательств». it Глава I. Способы обеспечения исполнения обязательств

1. Понятие, сущность способов обеспечения исполнения обязательств и их виды

Обеспечение обязательств — традиционный институт гражданского права, который, как известно, существовал еще в римском праве. В течение всего периода развития он претерпевал определенные изменения, связанные с его совершенствованием. Такие способы обеспечения исполнения обязательств, как задаток, неустойка, поручительство и залог, сохранились и поныне. Кроме того, законом сегодня предусмотрены и такие новые способы обеспечения, как удержание и банковская гарантия. Удержание - относительно новый способ в современном гражданском праве и нормы ГК РФ об удержании, как способе обеспечения обязательств, следует усовершенствовать.

Разумеется, что появление новых видов обеспечения обязательств вовсе не означает, что иным способам не требуется внимание ученых и практиков. В юридической литературе совершенно обоснованно указывается на необходимость сохранения множества способов обеспечения исполнения обязательств в связи с тем, что по мере развития общественной жизни важность обязательственного (договорного) права постоянно усиливается. А значит, оно, как и вещное право, должно быть стабильным и прочным, для чего и создаются юридические приемы - способы обеспечения¹. «...Юридический быт создает искусственные приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу»", именуемые способами обеспечения договоров (неустойка, поручительство, залог и др.)"- ¹ Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч.ЇІ. - М.: Станут, і99/. - С. 1 /9-455. ² Мгйер Д.И. Указ. соч. С. 179. Там же. С. 179-221,

Необходимость института обеспечения исполнения обязательств заключается в том, чтобы обеспечивать существенный интерес кредитора в исполнении обязательств должником, придать уверенность в исполнении обязательств. Но только этим обеспечение исполнения обязательств не исчерпывается. Кредитор должен быть уверен, что в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения он имеет право на возмещение убытков. И еще одно значение этого института - «побудить должника к своевременному исполнению под страхом невыгодных для должника последствий в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств»¹.

Определенные способы обеспечения исполнения обязательств выделялись в российском дореволюционном законодательстве и гражданско-правовой доктрине. «Под обеспечением следует понимать средства или способы, направленные на укрепление обязательства, то есть на придание им большей верности в отношении, разумеется, ничего иного как получения по ним удовлетворения верителем. Или, все равно, приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу, как праву на действие другого лица» .

Обязательство основывается на вере кредитора в то, что должник исполнит действия, необходимые для удовлетворения его интереса. Не случайно поэтому в русском гражданском праве кредитор именовался «верителем». Его права как одной из сторон правоотношения в обязательстве должны быть обеспечены и принудительной силой государства - мерами ответственности либо мерами защиты.

Но этих мер, конечно, недостаточно. Неисполнением либо ненадлежащим исполнением обязательства должником нарушаются имущественные права кредитора. К тому же не всегда может быть ¹ Новицкий И.Б., Перетерскин И.С. Римское частное право. - М , 1996. - С. 335. ² Лненков К. Система русского гражданского права. T 11!. Права обязательственные. Спб., 1901. С 23!, исполнено и решение суда о возмещении убытков кредитору по той причине, что у должника просто нет никакого имущества.

Поэтому и существует механизм гражданско-правового регулирования. «конструкции которого создавались в различных правовых системах специально для обеспечения исполнения обязательств» .

Институт обеспечения исполнения обязательств имеется во всех правовых системах.

В ГК РФ 1994 года обеспечению исполнения обязательств посвящена глава 23.

В ч. 1 ст. 329 перечисляются способы обеспечения исполнения обязательств - неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток и другие способы, предусмотренные законом или договором. Все указанные способы направлены на стимулирование должника к исполнению своих обязательств и удовлетворению интересов кредитора в случае их неисполнения. Перечень способов обеспечения обязательств в этой статье не исчерпывающий. Это означает возможность появления новых правовых конструкций.

Следует отметить, что в ранее действовавшем законодательстве (ГК РСФСР 1964 г.) перечень способов обеспечения обязательств был исчерпы ваю щим.

Способы обеспечения обязательств могут быть установлены как законом, так и договором. Но все они, независимо от оснований возникновения и вида способа обеспечения обязательств, являются дополнительнькми мерами воздействия на должника, обязанного совершить в пользу у право моченной стороны (кредитора) определенные действия: передать имущество, уплатить деньги, выполнить работу, оказать услугу и т.д. Их основное назначение заключается в том, чтобы стимулировать должника к исполнению возложенных на него обязанностей в точном CvxaMOB В.А. Гражданское право. Т II. -

М.:БЕК\ 1999.-С 50. соответствии с условиями заключенного договора и требованиями действующего законодательства.

Все способы обеспечения исполнения обязательств - неустойка, залог, удержание имущества, поручительство, банковская гарантия, задаток -различают по степени воздействия на должника, методам достижения цели -побудить должника исполнить обязательство надлежащим образом.

С учетом этого необходимо рассматривать особенности того или иного способа обеспечения обязательств и его возможности применительно к конкретным ситуациям. Следует отметить, что способ обеспечения обязательств во многом зависит и от существа обязательства. Например, для обязательств выполнить работу, оказать услугу предпочтительнее неустойка, задаток, так как интерес кредитора в этом случае не в получении денежной суммы, а в приобретении определенного результата. А для обязательств из договора займа или кредитного обязательства привлекательнее залог, поручительство, банковская гарантия. Эти способы повышают для кредитора вероятность удовлетворения его требования в случае нарушения должником обеспеченного им обязательства.

Важно отметить, что обеспечение обязательства любым способом создает обязательственное правоотношение между кредитором и должником (либо лицом, которое обеспечивает обязательство должника).

Эти обязательства являются обязательствами особого рода, так как большинство из них носит дополнительный (акцессорный) характер по отношению к основному (обеспечиваемому, главному) обязательству, что нашло отражение как в ГК РФ, так и в ином законодательстве¹.

В чем же заключается дополнительный (акцессорный) характер способов обеспечения обязательств?

Во-первых, недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства (ч. Ш ст. 329 ГК ¹ Заеидов Б.Д, Комментарий к Федеральному закону Российской Федерации «Об ипотеке (залоге недвижимости)». -- М.: ПРИОР. 1998. - С. 160

РФ). Во-вторых, недействительность соглашения об обеспечении основного обязательства не влечет за собой недействительность основного обязательства (ч. И ст. 329 ГК РФ).

Правоотношения, возникающие с обеспечением обязательств, тесно связаны с основным обязательством, которое они обеспечивают. Как правило, стороны и основного, и акцессорного обязательств совпадают. Само обеспечительное обязательство является дополнительньш (акцессорным) по отношению к основному и не может каким-либо образом влиять на содержание и действительность основного обязательства. Например, если обеспечительное обязательство будет признано недействительным по какому-либо основанию (несоблюдение формы), то это никак не отразится на основном обязательстве.

Что касается обратной связи, то несомненна зависимость дополнительного (акцессорного) обязательства от основного: во-первых, прекращение основного обязательства влечет и прекращение обеспечивающего (ст. 352, 367 ГК РФ). Исключением из этого правила является банковская гарантия, которая независима от основного обязательства (ст. 370 ГК РФ); во-вторых, степень исполнения основного обязательства, с согласия кредитора, может уменьшать количественные характеристики обеспечивающего обязательства. Например, допускается уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте соразмерно исполненной части основного обязательства (ст. 375 ГК РФ); в-третьих, признание недействительным основного обязательства независимо от оснований влечет недействительность дополнительного. Это правило не распространяется лишь на банковскую гарантию (ст. 370 ГК РФ); в-четвертых, обеспечительное обязательство следует судьбе основного обязательства при переходе прав кредитора к другому лицу, например, при уступке требования по основному обязательству (ст. 384 ГК РФ).

К неакцессорным способам обеспечения исполнения обязательств относится банковская гарантия. Обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК РФ). Отсюда следует, что в случае недействительности основного обязательства обеспечительное (банковская гарантия) сохраняет силу (п. 2 ст, 376 ГК РФ).

Таким образом, к акцессорным обязательствам относятся задаток, поручительство, залог и удержание; к неакцессорным — банковская гарантия.

Обратимся вновь к ч. I ст. 329 ГК РФ. Перечисление специальных способов обеспечения обязательств заканчивается «... и другими способами, предусмотренными законом или договором».

Если посмотреть комментарии к ГК РФ, то ни в одном из них не дано полной информации об иных способах обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных законом. Ничего нет и о том, что это за способы, каково их содержание, где они проявляются и т.д. В лучшем случае приводятся примеры того, где эти обязательства могут проявиться.

Чаще всего в качестве примера иного способа обеспечения исполнения обязательств называются меры оперативного воздействия. В свое время В.ГГ. Грибанов высказывался о включении мер оперативного воздействия в перечень специальных способов обеспечения исполнения обязательств¹. Эту точку зрения поддерживают Е.Л. Суханов и B.C. Ем". ¹ Грибанов В.П. Осуществление it защита гражданских прав, - М.: Статуї. 2000, ² Гражданское право; Учебник. Ч. II, 111 ' Отв. ред. Е.А. Суханов. - М; ІЇЕК", 1999. - С. 53

Однако не все ученые разделяют эту позицию. Так, по мнению В.В. Вктрянского, «меры оперативного воздействия не имеют никакого отношения к способам обеспечения обязательств»',

Он рассматривает меры оперативного воздействия, при соответствующих условиях, как право субъекта встречного обязательства на односторонние действия по изменению или прекращению обязательств. Соглашаясь с тем, что такие действия в науке гражданского права признаются мерами оперативного воздействия, В.В. Витрянский указывает, что меры оперативного воздействия представляют собой самостоятельный вид последствий неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств. Указанные меры оперативного воздействия не имеют никакого отношения к способам обеспечения обязательств".

Мы полагаем, что положение кредитора в обязательстве может быть укреплено некоторыми средствами, предусмотренными ГК РФ. Например, в соответствии со ст. 491 ГК РФ в договоре купли-продажи можно предусмотреть условие о сохранении права собственности на переданный покупателю товар за продавцом до полной его оплаты. Это можно рассматривать в качестве дополнительного способа обеспечения обязательств.

К дополнительным способам обеспечения обязательств отностят положения о субсидиарной ответственности: участников полного товарищества (товарищества на вере — полных товарищей) (п, 1 ст. 75, п. 1 ст. 82 ГК РФ); собственника по обязательствам казенного предприятия или учреждения (п. 5 ст. 115; п. 2 ст. 120 ГК РФ); признания сделки недействительной, если недобросовестная сторона уклоняется от его нотариального оформления либо государственной регистрации (п. 2 ст. 165, п. 3 ст. 165 ГК РФ). Почти все способы обеспечения исполнения обязательств характеризуются акцессорностью, что в названных ^s Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: общие положения. - М.: Статут, 1998, - С. 3S5 "" Там же. обязательствах отсутствует. Поэтому, по нашему мнению, их нельзя однозначно признать способами обеспечения. Однако они все же являются определенной гарантией удовлетворения требований кредитора.

В юридической литературе высказывается мнение, что в качестве средства обеспечения исполнения обязательств можно рассматривать договор ре по — сделка купли-продажи ценных бумаг, содержащая обязательство продавца выкупить их обратно в определенный срок по заранее зафиксированной цене'. Продажная и покупная цена в этом договоре согласовываются с учетом того, что продажная цена фактически является суммой кредита, предоставляемого покупателем в виде оплаты бумаг, а выкупная цена равна сумме кредита и процентов за пользование им. Обеспечением здесь является получение права собственности на ценные бумаги. Договор репо позволяет одновременно выделить кредит и получить обеспечение в его покрытии. Следует отметить, что заключение договора репо не предусмотрено ГК РФ, но и не противоречит ему. Однако существующая арбитражная практика признает данные обязательства недействительными.

К установленным договором способам обеспечения обязательств можно отнести сделки, совершенные под отлагательным условием . Например, заемщик по кредитному договору продает кредитору определенное имущество под отлагательным условием: возникновение права собственности у покупателя-должника ставится в зависимость от наличия факта неисполнения заемщиком-покупателем своих обязательств по кредитному договору. В качестве оплаты покупной цены при наступлении отлагательного условия является сумма невозвращенного долга. ¹ Лвлиали В,. Об экономической ценности сущности и видах договоров репо. Операции репо: международные стандарты и российские обязанности рынка пенных бумаг. 1997. Д'»2. С. 14-18. " О понятии и видах условных сделок. Гражданское право. Т. і. С. 338 - 342,

Как правовые способы обеспечения исполнения обязательств распространены договоры, заключенные под отлагательным условием, -доверительное управление, аренда, цессия.

Мы полагаем, что зачастую предварительный договор выступает как средство обеспечения исполнения обязательств. Следует отметить, что речь здесь идет о разнообразных конструкциях предварительных договоров -купли-продажи, залога, аренды, цессии, доверительного управления и других, заключенных как под условием, так и без такового.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что будут появляться новые способы обеспечения обязательств, поскольку экономические отношения постоянно развиваются и, возможно, использоваться такие способы, которые сегодня применимы в других правовых системах. Но во всех случаях способы обеспечения будут выступать в качестве правовых средств для кредитора.

Обеспечительный характер всех способов обеспечения исполнения обязательств и их взаимосвязь с основным обязательством означают, что соглашение об их установлении должно быть до факта неисполнения либо ненадлежащего исполнения основного обязательства. При нарушении данного условия, то есть если это соглашение будет заключено после факта неисполнения либо ненадлежащего исполнения, может иметь место сделка об отступном, новации обязательств, о возложении обязательств на третье лицо либо просто притворная сделка со всеми вытекающими последствиями.

Вышеуказанное позволяет сделать определенные выводы. Обеспечение исполнения обязательств - древнейший институт гражданского права. Традиционными способами обеспечения обязательств со времен римского права являются неустойка, задаток, поручительство, залог. ГК РФ 1994 г. предусмотрены удержание и банковская гарантия. Перечень способов обеспечения обязательств (п. 1 ст. 329) не является исчерпывающим, в нем называются только специальные способы, а все остальные охватываются формулировкой "и другие способы". Следует отметить, что способы обеспечения обязательств именуются в юридической литературе по-разному: «указанные в законе и дополнительные»¹, «специальные и общие»".

Думаем, что и «дополнительные», и «общие» - это способы, также санкционированные законом. Другое дело, что способы, перечисленные в ст. 329 ПС РФ, достаточно регламентированы законодателем в гл. 23 ГК РФ, где указаны основания их применения, порядок защиты интересов кредитора и т.д. Именно это и позволяет выделить их в отдельную группу способов обеспечения исполнения обязательств.

Следует согласиться с доводами Б.М. Гонгало о том, что «в самом наименовании — способы обеспечения исполнения обязательств - заложена суть, обозначена функциональная направленность соответствующих мер: создать такие условия, при которых обязательства исполнялись бы надлежащим образом. Именно то обстоятельство, что эти меры имеют непосредственной целью обеспечение обязательств, позволяет выделить их среди иных средств, призванных гарантировать реальность прав, исполнение обязанностей, защиту интересов управомоченного лица и т.п. »^J

Он указывает также и на то, что иные способы обеспечения обязательств, предусмотренные законом или договором, «также способствуют исполнению обязательств, могут обеспечивать их исполнение. Однако их функциональная направленность может быть иная»⁴.

Способы обеспечения исполнения обязательств предусматриваются законом либо договором. Они носят акцессорный (дополнительный) характер, за исключением банковской гарантии. Все это позволяет дать ⁵ Брагинский М.И.. Внтрянский В.В. Договорное право. Общие положения. - М„ 1997,- С. 3S5-3S6. ²0йгензихт В.А. Обеспечение исполнения обязательств: традиция н перспективы. Проблемы обязательственного права, -Свердловск. 1989.-С. 30. '* Гонгапо Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. - М.: С ПАРК, 1999. - С. 59. * Там же. С. 59. следующее определение способам обеспечения исполнения обязательств. Способы обеспечения обязательств - это предусмотренные законом или договором дополнительные меры воздействия на должника. Их сущность заключается в том, чтобы стимулировать должника к исполнению возложенных на него обязанностей в точном соответствии с условиями заключенного договора и требованиями действующего законодательства.

Таким образом, основное предназначение способов обеспечения обязательств состоит в том, чтобы, во-первых, дать кредитору дополнительные гарантии того, что его требования будут выполнены; во-вторых, сделать для должника невыгодным неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств; в-третьих, в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательства должником кредитору должен быть возмещен весь имущественный вред, причиненный неисполнением основного обязательства.

2, Возникновение института обеспечения исполнения обязательств в и его значение

Институт способов обеспечения обязательств был достаточно разработан уже в нормах римского права. По мере развития экономических, политических отношений римского государства происходило его совершенствование и развитие.

Обязательство (obligatio) римские юристы определяли как «правовые узы (iuris vinculum), в силу которых мы связаны необходимостью что-либо исполнить согласно законам нашего государства»¹. Таким образом, в качестве основополагающего принципа гражданского права признавалась незыблемость договорного обязательства. ¹ Дождев Д.В. Римское частное право. - М.: ИНФРА-М-НОРМА, 1997. -С. 427

Если на ранних этапах развития права сила договора опиралась на его священный религиозный характер, то по мере развития права обязательства обеспечивались уже господствующей моралью и правовыми санкциями.

Таким образом, сила договора, исполняемость обязательств обеспечивались с помощью особых средств - задатка, неустойки, поручительства, залога. Именно эти способы обеспечения, закрепленные в римском праве, претерпевали значительные изменения на протяжении всего периода существования римского права. Обращение к институту обеспечения обязательств в римском праве не случайно. Римскими юристами в течении ХШ веков разрабатывались понятия и категории юридической науки, которые затем были рецепированы другими государствами.

Основные цели обеспечения исполнения обязательств в римском праве, в общем виде можно сформулировать так: в случае неисполнения должником своих обязательств обратить взыскание на имущество должника; при взыскании на имущество должника должны учитываться убытки, которые причинялись кредитору при неисполнении обязательств должником; применение этого института должно побуждать должника к своевременному исполнению обязательств под страхом невыгодных для него последствий в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Вкратце охарактеризуем каждый из этих способов - задаток и неустойку, поручительство и залог, как наиболее часто применяемые и урегулированные нормами римского частного права.

Итак, задаток (агга) - это денежная сумма или ценность, которую одна сторона вручала другой в момент заключения договора. Цель задатка состояла в подтверждении, подкреплении факта заключения договора. «То,

23 что дается в виде задатка, является доказательством заключенного договора купли-продажи»¹. Однако «то, что часто дается под именем задатка при купле, не имеет такого значения, как если бы без задатка соглашение не приводило к результатам, но (служит для того) чтобы точнее могло быть доказано, что стороны договорились о цене»".

Следовательно, договор без задатка имеет силу, но задаток дается как доказательство состоявшегося договора, таким образом, одна из функций задатка — доказательственная.

Следующая функция задатка - штрафная, это подчеркивается в Дигестах Юстиниана 528 г.' Цель данной функции - побудить должника исполнить обязательство (агга poenalis), так как неисполнение последнего влечет для него неблагоприятные последствия — потерю задатка. Вторая сторона, отказавшись от обязательств, обязана возвратить задаток в двойном размере.

По мнению юриста Цервидия Сцеволы. стороны могли договориться, что ответственность любой из сторон будет исчерпываться размером, равным сумме задатка . В этом случае задаток имел роль отступного.

Если договор исполнялся, то сумма задатка зачислялась в счет причитающегося платежа. В этом случае проявлялась еще одна функция задатка - платежная. Чаще всего такой способ обеспечения использовался при договорах купли-продажи.

Неустойка - это обязательство должника выплатить определенную сумму при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства. Договор о неустойке заключался в форме стипуляции; вопрос - ответ. Формула о неустойке приведена в Дигестах Юстиниана: «Если не дать раба Панфила, обязуешься ли дать сто?»". ¹ Новицкий И.Б.. Перетерский ИХ. Римское частное право. -М.: Юристь, 1497.- С.357 I Днгесты Юстиниана (Д. 18. 1. 3 5). - М.: Н аука, 1984 - С 291. ^J См.; Нобїшмій И.Е, Перетерский И.С. Указ. соч. - С. 336. * Дигесш Юстиниана (Д. 18. 3. 6). С. 29S. " Днгесты Юстиниана (Д. 45.1.И5.2)

При недействительности основного обязательства условие о неустойке тоже было недействительно как противоречащее добрым нравам. Хотя непоименованные договоры и не противоречили добрым нравам, все же римским правом в некоторых случаях они не признавались в силу его консерватизма, и тогда такой договор обеспечивался неустойкой. Возникновение таких договоров было вызвано самой жизнью, которая вступала в противоречие с существующими нормами.

При неисполнении этих новых, незащищенных договоров возникал вопрос - можно ли взыскивать и неисполненное, и неустойку одновременно?

Римские юристы придерживались мнения, что кумулятивные (и неисполненное и неустойка) взыскания возможны, но в виде исключения, с учетом намерения сторон и редакции условии о неустойке .

Значимым способом обеспечения исполнения обязательств являлось поручительство, которое заключалось путем стипуляции. Римский юрист Павел отмечал, что «обязательство поручения основывается на соглашении заключающих контракт»". Он указывал, что поручительство дается в определенной форме и носит безвозмездный характер.

При поручительстве третье лицо принимает на себя обязательства должника (главного). Поручительство - это акцессорное, добавочное, обязательство, существующее постольку поскольку существует главное. Размер акцессорного обязательства не должен превышать размер главного, но может быть и меньше его".

Поручительство в Риме было довольно распространенной формой обеспечения обязательств, что объяснялось социально-экономическими условиями римского общества. Например, бедняк, нуждающийся в кредите, не мог предоставить в качестве обеспечения залог, так как не имел ¹ См.: Новицкий И.Б., Перетерскнн И.С. Указ. соч. С. 337. ² Дигесты Юстиниана (Д. 17. 1. і) С. 268. ^?Гай. 3.126. достаточно имущества, поэтому вынужден был прибегать к богатым поручителям. Последним это было выгодно, так как, используя свое влияние, они могли приобрести дополнительные голоса на выборах, а кроме того, эксплуатировать должника, за которого ручались. Поручительство применялось широко и по той причине, что залоговое право было недостаточно развитым.

Более того, поручителями могли выступать одновременно несколько лиц по одному обязательству, тогда вставал вопрос об ответственности перед кредитором этих поручителей (сопоручителей). Первоначально ответственность между ними определялась как долевая. При этом не исключалась возможность, что один из поручителей заплатит больше, чем приходилось на его долю. В этом случае он мог предъявлять иски к другим сопоручителям в отношении излишне выплаченного. Позже законом Фурия было установлено, что все сопоручители несут ответственность только в своей доле, но при этом они должны были знать количество поручителей по данному обязательству и кто они.

Специальным законом (Lex Cicereia прибл. И в. до н. э.) должник обязывался объявлять заранее, сколько поручителей устанавливается и кто они. Неисполнение этой обязанности должником освобождало сопоручителей от ответственности.

Предусматривалась также и солидарная ответственность должников-поручителей. Во II в. н. э. эта ответственность была смягчена: любой солидарный сопоручитель мог потребовать от кредитора, чтобы сумма обязательства была распределена между всеми сопоручителям и. Вместе с тем предусматривалось, что если один из них оказывался неплатежеспособным либо умер, не оставив наследства, то его доля ответственности распределялась между остальными.

Поручитель, исполнивший обязательство за должника, тоже нуждался в защите., в возмещении понесенных им затрат, направленных на удовлетворение требований кредитора. Поэтому, видимо, специальным законом Публилия (Lex Publilia) (предположительно III в. до н. э.) предусматривался иск об уплаченном, то есть обратное требование (регресс) к главному должнику, в двойном размере.

В императорскую эпоху для поручителя были установлены льготы: устранение первоочередной ответственности и перевод на себя требований кредитора. Это действительно льготы для поручителя, так как до этого, в классический период, кредитор, не получивший в срок исполнения, мог по своему усмотрению обратить взыскание либо на главного должника, либо на поручителя. И хотя классическим римским правом подчеркивался акцессорный характер поручительства, однако субсидиарный характер не признавался, то есть ответственность поручителя не была запасной. Такое положение было изменено 4 новеллой Юстиниана 535 года. Этим законом Юстиниана поручитель, против которого кредитор предъявлял иск, мог внести возражение против иска с требованием, чтобы кредитор в первую очередь обратил взыскание на главного должника.

В случае исполнения поручителем обязательства за должника (уплата долга) он имел право требовать от кредитора, чтобы тот уступил ему свои иски к должнику.

Одним из древних видов обеспечения исполнения обязательств является залог. Суть данного института состоит в том, что кредитор «при неисправности должника по договору вправе получить удовлетворение из выручки за продажу какой-либо вещи, которая и служит, таким образом, обеспечением исполнения договора»¹. Но при этом, как отмечает Д.И. Мейер. право на удовлетворение «из выручки за продажу определенной вещи было предоставлено верителю предварительно - до неисправности . Meifcp Д.И Русское гражданское праео_ Ч. II. - М.; Статут, 1997, - С. 199. должника, до нарушения им права по договору: в этом-то и состоит обеспечение, в противном случае можно говорить только о взыскании»¹.

Залог в римском праве на разных этапах его развития претерпевал определенные изменения, но всегда залог предусматривал вещное обеспечение требований кредитора. Следует отметить, что в основании залога лежит ответственность должника по обязательству, которая скрепляется вещным обеспечением, «ответственностью вещи» — res obligate".

Различают следующие этапы развития залога - фидуцию, пигнус, ипотеку.

Наиболее древний залог - это фидуция, которая основывалась на том, что должник, доверяя кредитору, передавал ему заложенную вещь под условием, что при своевременной уплате долга предмет залога будет ему возвращен. Так как залог носил название фидуции, сама сделка называлась фидуциарной (доверительной). По данному виду договора о залоге должник передавал кредитору предмет залога в собственность. Соглашением сторон предмет залога возвращался должнику после исполнения обязательства. Исполнение данного соглашения зависело от воли и честности кредитора.

В чем же состояли гарантии должника, что после исполнения долга он получит залог обратно? Одной римской честности для этого было недостаточно, поэтому должнику, обманутому в доверии, претор давал actio fiduciae. Решение по этому иску вело к infantia (бесчестию кредитора). «Если должник был опутан и обманут по злому умыслу кредитора; обманно поступает тот кредитор, который, имея возможность вернуть залог, не возвращает его»'¹. Но решение по этому иску не могло быть вынесено против третьего лица, которому недобросовестный кредитор передал предмет залога. Не применялся данный иск и в случае просрочки

Там же. ^; Новицкий И.Б., Перетерский И.С, Указ, соч. С. 544. ^? Дигесты Юстиниана (Д. 15.1.36). С.,253.

28 должником исполнения обязательств, даже если предмет залога был значительно дороже долга.

Такой вид залога тормозил хозяйственные отношения, так как должник находился в невыгодном положении. Во-первых, вещь изымалась из его хозяйства; во-вторых, передавалась в собственность кредитора, который мог передать ее третьему лицу, и тогда должник при исполнении обязательств мог требовать лишь возмещения ущерба; в-третьих, в случае неисполнения обязательства, просрочки вещь оставалась у кредитора, даже если ее стоимость намного превышала сумму долга.

Однако залог в форме фидуции продолжал существовать и в классическую эпоху наряду с другими формами: пигнусом, ипотекой.

При форме залога - пигнусе (pignus) вещь передавалась должником в обеспечение долга уже не в собственность, как при фидуции, а во владение. «При залоге типа «пигнус» собственность остается у должника и только владение переносится на кредитора» .

Эта форма залога больше соответствует интересам должника. Однако, когда речь идет о залоге, например, земельного участка, должник лишается права пользования им. Это означает, что он лишается экономической возможности покрыть свой долг. В определенной степени это не соответствовало и интересам кредитора. Но жизнь вносила свои коррективы, что нашло отражение и в работах юристов. Выше процитированный отрывок заканчивался так: «...однако должник может пользоваться своей вещью на началах прекария и в виде найма»".

Однако такое положение не решало всех проблем должника, так как он полностью зависел от воли кредитора.

При пигнусе должник возвращав долг кредитору, а в случае неисполнения обязательств - из суммы, вырученной от продажи предмета залога. Не допускалось оставлять предмет залога должника у кредитора. Все ' Дигеста Юстиниана (Д. 53.7.35).С. 236. " Там же. соглашения кредитора и должника об этом были недействительны. После продажи заложенной вещи разница между суммой продажи и суммой долга возвращалась должнику. Только в виде исключения кредитор из вырученной суммы мог удержать расходы на содержание заложенной вещи либо оставить заложенную вещь себе в собственность, если ее невозможно было выгодно продать, но только с разрешения государственных органов. Определенными правами наделялся и должник: требовать от кредитора хранить заложенный предмет; не пользоваться им; возвратить заложенную вещь при получении долга; требовать передачи разницы между вырученной от продажи суммой и величиной долга.

При пигнусе правомочия кредитора защищались посессорными интердиктами, должника — вещными исками.

Но и эта форма залога имела свои недостатки, что особенно проявилось с ослаблением рабовладельческого хозяйства. Крупные латифундисты вынуждены были передавать часть своих участков мелким арендаторам, которые, в принципе, ничего, кроме орудий обработки земли, не имели, они и передавались в залог, но оставались в пользовании арендаторов. Это был залог без передачи владения залогом кредитору - ипотека.

Ипотека - это форма залога не сопровождающаяся передачей самой вещи тому, кому она закладывалась. В случае неисполнения обеспеченного залогом обязательства вещь не поступала в собственность залогопринемателя, а подлежала обязательной продаже. Поэтому стало возможным установление на одну и ту же вещь нескольких последовательных залоговых прав.

Как правило, ипотека устанавливалась простым соглашением кредитора и должника. Соглашение в постклассический период составлялось с помощью официальных и неофициальных документов (при наличии не менее трех свидетелей). Формы ипотеки римским правом предусматривались, а вот регистрация ипотеки в каком-либо государственном органе отсутствовала. Все это привносило определенную путаницу в ипотечные отношения. Ипотечный кредитор не знал, является ли он первым залоговым кредитором или есть еше другие, старший ли он по времени и более сильный ли по праву¹.

Кроме договорных, римскому праву известны и законные ипотеки -ипотека фиска на имущество неплательщика налогов, ипотека жены на имущество мужа для обеспечения приданого, ипотека церкви на имущество арендаторов церковных земель и т.д.

Кроме соглашений и законов, источниками ипотеки являлись судебные решения и завещания.

В Дигестах Юстиниана пигнус и ипотека как виды залога часто, на наш взгляд, необоснованно отождествляются. Например, в Д. 20. 1, 5. 1 сказано: «Между пигнусом и ипотекой разница сводится только к тому, что их названия звучат по-разному»². Между тем ипотекой предусматривалось оставление имущества у залогодателя, а при пигнусе заложенное имущество передавалось во владение залогодержателю.

Если первоначально предметом залога были только материальные вещи, то в постклассический период предметом залога стали и нематериальные вещи (права). Ипотека, установленная на точно определенную вещь, называлась специальной, на все имущество какого-либо лица - общей или генеральной.

При генеральной ипотеке залоговое право распространялось и на «то, что еще не существует, но может быть дано в ипотеку: неотделенные плоды, ребенок, который родится от рабыни, приплод скота, как только родится»", увеличенное имение, построенный дом, виноградник и т.д. ¹ Дигесты Юстиниана (Д. 20. І. 15.2).С..ЗЗО. ² Дигесты Юстнншна(Д. 20. і.5.1). С. 329, ⁵ Там же С. 330-336. ⁴ Там же (Д. 1,29. II). С. 50.

При ипотеке появилась возможность установления на одну и ту же вещь последовательно нескольких залоговых прав, то есть часть вещи могла быть заложена одному, другая часть - второму, третьему и т.д. кредиторам. Требования всех кредиторов удовлетворялись в порядке очередности. Но право продажи заложенной вещи давалось только первому кредитору. При этом последующие кредиторы могли это право перевести на себя, если удовлетворяли требования предыдущего (предыдущих)¹. В этом случае действовало правило — «кто раньше по времени, тот и сильнее в праве»".

Ипотеки в римском праве различались и по рангу: привилегированные генеральные, определенные законные ипотеки и неопределенные или обычные ипотеки. Суть такого разделения ипотек сводилась к тому, что вначале выплачивался долг кредиторам более высокого ранга и только потом удовлетворялись требования кредиторов более низкого ранга. При этом кредиторы низшего ранга ипотек имели право выплатить долг привилегированным кредиторам, с тем чтобы самим организовать продажу предмета залога³.

Установление права собственности кредиторов на предмет залога не допускалось даже по соглашению кредитора с должником, за некоторым исключением (кредитор не сумел выгодно продать предмет зшюга), и то по решению соответствующего органа и в определенный срок .

Римское право знало не только залог телесных вещей, но и залог права требования, например, на квартирную плату, на арендную плату и т.д.

Несмотря на то, что институт залога - ипотеки в римском праве был достаточно разработан и нормы, регулирующие эти отношения, содержались прежде всего в Дигестах Юстиниана, в 13-й, 20-й книгах, ипотека имела и определенные недостатки, то есть была далеко не совершенна. ^! Там же (Д. 20.4.5). С. 334. ^: Там же (Д. 12.4, 11).С. 335. ^? Пухан И., Поленак - Ахймовская М. Римское право —М.: Зерцало, 1999, С. 193. ^J Там же. С. 194.

Так, существование различного рода ипотек: залог всего имущества, как наличного, так и приобретенного в будущем, наличие генеральных и привилегированных ипотек и т.д., которые нигде никакими государственными органами не регистрировались, вносило чрезвычайную путаницу в залоговую систему. Поэтому на практике римские кредиторы отдавали предпочтение обеспечению личному, в виде различных форм поручительства¹.

Цель описания обеспечения исполнения обязательств в римском праве заключалась в том. чтобы показать их возникновение, существование, динамику развития и необходимость (в качестве гарантии удовлетворения требований кредиторов) применения, не вникая подробно в анализ субъектов акцессорных обязательств, предмета, в исследование их прав и обязанностей и т.д.

При характеристике способов обеспечения исполнения обязательств следует указать и на такую правовую конструкцию, как право удержания. Подобные исследования права удержания (jus retentionis) в римском праве были проведены профессором М.М, Катковым. В результате проведенных исследований, автор указал, что удержание относится к учению об обязательствах, к той их части, где излагаются правила об их исполнении^.

И хотя целью применения права удержания было обеспечение исполнения обязательств, но в самостоятельный институт оно не было выделено"

3. Классификация способов обеспечения исполнения обязательств и ее значение

Перечень способов обеспечения исполнения обязательств закреплен в ч. 1 ст. 329 ГК РФ. ¹ Новицкий И.Б., Перетерский И.С. Указ. соч. С. 348. - См.: Катков М.М. Понятие права удержания в римском праве, - Киев, 1910. - С. ^J См.: Удинцев В.А. Понятие права удержания в римском праве (исследования М.М. Каткова). - Киев.

Неоднородность способов обеспечения обязательств, их различие по содержанию, форме и юридической природе позволяют классифицировать все способы обеспечения обязательств по различным признакам и основаниям. В гражданско-правовой литературе выделяют, например. специальные и иные способы обеспечения исполнения обязательств. Однако в литературе не отмечается, что положено в основу такого деления.

По нашему мнению, к специальным способам обеспечения исполнения обязательств следует отнести те, которые перечисляются в ч. I ст. 359 ГК РФ, - неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток. Все эти способы обеспечения могут предусматриваться либо законом и договором, например неустойка, залог, задаток; либо только законом - удержание имущества должника; либо только договором — поручительство, банковская гарантия, задаток.

Мы полагаем, что при этом как в законе, так и в договоре должны указываться условия и размеры применения обеспечительных мер.

При иных способах обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных законом либо договором, условия и размер обеспечительных мер определяются также законом или договором.

Полагаем, что как специальные, так и иные способы обеспечения исполнения обязательств имеют в большинстве случаев один и тот же по своей сути механизм воздействия. Таким образом, классифицировать способы можно и по механизму воздействия.

В большинстве случаев кредитор, вступая в обязательственные отношения с должником и предоставляя ему имущество, кредитует его. «Каждая кредитная сделка обусловлена доверием кредитующего лица к кредитуемому; отсюда и происходит само название кредита. Кредитующий должен быть уверен в том, что он получит ожидаемый эквивалент от лица, которому он оказал кредит. Эта уверенность иногда коренится в личности кредитуемого: кредит оказывается этому лицу во внимание к его общему хозяйственному положению, гарантией в этом случае служит все имущество должника в том объеме, какой оно будет иметь к моменту реализации кредитной сделки»'. Подобный механизм, понуждающий к исполнению обязательств, называется личным кредитом.

С юридической точки зрения форма личного кредита представлена обязательственными отношениями. Под данное определение подходят как кредитные сделки в строгом смысле слова, так и каждое обязательство в широком смысле слова, содержащее элемент кредитования.

Некоторые ученые указывают на то, что личный кредит не всегда достаточно надежен. Должник по обязательству может не только не оправдать оказанного ему доверия и не исполнить ожидаемого от него действия, но и растратить все свое имущество, лишить кредитора возможности взыскать с него убытки от неисполнения. Поэтому личной ответственности должника недостаточно, нужны другие гарантии. Вот почему для большинства как специальных, так и иных видов обеспечения исполнения обязательств в качестве такой гарантии может выступать поручительство, когда наряду с главным должником личную ответственность за его долг принимает на себя и другое лицо - поручитель, личное обязательство которого присоединяется к личному обязательству должника .

Таким образом, личный кредит имеет место, если вместе с должником личную ответственность за его долг принимает на себя какое-то третье лицо. К таким способам обеспечения исполнения обязательств можно отнести банковскую гарантию, поручительство. Здесь кредитор следует принципу: верю не только личности должника, но и личности гаранта (поручителя).

Наряду с личным кредитом, механизмом проявления многих, как специальных, так и иных способов обеспечения исполнения обязательств ^! Хзоетоа D.M. Система римского права: Учебник. - М.: Спарк, \ 946. - С, 326. * См.; Хвостов В.М. Указ. соч. С. 326, 327. может служить так называемый реальный кредит. Существование этой формы кредита, как и предыдущей, имело место еще у римлян.

Суть данной формы - реального кредита - В.М. Хвостов объясняет тем, что для обеспечения долга из имущества известного лица выделяется какой-либо определенный объект. Именно этим объектом происходит удовлетворение кредитора в случае, если доверие, оказанное должнику, не оправдается и не последует то действие, которое обязан был произвести должник. Реальный кредит позволяет удовлетворить требования кредитора, во-первых, если этот объект уже будет отчужден должником; во-вторых, если из объекта, обеспечивающего долг и находящегося у должника, преимущественно удовлетворяются требования кредитора, обеспеченного этим объектом, в т. ч. преимущественно и перед кредиторами, оказавшими і кредитору личный кредит .

Из изложенного следует вывод, что при реальном кредите из имущества известного лица выделяется отдельный объект, из ценности которого и происходит удовлетворение кредитора в случае неисполнения обязательства должником.

При реальном кредите имеет место принцип: верю не личности должника, а имуществу.

В форме реального кредита чаще всего проявляются такие способы обеспечения исполнения обязательств, как задаток, залог, удержание имущества должника.

Личный и реальный кредиты могут быть предоставлены при наступлении юридических фактов, указанных в законе или договоре.

Что касается такого способа обеспечения исполнения обязательств, как неустойка, то она не проявляется ни в форме личного, ни в форме реального кредита. ' Хэостоа В.М. Указ. соч. С. 327.

Можно предположить, что неустойка, помимо общей санкции за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательства - возмещения убытков (ст. 393 ГК РФ), выступает угрозой применения строго определенной имущественной невыгоды. А это, в свою очередь, побуждает должника исполнить обязательство должным образом.

Подводя итог классификации способов обеспечения исполнения обязательств в зависимости от того, имел ли место механизм воздействия путем кредитования или нет, все способы можно подразделить на: а) не связанные с кредитованием (неустойка) и б) связанные с кредитованием. Последнюю группу способов в зависимости от того, была ли личная ответственность должника (третьего лица) по его обязательствам перед кредитором или было выделено имущество, из ценности которого предоставлялось удовлетворение кредитору, можно разделить на личный кредит (поручительство) и реальный кредит (задаток, залог, удержание, банковская гарантия).

Мы полагаем, что классификацию способов обеспечения исполнения обязательств можно провести также в зависимости от их юридической конструкции. На основании этого признака можно выделить способы: а) с предварительным выделением имущества для возможной принудительной реализации; б) без предварительного выделения имущества.

Предварительно выделяют имущество при залоге, задатке. Основанием возникновения залогового правоотношения являются договор и закон. Индивидуализация предмета залога в договоре является обязательным условием договора о залоге (п. 1 ст. 339 ГК РФ).

Если залог возникает на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, то в законе должна быть предусмотрена и индивидуализация имущества, то есть какое имущество и для обеспечения какого конкретного обязательства признается находящимся в залоге (п. 3, ст. 334 ГК РФ). В качестве примера залога на основании закона можно привести залог товара с момента передачи товара покупателю и до его оплаты (п. 5 ст. 488 ГК РФ), обеспечение выплаты ренты (ст. 587 ГК РФ).

В качестве примера законного залога можно привести также ст. 615, 631, 694, 912, 996, 1019, 1022 ГК РФ. Во всех перечисленных статьях указано, какое имущество может служить предметом залога и в обеспечении какого обязательства необходим такой залог.

В соответствии с требованиями закона предварительно выделяется имущество всегда только в виде денежной суммы при задатке.

Как отмечалось, вторую группу способов обеспечения исполнения обязательств составляют способы, не связанные с предварительным выделением имущества для принудительной реализации обязанности должника, - удержание, поручительство, банковская гарантия, неустойка.

Удержание имущества должника как способа обеспечения исполнения обязательств возникает только на основании закона (ст. 359 ГК РФ), где и определены условия применения данного способа.

Неустойка как способ обеспечения исполнения обязательства может возникать как на основании закона, так и на основании договора.

Поручительство возникает на основании договора, а банковская гарантия вообще является односторонней сделкой гаранта и выдается по просьбе принципала.

Таким образом, основания возникновения перечисленных способов обеспечения исполнения обязательств различны, но их объединяет то, что заранее какое-либо имущество не определяется, не индивидуализируется, а лишь указывается на то, при наличии каких юридических фактов будет применяться тот или иной способ, оговариваются порядок его применения и размеры способа обеспечения.

Следующий классификационный признак, который может быть положен в основу деления способов обеспечения исполнения обязательств на виды, связан с правовой природой способа обеспечения исполнения обязательств: может ли быть данный способ обеспечения исполнения обязательств мерой юридической ответственности или нет?

Сущность обеспечения исполнения обязательств может состоять в установлении помимо общей санкции за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств — возмещения убытков, согласно ст. 393 ГК РФ, также и дополнительных санкций за эти же нарушения.

В качестве дополнительных санкций можно рассматривать неустойку и задаток.

Неустойка — это один из наиболее древних способов обеспечения обязательств и в то же время одна из наиболее часто применяемых гражданско-правовых санкций, то есть неустойка имеет двойственный характер. Это подтверждается и тем, что нормы о неустойке содержатся и в гл. 25 ГК РФ, где неустойка устанавливается как ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, и в гл. 23 ГК РФ, где неустойка представлена как способ обеспечения исполнения обязательств. Поэтому неустойка, с одной стороны, выступает как способ обеспечения обязательств, а с другой - как мера ответственности.

Несмотря на то, что неустойка сегодня является одним из самых распространенных способов обеспечения исполнения обязательств, в юридической литературе нет единства мнений о ее функциях, о существовании неустойки как способа обеспечения.

В.А. Хохлов указывает на то, что неустойка как средство обеспечения практически перестала использоваться, и подчеркивает, что при отсутствии денежных средств у должника запись в договоре о неустойке ничего не обеспечивает .

Несмотря на близость этих видов неустоек, все же следует различать неустойку как способ обеспечения исполнения обязательств и неустойку ¹ Хохлов В-А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. - Тольятти: ТолПИ, 1997. -236. как меру ответственности. Конечно, провести четкое различие этих двух видов неустоек достаточно сложно.

Указание на неустойку в законе или в договоре стимулирует должника к исполнению обязательства под страхом наступления для него невыгодных последствий, то есть при нарушении обязательства произойдет взыскание неустойки — наступит ответственность.

Мы полагаем, что если неустойка первоначально (законная, договорная) стимулирует должника к надлежащему исполнению обязательства, то при его нарушении она трансформируется в меру ответственности.

Закон (п. I ст. 330 ГК РФ) определяет неустойку как денежную сумму, которую должник обязан уплатить в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств. Как известно, неустойке присущи три основные функции - стимулирующая, компенсационная и штрафная.

Если неустойка выполняет стимулирующую функцию, то ее следует рассматривать как способ обеспечения исполнения обязательств. Если же назначение неустойки компенсировать потери кредитора, то такая неустойка- это гражданско-правовая ответственность.

Выяснение обеспечительного характера неустойки затрудняется тем, что «издавна неустойка характеризуется в ее сравнении с убытками; нередко при определении сути неустойки внимание акцентируется на выяснении таких функций неустойки, как штрафная либо компенсационная»¹.

Стимулирующая; функция неустойки направлена на обеспечение исполнения обязательства, при неисполнении же обязательства должником эта функция остается нереализованной, следовательно, в этом случае предусмотренная законом (или договором) неустойка рассматривается как

Гонгало Б.М,, Обеспечение исполнения обязательств. - С 61. гражданско-правовая ответственность, а также определяется ее соотношение с возмещением убытков.

Элементы компенсационной функции присущи любому виду неустойки (кроме штрафной): и зачетной, и альтернативной, и исключительной,

Штрафная функция неустойки проявляется в том, что неустойка взыскивается за правонарушение, на случай которого она устанавливается. Штрафная неустойка начисляется независимо от размера убытков и даже при их отсутствии¹.

Иной точки зрения о штрафном характере неустойки придерживается В А. Хохлов. Он высказывает мысль о том, что «взыскание неустойки (штрафа) чаще всего носит характер несоразмерного и/или неосновательного и/или аналогичного обогащения истца», и считает, что взыскание неустойки в ее теперешнем виде следует рассматривать как аномалию и необходимо законодательно предусмотреть возможность применения данной санкции только в отдельных исключительных случаях².

Мы не разделяем данную точку зрения, исходя из следующего.

Во-первых, она противоречит основным началам гражданского законодательства, в частности, направлена на ограничение свободы договора.

Во-вторых, влечет абсолютную утрату обеспечительной (стимулирующей) функции неустойки.

В-третьих, суду предоставлено право уменьшить неустойку при явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

В-четвертых, неустойку нельзя рассматривать как неосновательное обогащение, так как она предусматривается либо законом, либо договором.

В-пятых, неустойка - это определенная плата за отступление от условий договора. ¹ Иоффе О.С. Обязательственное право. - С. 166. ' Хохлов В.А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. -С. 42-43.

ГОСУДАРІ.-. tfi# ₄₁ БИБЛйОїВіи

В юридической литературе правильно отмечается, что неустойку ф «.. .можно оспаривать, однако нельзя утверждать, что ее нет» .

Кроме того, «лишение взыскания неустойки штрафного (поражающего, карательного) характера снижает стимулирующую функцию неустойки»", а следовательно, сводится на нет и ее обеспечительный характер.

Рассмотрим применение неустойки как традиционного способа обеспечения обязательств. Обеспечительная функция неустойки проявляется и в том, что она является дополнительной санкцией за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, Помимо общей санкции возмещения убытков, обеспечительное значение неустойки проявляется в следующем: убытки, в том числе и упущенная выгода, взыскиваются лишь в том случае, если они действительно имели место (п. 4 ст. 393 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст, 393 ГК РФ при требовании об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, то есть неустойка взыскивается вне зависимости от этого.

Кроме того, размер убытков при длящихся нарушениях обязательств должником определим лишь в будущем, после факта неисполнения обязательств. Размер неустойки устанавливается в законе или в договоре заранее, что делает её взыскание неизбежным. Кроме того, неустойка взыскивается в любом случае, как до возникновения убытков, так и при установлении их размеров, вызывая неблагоприятные имущественные последствия для должника.

Наибольшую обеспечительную силу имеет штрафная неустойка, которая выплачивается сверх полного возмещения убытков. Другим видам неустойки (зачетная, исключительная, альтернативная) больше присущ компенсационный характер, значит, и обеспечительный уровень их ниже, чем у штрафной. ¹ Гон гало В.М- Обеспечение исполнения обязательств. - С. 64. ^; Там же.

Но в любом случае при взыскании неустойки возникают неблагоприятные имущественные последствия для должника, поскольку¹ появляются дополнительные санкции за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательства.

В качестве дополнительной санкции за неисполнение обязательства можно рассматривать и задаток, определение которого дается в ст. 380 ГК РФ. Главная функция задатка — обеспечительная, то есть обеспечение исполнения договорного обязательства. Выдача и получение задатка стимулируют стороны к исполнению договорного обязательства потому, что в законе изложено правило, по которому задаткодатель. виновный в неисполнении договора, теряет его, а задаткополучатель, виновный в неисполнении договора, обязан выплатить другой стороне двойную сумму задатка (п. 2 ст. 381 ГК РФ).

Таким образом, потеря задатка одним или возвращение его в двойном размере другим - суть обеспечительной функции задатка, а сам задаток и его обеспечительная функция приобретают штрафной характер. Кроме того, п. 2 ст. 381 ГК РФ указывает на то, что сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное. Поэтому мы полагаем, что задаток можно рассматривать как дополнительную санкцию за неисполнение договора (обеспечительная функция задатка не касается случаев ненадлежащего исполнения). Но в работе не ставится цель охарактеризовать все функции задатка, его схожесть и различие с неустойкой, авансом.

Все остальные способы обеспечения обязательств при их реализации лишь возмещают убытки кредитору в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательства должником.

Предлагаем следующую классификацию способов обеспечения исполнения обязательств дать в зависимости от состава субъектов. С учетом этого признака все способы обеспечения исполнения обязательств можно подразделить на способы, применяемые между любыми субъектами, и способы, применяемые только между специальными субъектами.

Между любыми субъектами применяются такие способы обеспечения исполнения обязательств, как задаток, поручительство, удержание, залог, неустойка. Эти способы обеспечения применимы в обязательствах с участием в качестве и кредитора, и должника юридических лиц, юридических и физических лиц, физических лиц.

В качестве специальных субъектов можно выделить юридические лица, обладающие специальной правосубъектностью, - банк, кредитную или страховую организацию. В случае возникновения у них обязательств банковская гарантия выступает как специальный способ обеспечения исполнения обязательств. Причем перечень указанных юридических лиц в законе дан исчерпывающий, так как речь идет именно о предоставлении ими банковской гарантии. В качестве принципала могут выступать юридические и физические лица.

По привязанности к основному обязательству среди способов обеспечения исполнения обязательств можно выделить самостоятельные способы обеспечения обязательств и дополнительные (акцессорные).

К самостоятельному способу, то есть не зависящему от основного обязательства, относится банковская гарантия. В силу ст. 370 ГК РФ предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Подтверждением этого является то, что у банковской гарантии отсутствуют признаки акцессорное по отношению к основном)' обязательству. Это вытекает из того, что банковская гарантия, во-первых, не прекращается и не изменяется с прекращением или изменением основного обязательства; во-вторых, при признании основного обязательства недействительным сама недействительной не становится; в-третьих, не дает право гаранту ссылаться при предъявлении к нему требований бенифициаром на возражения, которые связаны с обеспечиваемым обязательством; в-четвертых, не ставит действительность обязательства гаранта перед бенифициаром в зависимость от требований или возражений принципала, основанных на отношениях последнего с гарантом или бенифициаром; в-пятых, устанавливает, что обязательство гаранта по оплате денежной суммы должно быть исполнено при повторном требовании бенйфициара даже в случаях, когда обеспеченное обязательство полностью или в части уже исполнено или прекращено по иным основаниям либо недействительно (п. 2 ст. 376 ГК РФ).

Все другие специальные способы обеспечения исполнения обязательств являются дополнительными (акцессорными).

На наш взгляд, акцессорный характер обеспечиваемого обязательства проявляется в том, что недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом (п. 3 ст. 329 ГК РФ).

Кроме того, недействительность обеспечительного обязательства не влечет недействительность основного.

И наконец, при переходе права требования от первоначального к новому кредитору к последнему переходят и права, обеспечивающие исполнение основного обязательства.

Способы обеспечения исполнения обязательств можно классифицировать и по другим основаниям. Например, их можно подразделить на виды в зависимости от оснований их возникновения.

Основанием возникновения способов обеспечения исполнения обязательств является: только договор; как договор, так и закон; только закон.

В качестве примера договорных способов обеспечения исполнения обязательств можно привести поручительство и задаток. Условия этих способов обеспечения всегда содержатся только в договоре.

Что касается поручительства, то никаких сомнений в отношении договорного характера этого способа не возникает.

Поручительством признается гражданско-правовой договор, по которому одна сторона - поручитель обязывается перед кредитором другого лица - должника отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (п. 1 ст. 361 ГК РФ).

Таким образом, закон в качестве основания возникновения поручительства указывает гражданско-правовой договор, что следует из легального определения поручительства.

Сложнее обстоит дело с задатком.

Если обратиться к п. 1 ст. 380. то задатком признается денежная сумма, которая вьщается одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Анализ определения задатка позволяет выделить три основные его функции. Во-первых, это платежная функция, так как он передается в счет причитающихся платежей. Во-вторых, доказательственная - она передается «в доказательство заключения договора». В-третьих, обеспечительная функция, так как задаток передается в обеспечение исполнения основного обязательства.

Понятие и предназначение задатка раскрывается через его функции, указанные в законе. В ГК РФ 1994 г. нет ограничений в отношении субъектов, которые могут использовать данный способ обеспечения исполнения обязательств. Поэтому этот способ — задаток может применяться и физическими, и юридическими лицами.

Следует также указать и на то, что в юридической литературе выделяются особые виды задатка, характеризующиеся только двумя функциями - доказательственной и обеспечительной (п. 4 ст. 488 ҐК РФ).

Обычно такой задаток вносят при проведении аукционов и конкурсов их участники¹.

В последние годы задаток активно применялся в порядке, предусмотренном законодательством о приватизации.² Как задаток, предусмотренный ст. 448 ГК РФ, так и задаток, предусмотренный законодательством о приватизации, не несут платежной функции. Так, п. 4 ст. 448 ГК РФ предусматривается, что участники торгов вносят задаток в размере, сроки и порядке, указанных в извещении о торгах. Также определяется, что задаток возвращается: во-первых, если торги не состоялись; во-вторых, лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их. При заключении договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного им задатка засчитываете» в счет исполнения обязательств по заключенному договору, В п. 5 этой же статьи установлено, что лицо, выигравшее торги, при уклонении от подписания протокола утрачивает внесенный им задаток, а организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить задаток в двойном размере. Хотя в этой статье и идет речь о задатке, но «вносимые денежные суммы участниками торгов не являются задатком в значении этого слова, определенном ст. 380 ГКРФ»¹.

Внесенные денежные суммы в виде задатка не являются доказательством заключения договора, так как договор будет заключен в будущем и только с лицом, выигравшим торги. Следовательно, у такого ^! Д.И. Мейер отмечает, что исключение установлено лишь но отношению к купле-продаже с публичноїв торга. - Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч II. Серия «Классика российской цивилистики». - М.: Статут, 1997-С. 182. * ¹ Брагинский М.И.. Внтрянскин В.В. Договорное право. Общие положения. - М.: Статут. 1998 - С. 488. задатка отсутствует доказательственная функция, присущая задатку, которая обусловлена акцессорным (дополнительным) характером соглашения о задатке: если нет (не возникло) основного обязательства, то не может быть и соглашения о задатке.

Данный задаток (сумма, переданная участником торгов) не имеет и платежной функции, так как договора как такового на момент его внесения еще нет и будет он заключен лишь с лицом, выигравшим торги.

И последнее, такой задаток не имеет обеспечительной функции, определяемой ст. 380 ГК РФ, которая стимулирует к исполнению обязательства под угрозой наступления неблагоприятных условий для виновной стороны (потеря задатка или возвращение его в двойном размере).

Согласно п. 1 ст. 380 ГК РФ, задатком могут обеспечиваться только договорные отношения, а между организатором торгов и участниками торгов таких отношений не существует. Такой «задаток», является одноименным понятием задатка в смысле ст. 380 ГК РФ .

Следует отметить мнение Б.М, Гонгало, что «внесение задатка участниками торгов имеет иное функциональное значение» - это демонстрация серьезности намерений участников торгов и одновременно стимулирование выигравшего участника торгов к заключению договора»"\

Б.М. Гонгало допускает и иную конструкцию отношений, возникающих между организатором и участником торгов. Лицо, желающее участвовать в торгах, принимает на себя обязательство в будущем заключить договор (при условии выигрыша торгов).

При этом переданная сумма доказывает факт существования такого обязательства и стимулирует стороны к исполнению данного обязательства (угроза потери соответствующей суммы). Таким образом, переданная ' Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. - М.: СПАРК, 1999. - С. 125. ¹ Там же. С. 124. ³ Там же. С. 125-126. сумма — задаток участником торгов имеет доказательственную и обеспечительную функции, но платежная функция отсутствует, «поскольку участник торгов не должен платить и, может быть, не будет нести такой обязанности» ^!.

Аналогичного мнения придерживаются и другие цивилисты".

Более того, они также указывают на то, что данный способ обеспечения, предусмотренный п. 4 ст. 448 ГК РФ, аналогичен задатку и его применение возможно в силу законодательных принципов свободы договора (ст. 421 ГК РФ) и возможности применения в целях обеспечения исполнения обязательства способов, прямо не указанных в законе, но предусмотренных договором. Мы придерживаемся точки зрения, что задаток, внесенный участниками торгов, - это просто одноименное понятие задатка в смысле ст. 380 ГК РФ,

В отличие от поручительства и задатка, которые (в смысле ст. 380 ГК РФ) как способы обеспечения исполнения обязательств возникают только в силу договора, залог и неустойка как способы обеспечения исполнения обязательств могут определяться как законом, так и договором. Важнейшим основанием возникновения права залога обычно является договор, который и выступает тем юридическим фактом, который порождает это залоговое право.

В п. 1 ст. 339 ГК РФ говорится, что в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога, его оценка, существо, размер и сроки исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество. Все перечисленные условия являются существенными условиями договора о залоге. ' Гонгапо Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. - С. 126, ' Суханов Е.А, Гражданское право. Т. II /Отв. ред. Е.А. Суханов. - М.; БЕК, і999. - С. 67. ^J Там же.

Реже залог возникает на основании закона. Следует учесть, что не сам закон является основанием возникновения залога, а именно в нем должны быть указаны те юридические факты, наличие которых автоматически влечет возникновение залогового права, указывается предмет залога и обеспечиваемое залогом обязательство (п. 3 ст. 334 ПС РФ).

Таким образом, законом предусматривается, что обязательства определенного рода должны обеспечиваться залогом. «Основанием возникновения залога в таких случаях является договор. Закон, иной правовой акт лишь предписывают заключение договора о залоге, но на основании закона (автоматически) залог не возникает» .

В качестве примера залога, возникающего на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, можно привести п. 5 ст. 488 ГК РФ, где закреплено (если иное не предусмотрено договором купли-продажи), что товар, проданный в кредит, с момента его передачи покупателю и до его оплаты признается находящимся в залоге у продавца.

Согласно п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, находящимися в залоге с момента государственной регистрации соответствующего договора купли-продажи считаются жилой дом, квартира, приобретенные в собственность за счет кредита банка или иной кредитной организации".

В качестве еще одного примера можно привести п. 1 ст. 587 ГК РФ, согласно которому при передаче под выплату ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты приобретает право залога на это имущество.

Правила ГК РФ о залоге, возникающем в силу договора, применяются и к залогу, возникающему на основании закона, если законом не установлено иное (п. 3 ст. 334 ГК РФ). ¹ Гонгало Б..М, Обеспечение исполнения обязательств. - С. 13-14. ' Комментарии к ФЗ РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)». - М.: ПРИОР, 1998. - С. 3 53.

Неустойка также возникает либо в силу закона, либо в силу договора. Законная неустойка определяется законом независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон или нет (п. 1 ст. 332 ПС РФ). Обычно законом определяются основания взыскания неустойки, ее размер, а иногда в той или иной мере — механизм взыскания и прочие условия.

При законной неустойке стороны договора по своему соглашению могут увеличить ее размер (если, конечно, закон этого не запрещает), однако уменьшить ее размер они не вправе ни при каких обстоятельствах.

Хотелось бы отметить, на наш взгляд, важное положение. Суть его в том, что если отменен нормативный акт, предусматривающий ответственность за нарушение обязательства, то это может служить основанием для исключения из договора условия о неустойке, предусмотренной в этом акте.

Для подтверждения данного положения приведем пример из судебно-арбитражной практики. Фабула дела такова.

Акционерное общество обратилось в арбитражный суд с иском к энергоснабжающей организации об исключении из договора пункта, предусматривающего пени за неуплату стоимости потребленной электроэнергии в размере 2% от суммы неоплаты за каждый день просрочки. Арбитражный суд в удовлетворении исковых требований отказал по следующим мотивам.

Стороны в договоре установили, что ответственность за нарушение обязательств по оплате потребленной электроэнергии применяется в размере, установленном Постановлением Правительства РФ от 7 августа 1992 г. № 558 «О стабилизации финансового положения в электроэнергетике РФ». С момента включения в договор нормы об ответственности, содержащейся в указанном постановлении, она становится договорным условием, поэтому признание постановления утратившим силу не может служить основанием для исключения такого условия из договора.

Кассационная инстанция решение суда первой инстанции отменила, сославшись на то, что неустойка, установленная Постановлением Правительства РФ от 7 августа 1992 г. № 558, выражена в императивной форме и подлежала применению независимо от того, включена ли она в договор иди нет (п. 1 ст. 332 ГК РФ). Воспроизведение такой неустойки в договоре не дает оснований считать ее договорной. Поскольку в договоре предусматривалась неустойка, которая воспроизводила норму закона, выраженную в императивной форме, стороны ее размер, в соответствии с и. 2 ст. 332 ГК РФ, не увеличили, то есть не придали неустойке договорный характер. Такое условие при отмене нормативного акта может быть исключено из договора¹.

И последнее, неустойка является законной, если ее взыскание предусмотрено законом. Если она предусматривается иными нормативными актами - Постановлениями Правительства РФ, Указом Президента РФ, принятыми до 1 января 1995 г., то она также является законной. В нормативных актах, принятых после вступления в силу части первой ГК РФ, предусмотренная неустойка уже не будет законной, и при отсутствии соответствующей письменной договоренности между сторонами взысканию не подлежит".

Договорная неустойка устанавливается исключительно соглашением сторон.

Соглашением сторон размер законной неустойки может быть увеличен, если закон этого не запрещает (п. 2 ст. 332 ГК РФ). В этом случае такая неустойка возникает и на основании закона (так как в законе указаны основания ее возникновения, размер и т.д.), и на основании договора, где ¹ Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 5 мая 199? г. №14 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров» / Вестник ВАС РФ. і997. № 7-" ФЗ РФ от 21 октября 1994 г. «О введении в действие части первой ГК РФ». по соглашению сторон обязательства определяется ее размер, который должен быть всегда выше указанного в законе.

Как отмечалось, третьей разновидностью способов обеспечения обязательств с учетом оснований их возникновения являются способы, возникающие только на основании закона. Только на основании закона может возникать, например, такой способ обеспечения исполнения обязательств, как удержание в смысле ст. 359 ГК РФ.

Анализ п. 1 ст. 359 ГК РФ позволяет выделить характерные признаки удержания: удержанием как способом обеспечения исполнения обязательства возможно воспользоваться лишь в тех случаях, когда у кредитора находится вещь, подлежащая передаче должнику; прибегнуть к удержанию кредитор может лишь в случаях, прямо упомянутых в ст. 359 ГК РФ: а) при несвоевременной оплате должником вещи, подлежащей передаче должнику; б) при неисполнении должником в обусловленный срок обязательства по возмещению издержек, которые связаны с вещью, подлежащей передаче должнику; в) при невозмещении должником в установленный срок убытков, связанных с вещью, подлежащей передаче должнику; г) при возникновении требования из обязательства, обеими сторонами в котором (кредитор и должник) являются и действуют как предприниматели при обеспечении требований, не связанных с оплатой удерживаемой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков (торговое удержание).

П. 3 ст. 359 ГК РФ указывает на то, что правила п. 1 и 2 данной статьи применяются, если договором не предусмотрено иное. Как это необходимо понимать и что подразумевается под словом «иное»?

В этом случае однозначного подхода и толкованию п. 3 ст. 359 ГК РФ нет. В юридической литературе высказываются два мнения: первое - об удержании может быть заключен договор, в котором могут быть указаны основания возникновения удержания как способа обеспечения исполнения обязательства, права и обязанности сторон при возникновении удержания¹; второе - «нормы об удержании все же носят диспозитивный характер, поскольку сторонам предоставлено право предусмотреть в договоре условие, исключающее применение названного способа обеспечения обязательства (п. 3 ст. 359 ГК РФ)»^!. Думается, что следует согласиться все же со второй точкой зрения. Почему? Толкование первых двух пунктов ст. 359 ГК РФ позволяет судить, что никакого соглашения между кредитором и должником о применении удержания как способа обеспечения исполнения обязательства не заключается. Единственное основание, обозначенное законодателем, - это долг, срок уплаты которого наступил. Второй важный фактор заключается в том, что право удержания возникает исключительно при неисполнении обязательства.

Если все другие способы обозначаются в договоре или законе до нарушения обязательства, то право удержания возникает только на основании закона и только при наличии тех фактов, которые в нем указаны. Таким образом, никакого соглашения (договора) о применении права удержания не существует, тем более что всегда есть вероятность применения удержания, то есть будет оно применено или нет, зависит только от кредитора. Поэтому между сторонами может быть только ' Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой ГК РФ. - М.; ИНФРА - М, 2000. - С. 591. В комментарии к п. 3 ст. 359 говорится, что правила, изложенные в п. 1. 2 ст. 359. имеют общий характер. Но возможна и такая ситуация, когда стороны заключили специальный договор об удержании как способе обеспечения конкретного основного обязательства и в эточ договоре предусмотрели иные правила, нежели изложены в ст. 359 ГК РФ.

Гражданское право- В 2 т. T.I!: Учебник /Отв. ред. Е.А. Суханов. - М.: БЕК, 199. — С. 135. «Должник и кредитор своим соглашением могут расширить или сузить крут оснований для применения права удержания_т определить, какое имущество может быть предметом удержания и т.д. Своим соглашением должник и кредитор могут вообще исключить возможность применения кредиторам права удержания». соглашение о неприменении данного способа вообще, либо только к отдельным предметам обязательства. Однако, вполне допустимо, что стороны обязательства, могут заключить договор (ст. 349, 421,1 ПС РФ), в котором предусмотрят момент наступления права на взыскание, с момента неисполнения обязательства, либо предусмотреть иные правила, нежели изложенные в ст. 359 ГК РФ.

Если же между сторонами будет заключен договор о праве удержания предмета обязательства, то это будет, по нашему мнению, скорее договор залога, так как этот договор заключен еще до нарушения обязательства и в нем заранее определен (обособлен) предмет так называемого «удержания». Уже только это позволяет говорить о том, что такое «удержание» не является удержанием в смысле ст. 359 ГК РФ.

Мы полагаем, что существует еще один специальный способ обеспечения исполнения обязательств - это банковская гарантия. Ее гарантом выступают специфические субъекты - банки, иные кредитные учреждения и страховые организации, то есть организации, обладающие специальной правоспособностью. Этот вид обеспечения не только является специальным, но и имеет основанием своего возникновения закон. Действительно, основания возникновения банковской гарантии обозначены в законе и имеют свою специфику. Во-первых, основанием для выдачи банковской гарантии является просьба должника (принципала). Просьба должника определяется соглашением гаранта и принципала о порядке и условиях выдачи банковской гарантии. Форма соглашения между гарантом и принципалом не определяется законом как специальная, а потому должна подчиняться общим нормам о формах сделок. Так как гарантами выступают специальные субъекты - юридические лица, то их соглашения с принципалами должны совершаться в простой письменной форме в силу ст. 161 ГК РФ. Однако если нет специальных требований к форме ' Брагинский М.И., Внтрянскмн В.В. Договорное право: Обшиє положення - М: Статут, 1998. - С. 443. соглашения (гаранта и принципала), то оно может быть устным и поэтому не влияет на действительность банковской гарантии (ст. 159, 161 ГК РФ).

Содержание соглашения принципала и гаранта о выдаче банковской гарантии определяется взаимным характером сторон. В нем должны указываться условия об обязательствах по выдаче гарантии в интересах принципала, о порядке удовлетворения письменного требования бенефициара, о вознаграждении, причитающемся гаранту, об объеме регрессной ответственности принципала и другие, например установление суммы гарантии, срока, отзывность или безотзывность и т.д.

После заключения такого соглашения выдается банковская гарантия. Выдача банковской гарантии - это односторонняя сделка, так как для нее необходимо и достаточно воли одной стороны - гаранта. Следовательно, банковская гарантия - это одностороннее обязательство_? в соответствии с которым гарант обязуется уплатить бенефициару (кредитору по основному обязательству, обеспечиваемому банковской гарантией) определенную денежную сумму.

Следует отметить, что существуют и иные точки зрения, которые сводятся к тому, что банковская гарантия может быть двухсторонней, даже многосторонней сделкой между гарантом и бенефициаром (гарантом, бенефициаром и принципалом)'.

Банковская гарантия оформляется письменным обязательством (ст. 368 ГК РФ) уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

При соблюдении письменной формы банковской гарантии действительность гарантийного обязательства не зависит от письменного соглашения между гарантом и принципалом (должником). ^[ Ерпылева Н.Ю. Международное банковское право - М., ! 99S. - С. 90. ~ «... банковская гарантия может быть как односторонней, так и дву-, многосторонней сделкой: все зависит от конкретных обстоятельств, от фактических отношений» - Хохлов В,Л- Ответственность за нарушение договоров по гражданскому праву. - Тольятти: ВУиТ, \ 997. - С. 170.

Приведем пример из судебно-арбитражной практики.

Так, банк выдал банковскую гарантию организации - бенефициару. При наступлении установленных в гарантийном обязательстве условий бенефициар обратился к гаранту с требованием о выплате соответствующей суммы. Гарант отказался от выполнения свонх обязательств, поскольку письменное соглашение между ним и принципалом (должником по основному обязательству) не было заключено. Это обстоятельство, по мнению гаранта, свидетельствовало об отсутствии оснований возникновения гарантийного обязательства перед бенефициаром.

Рассмотрев иск бенефициара к гаранту, арбитражный суд его удовлетворил, исходя из следующего. Гарантийное обязательство возникает между гарантом и бенефициаром на основании одностороннего письменного обязательства гаранта. Действительность этого обязательства не зависит от наличия письменного соглашения между гарантом и принципалом. Письменное обязательство гаранта перед бенефициаром по форме и содержанию соответствовало требованиям ст, 368 ГК РФ. Требование бенефициаром было заявлено в установленный срок и соответствовало условиям гарантийного обязательства. В связи с этим оснований для освобождения гаранта от ответственности не имелось⁵.

Более того, односторонний характер гарантийного обязательства подтверждается и тем, что банковская гарантия сохраняет юридическую силу и в том случае, если в гарантии не назван конкретный бенефициар (кредитор), на что также указывает и судебно-арбитражная практика. Банк выдал принципалу гарантийное письмо, в котором не указывалось наименование бенефициара, перед которым банк принимает обязательства уплатить денежную сумму в случае невозврата долга принципалом. Принципал (должник по основному обязательству) передал гарантийное

Информационное письмо ВАС РФ «Обзор практики разрешения спорое, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о банковской гарантии» от IS января S99S г. Ш 27 // Экономика и жизнь, і 998. М7, письмо кредитору, который выдал под данную гарантию кредит. При невозврате кредита основным должником кредитор обратился к банку с требованием об исполнении обязательства по банковской гарантии. Банк отказался удовлетворить указанное требование, сославшись на отсутствие гарантийного обязательства. Заявленный кредитором иск к банку был удовлетворен арбитражным судом по следующим основаниям. Из ст. 368 ГК РФ не следует, что банковская гарантия должна содержать наименование конкретного бенефициара. При отсутствии такого указания обязательство по гарантии должно исполняться в пользу кредитора (бенефициара), предъявившего гаранту подлинник банковской гарантии'.

Таким образом, банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств возникает на основании закона, при наличии специальных юридических фактов, образующих сложный юридический состав. Это - соглашение принципала (должника) и гаранта и одностороннее волеизъявление, выраженное письменно, на выдачу банковской гарантии самого гаранта. Никакого договора между гарантом и бенефициаром (кредитором должника) не заключается. Выдача банковской гарантии оформляется специальным документом - гарантийным письмом", гарантийным обязательством", банковской гарантией , гарантией.

При рассмотрении нами банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательства ставилась основная цель - выявить и раскрыть основания возникновения банковской гарантии. Что касается формы (хотя она и была затронута), содержания и видов банковской гарантии, то это не являлось целью нашего исследования.

Информационное письмо ВАС РФ «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о банковской гарантии» от 15 января 1998 г, № 27. ⁷ Хозяйственные документы: Сб. договоров. - М.; ПРИОР, 1996. - С. 182. ³ Образцы договоров. - М.: ПРИОР. 1997, - С. 379. ⁴ Свод .хозяйственных договоров и документооборота Т. ] /Под рад. А.В. Брызгалина. - М,: Аналитика - Пресс, 1999.-С. 301-304.

Если определить в качестве классификационного признака привязанность способов обеспечения к определенному виду обязательств и выделить из них общие и специальные, то все способы обеспечения будут относиться к общим.

Обеспечение обязательства любым из вышеперечисленных способов создает обязательственное правоотношение между кредитором и должником (или линами, обеспечивающими обязательство должника). Но это специфическое обязательство, акцессорное (дополнительное)¹.

Следует указать и на то, что форма всех способов обеспечения обязательств письменная, причем для некоторых способов обеспечения исполнения обязательств требуется нотариальное удостоверение (залог автотранспортных средств) и государственная регистрация (залог недвижимости). Что касается такого способа обеспечения исполнения обязательств, как удержание, то законов не предусмотрена специальная форма. Для удержания допустима как письменная, так и устная форма.

Как правило, обеспечительное обязательство может оформляться самостоятельным договором - залог, поручительство, задаток. Способ обеспечения исполнения обязательства может быть указан в основном обязательстве, например неустойка, либо оформлен односторонним обязательством - банковская гарантия.

Таким образом, изложенное позволяет сделать вывод о том, что все способы обеспечения исполнения обязательств, в зависимости от того или иного классификационного признака, можно разделить на: специальные и иные; личный и реальный кредит; способ обеспечения с предварительным выделением имущества и без предварительного выделения; ¹ Гражданское право. В 2 т.Т. I. И: Учебник 'Отв, ред. ЕЛ. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. ~- М,: БЕК. 1999.-С. 51-52. способ обеспечения исполнения обязательства как мера юридической ответственности и те, которые таковыми не являются; способы, применяемые между любыми субъектами и только между специальными субъектами; самостоятельные способы обеспечения исполнения обязательств и дополнительные (акцессорные); способы обеспечения исполнения обязательств, возникающие только в силу договора, в силу договора или закона, только в силу закона.

Полагаем, что приведенные нами классификации способов обеспечения исполнения обязательств имеют не только чисто теоретическое, но и практическое значение. Более того, это значение много планово и неоднородно.

Во-первых, с учетом существа основного обязательства и его конечной цели выбирается и способ обеспечения исполнения обязательства.

Во-вторых, с учетом основания возникновения способов обеспечения обязательств стороны основного обязательства уже сориентированы на то, какие правовые последствия могут наступать при неисполнении либо ненадлежащем исполнении основного обязательства.

В-третьих, в зависимости от вида кредита (личный, реальный), определяется и возможность удовлетворения требований кредитора - либо за счет предварительного вьщеления имущества должника, либо за счет имущества третьего лица и т.д.

Понятие, сущность способов обеспечения исполнения обязательств и их виды

Обеспечение обязательств — традиционный институт гражданского права, который, как известно, существовал еще в римском праве. В течение всего периода развития он претерпевал определенные изменения, связанные с его совершенствованием. Такие способы обеспечения исполнения обязательств, как задаток, неустойка, поручительство и залог, сохранились и поныне. Кроме того, законом сегодня предусмотрены и такие новые способы обеспечения, как удержание и банковская гарантия. Удержание - относительно новый способ в современном гражданском праве и нормы ГК РФ об удержании, как способе обеспечения обязательств, следует усовершенствовать.

Разумеется, что появление новых видов обеспечения обязательств вовсе не означает, что иным способам не требуется внимание ученых и практиков. В юридической литературе совершенно обоснованно указывается на необходимость сохранения множества способов обеспечения исполнения обязательств в связи с тем, что по мере развития общественной жизни важность обязательственного (договорного) права постоянно усиливается. А значит, оно, как и вещное право, должно быть стабильным и прочным, для чего и создаются юридические приемы - способы обеспечения1. «...Юридический быт создает искусственные приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу»", именуемые способами обеспечения договоров (неустойка, поручительство, залог и др.)"- Необходимость института обеспечения исполнения обязательств заключается в том, чтобы обеспечивать существенный интерес кредитора в исполнении обязательств должником, придать уверенность в исполнении обязательств. Но только этим обеспечение исполнения обязательств не исчерпывается. Кредитор должен быть уверен, что в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения он имеет право на возмещение убытков. И еще одно значение этого института - «побудить должника к своевременному исполнению под страхом невыгодных для должника последствий в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств»1.

Определенные способы обеспечения исполнения обязательств выделялись в российском дореволюционном законодательстве и гражданско-правовой доктрине.

«Под обеспечением следует понимать средства или способы, направленные на укрепление обязательства, то есть на придание им большей верности в отношении, разумеется, ничего иного как получения по ним удовлетворения верителем. Или, все равно, приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу, как праву на действие другого лица» .

Обязательство основывается на вере кредитора в то, что должник исполнит действия, необходимые для удовлетворения его интереса. Не случайно поэтому в русском гражданском праве кредитор именовался «верителем». Его права как одной из сторон правоотношения в обязательстве должны быть обеспечены и принудительной силой государства - мерами ответственности либо мерами защиты.

Понятие, сущность, виды и субъекты права удержания

Институт удержания не является абсолютно новым для нашего права, так как он имел место в некоторых формах в дореволюционном праве и являлся объектом исследования ряда известных российских цивилистов.

В качестве самостоятельного способа обеспечения исполнения обязательств, относительно нового для российского права, он впервые указан в ГК РФ. Узкая законодательная формулировка удержания, отсутствие четкого доктринального толкования создают определенные проблемы для его правопримнения. Имеющиеся сегодня работы, посвящены удержанию как способу обеспечения обязательств, не исчерпывают всех теоретических и практических проблем удержания1

Поэтому в настоящее время в юридической литературе нет однозначного подхода к проблемам, связанным с удержанием . Это объясняется не только новизной данного способа, но и тем, что нормы о праве удержания, изложенные в ст. 359, 360 ГК РФ, не дают достаточно четкого представления об этом способе обеспечения исполнения обязательств. Все это порождает ряд проблем, влияющих на использование данного института на практике. Видимо, именно поэтому, несмотря на то, что с момента легализации этого способа законодателем прошло достаточно времени, почти отсутствует судебно-арбитражная практика применения удержания. Казалось бы, такой простой, надежный, эффективный способ обеспечения исполнения обязательств должен широко использоваться всеми субъектами права, но. отнюдь, все складывается иначе.

Несомненно, неразработанность этого института в нашем законодательстве, относительная его новизна привлекают внимание многих цивилистов . Именно этому институту, проблемам, связанным с правом удержания, и будет уделено основное внимание в представленной работе.

Само право удержания (ius retentionis) было известно еще в римском праве, то есть это институт древнего происхождения. И хотя он не выделялся в качестве специального способа обеспечения исполнения обязательств наряду с неустойкой, залогом, поручительством, он все же применялся.

Достаточно полно применение права удержания в римском праве рассмотрел в своей диссертации М.М. Катков.

Его работу проанализировал СВ. Сарбаш. Он отметил, что «важнейшим результатом исследования Каткова явился вывод о том, что право удержания возникает, когда исполнение обязательства переходит границы этого обязательства, когда исполнение обязательства является исполнением чего-то большего, а за это большее исполнитель требует вознаграждения. Однако в целом верная мысль лишена все же основной идеи, определяющей основание права удержания как обеспечения исполнения обязательства. Между тем институт права удержания возник именно с целью обеспечения обязательств». СВ. Сарбаш указывает на то, что институт права удержания Катков осторожно относил к правилам об исполнении обязательств. Несмотря на то, что удержание служило целям обеспечения обязательств, оно. по мнению В.А. Удинцева, все же не стало самостоятельным институтом .

В настоящее же время право удержания выделяется как самостоятельный, четко обозначенный институт не только в российском законодательстве, но и в законодательстве зарубежных стран".

Институт права удержания в российском праве достаточно длительное время формировался в отечественной правовой доктрине, что нашло отражение в исследованиях СВ. Сарбаша\ Однако и в его работе многие вопросы, связанные с правом удержания, вообще не нашли отражения, а некоторые рассмотрены фрагментарно.

В настоящее время в Гражданском кодексе имеется всего две нормы, посвященные праву удержания. Однако уже это позволяет судить о том, что это совершенно самостоятельный способ обеспечения исполнения обязательств, который легализован законом.

В юридической литературе отсутствует единство мнений при раскрытии вопросов, связанных с применением удержания как способа обеспечения обязательства. Прежде всего, неоднозначно понимается юридическая природа удержания. Одни ученые полагают, что удержание есть способ обеспечения исполнения обязательств. Они подчеркивают, что именно в этом аспекте определено его значение в Гражданском кодексе. Другие рассматривают удержание как один из способов самозащиты. Третьи считают, что это мера оперативного воздействия.

Различия права удержания и залогового права

Как уже говорилось ранее, подробного рассмотрения понятия права удержания, условий его применения и т.д. в комментариях ГК РФ не дается. Что касается удовлетворения требования ретентора за счет удерживаемого имущества, то здесь однозначно пересказывается содержание статьи 360 ГК РФ.

В литературе некоторыми авторами высказывается мнение, что в ряде случаев право удержания перерастает в залог2. В основе мнения, что право удержания трансформируется в залоговое право, по всей вероятности, лежат правила ст. 360 ГК РФ, где говорится, что требования кредитора удовлетворяются из стоимости удерживаемой веши в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом"1. Анализ рассуждений, изложенных в юридической литературе, показывает, что ученые не видят большой разницы между залогом и правом удержания. Более того, даже подчеркивают, что «удержание как способ обеспечения исполнения обязательств имеет много общего с залогом. В ряде случаев удержание перерастает в залог»4. По мнению сторонников такого подхода, право удержания и залог объединяет то, что при удержании, как и при залоге, кредитор вправе требовать удовлетворения за счет удерживаемого имущества; как и при залоге, удержание следует за вещью, обременяя ее; права кредитора, удерживающего вещь, реализуются так же, как и права ф залогодержателя, по тем же правовым основаниям.

И все же, несмотря на имеющуюся схожесть некоторых положений залога и права удержания., их нельзя отождествлять. Это совершенно самостоятельные способы обеспечения исполнения обязательств.

Указание ст. 360 ГК РФ на то, что удерживаемая вещь реализуется по правилам, предусмотренным для реализации заложенной вещи, на первый взгляд объединяет эти два способа обеспечения обязательств, делает их в чем-то схожими. Но это только на первый взгляд. Разница между залогом и правом удержания является существенной. Прежде всего, правила ст. 360 ГК РФ не являются основанием для того, чтобы считать, что право удержания перерастает в залог. В этой норме лишь указывается на то, что требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из её стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом, но не подчеркивается перерастание удержания в залог.

Кроме того, гражданским законодательством эти два способа обеспечения исполнения обязательств рассматриваются как совершенно самостоятельные, о чем свидетельствует и наличие двух параграфов (3 и 4 ГК РФ), каждый из которых посвящен специальному способу обеспечения: 3 - залоговому, а 4 - праву удержания. Иначе говоря, на самостоятельность этих способов обеспечения обязательств указывает сам законодатель.

Существенные отличия залога и права удержания вытекают и из самой сути этих видов обеспечения обязательств. Прежде всего различны основания возникновения права залога и права удержания, предмет, содержание, а в ряде случаев и порядок удовлетворения требований кредитора (залогодержателя и ретентора).

Похожие диссертации на Удержание в системе способов обеспечения исполнения обязательств

Поручительство в системе способов обеспечения исполнения обязательств в Китайской Народной Республике и РоссииВан Хайянь

Банковская гарантия в системе способов обеспечения исполнения обязательствЛУКМАНОВА Ирина Николаевна

Система способов обеспечения исполнения договорных обязательств Латынцев Александр Викторович

Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств Южанин Николай Вячеславович

Международно-правовая унификация способов обеспечения исполнения обязательств при приобретении подвижного оборудованияЗенякина Анна Геннадиевна

Залог недвижимости как способ обеспечения исполнения обязательств Кулаков Владимир Викторович

Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств и практика ее применения в банковской деятельности Соболева Наталья Владимировна

Понятие способа обеспечения исполнения обязательств в гражданском правеНовиков, Кирилл Андреевич

Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств Сарбаш Сергей Васильевич

Залог недвижимости (ипотека) как способ обеспечения исполнения обязательств по законодательству Российской Федерации Хрулева Зоя Васильевна