Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Сущность, отдельные виды, способы обеспечения исполнении обязательств и развитие института поручительства в КНР и России 11
1. Сущность института обеспечения исполнения обязательств 11
2. Правовая природа неустойки в аспекте характеристики способов обеспечения исполнения обязательств 29
3, Независимая гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств 33
4. Встречное обеспечение исполнения обязательств 43
5. История развития института поручительства 55
Глава II. Гражданско-правовая характеристика поручительства как способа обеспечени исполнения обязательств в КНР и России 66
1. Понятие и сущность поручительства 66
2. Субъекты поручительства 77
3. Содержание обязательства поручителя н объем его ответственности 88
4, Договор поручительства как основание возникновения обязательства поручительства 97
5. Срок действия поручительства .„. 109
Глава III, Проблемы исполнения обязательства по поручительству в КНР и России 120
1 Право возражения ответчика против первоначального иска к нему 120
2. Исполнение обязательств по поручительству в ходе процедуры банкротства 137
3. Проблема одновременного использования поручительства и вещных гарантий 154
4. Соотношение поручительства со страхованием 160
Библиография 165
- Сущность института обеспечения исполнения обязательств
- Понятие и сущность поручительства
- Право возражения ответчика против первоначального иска к нему
Введение к работе
Актуальность отношений поручительства как в КНР, так и в России напрямую связана с проведением рыночных экономических реформ, формированием свободного рынка товаров, работ и услуг, развитием предпринимательства, созданием конкурентной среды. Обеспечение исполнения обязательств в целом - важный институт гражданского права. Необходимость его использования объясняется тем, что кредитор - иначе его называют «веритель» - имея заинтересованность в надлежащем исполнении обязательств должником и в наличии реальной возможности возмещения своих убытков в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, доверяет должнику, обязавшемуся исполнить обязательство. Для укрепления этого доверия используется обеспечение.
Поручительство как один из традиционных способов обеспечения исполнения обязательств, появившийся еще в римском праве, получает все большее распространение в современном гражданском обороте. Несмотря на это как в РФ, так и в КНР существует ряд теоретических и практических проблем, которые необходимо разрешить.
Во-первых, это отсутствие в российской юридической литературе однозначного понятия поручительства. Большая часть ученых полагает, что поручительством признается гражданско-правовой договор (Г.Ф. Шершеневич, В.И. Синайский, ЕЛ. Суханов, В.В, Витрянский, Б.М Гонгало и др.1); Д.И. Мейер, К.11 Победоносцев, В.А. Белов и др. придерживаются иного мнения
См.: ПТершеневнч Г.Ф. Учебник гражданского права (по изд. 1907 г,). М., 1995 г. С. 295; Синайский В,И, Русское гражданское право. М: «Статут». С. 327; Гражданское право: В 2 т. Том П. Полутом I. Учебник / Отв. ред. Проф. Е.АГ Суханов. - 2-е изд., перераб, и доп. - М.: Издательство ББК, 1999. С. 68; Брагинский М.И., Витрянскіш ВВ., Договорное право. Книга первая. Общие положения. Издание 2-е, М.: «Статут 2003. С. 571; Гонгало Б,М., Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики, - М. «Статут», 2002 г. С. 88,
(поручительство - это гражданское правоотношение2). Во-вторых - вопрос субъектов. Согласно российскому законодательству, в качестве поручителя может выступать любое лицо, независимо от наличия возможности выступать поручителем (в Китае ситуация иная).
Также нет единого мнения о содержании обязательства поручителя. Относительно срока, на который выдаётся поручительство, мнения китайских цивилистов расходятся (существует три точки зрения - срок поручительства относится к сроку исковой давности; срок поручительства является пресекательным; срок поручительства является неким смешанным видом срока). В Китае существует явное противоречие между нормами о поручительстве, регулируемыми разными источниками права. Сроку поручительства в российской юридической литературе уделено относительно немного внимания, так как он не представляет большой теоретической проблемы. Существуют, однако, н другие проблемные вопросы.
Исследование и решение названных проблем помогут, во-первых, выработать рекомендации по правильному применению гражданского законодательства о поручительстве; во-вторых, разработать концепцию по усовершенствованию законодательства как России, так и Китая,
Сегодняшние Китай и Россия стремятся установить взаимовыгодные, добрососедские отношения, что, безусловно, влечет установления и развития экономических связей. Поручительство как надежный способ обеспечения исполнения обязательств активно применяется субъектами гражданского оборота. Проведение сравнительно-правового анализа поручительства по законодательству Китая и России имеет как теоретическое, так и практическое значение для правильного понимания и выбора права применения
См,; Меиер Д.И, Русское гражданское право. М.; «Статут», С. 532; КП. Победоносцев. Курс гражданского права. Третья часть. М.: «Статут». С. 287; Белов ВА, Поручительство. Опыт теоретическом конструкции и обобщения арбитражной практики. М. «ЮрИнфоР». 1998 г. С. 18.
контрагентами различных форм договора. Все это делает тему настоящего исследования чрезвычайно актуальной.
Цель работы.
Можно выделить четыре основные цели исследования:
Во-первых, определение сущности и функции всех способов обеспечения исполнения обязательств в законодательстве России и Китая, их роль в гражданском праве; проведение сравнительного анализа способов обеспечения исполнения в целом. Для достижения этой цели необходимо остановиться на теоретических позициях российских дореволюционных цивилистов и современных юристов, проанализировать функции способов обеспечения исполнения обязательств, отметить применяемые на практике способы обеспечения исполнения обязательств и дать их классификацию, раскрыть сущность способов обеспечения исполнения обязательств, отсутствующих в законодательстве сравниваемых государств.
Вторая цель - раскрытие понятия и сущности поручительства как надежного способа обеспечения исполнения обязательств в китайском и российском законодательстве, изучение прав и обязанности (ответственности) поручителя, его соотношения с другими способами обеспечения (независимой гарантией, вещными гарантиями и т.п.), рассмотрение проблем применения обязательства по поручительству и т.д.
В-третьих, проведение сравнительно-правового анализа поручительства по китайскому и российскому законодательству с целью разработки собственных теоретических выводов и предложения по заимствованию или усовершенствованию законодательства обеих стран на основании взаимного опыта.
В-четвертых, дача рекомендаций субьектам российско-китайского международного гражданского оборота о выборе применимого права, с учетом корм о способах обеспечения исполнения обязательств вообще и о поручительстве в частности.
Предметом исследования исследования являются:
1. Институт обеспечения исполнения обязательств в целом по
законодательству КНР и России (в частности, правовой анализ неустойки,
независимой гарантии и встречного обеспечения исполнения обязательств в
КНР)
2. Поручительство как способ обеспечения исполнения обязательств -
нормы законодательства о нем, положения римского права, теоретические
подходы различных юристов КНР и России.
Методологическую основу диссертационного исследования составляет совокупность научных приемов и методов исследования явлений и процессов, включая исторический, системный, логический, юридико-догматический, сравнительно-правовой методы.
В процессе работы над диссертацией изучены законодательство Российской Федерации, Китая (в том числе района Тайвань), и гражданское право некоторых иных государств (Германии, Франции, Японии и др.).
Теоретической оснопой диссертации послужили достижения российской и китайской науки гражданского права. В Китае институт обеспечения исполнения обязательств (в т. ч. поручительство) разрабатывали такие видные ученые, как Ван Лиминь, Ван Юаньчжи, Гао Шеньпин, Лю Баото, Л гой Вэнщян, Чан Минь, Чжэн Юбо, Чэн Бэнхань, Ши Шанкуан и других.
В России данный институт (включая поручительство) исследовался в работах следующих известных ученых-юристов; С.С. Алексеева, К.Н. Анненкова, В.В. Бсзбаха, В.А. Белова, С.А. Беляцкниа, МИ. Брагинского, СИ. Вильиянского, ВБ. Витрянского, Б.М. Гопгало, В.С Ема, ИА Зенина, О.С Иоффе, И,А, Исаева, Д.И. Мейера, О. Мироновой, И.Б. Новицкого, Л.А. Новоселовой, В.А. Ойгснзихта, Е.А. Павлодского, К.П. Победоносцева, И.А. Покровского, НЛО. Рассказовой, В.А. Рясснцева, O.R Садикова, СВ. Сарбаша, В.И. Синайского, Е.А. Суханова, М.В. Телюкиной, ІО.К. Толстого, Р. Хаметова, В.М, Хвостова, Ґ\Ф. Шершеневича, A.M. Эрделевского и других.
Степень научном разработанности темы исследования. Важность данного института для реализации прав субъектов граждански-правовых отношений обусловила особое внимание к нему со стороны ученых - от российских цивилистов дооктябрьского периода до современных юристов, В последние годы в России было защищено несколько диссертаций, посвященных этой тематике, в частности: докторская диссертация Б,М, Гонгало под названием «Гражданско-правовое обеспечение обязательств», кандидатские диссертации СВ. Сарбаша - «Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств)), Л.ІІ. Якушиной- «Удержание в системе способов обеспечения исполнения обязательств», Чжу Наньпина -«Залог движимого имущества по законодательству России и Китая» и Р.П. Сойко - «Банковская гарантия как способ обеспечения обязательств по кредитному договору» и т.п. В КНР также было издано несколько монографий на тему обеспечения исполнения обязательств4. К сожалению, значительное внимание, уделенное учеными, не означает успешности разработки всех вопросов, возникающих в связи с использованием данного института.
Научная новизна
С учетом изложенного научная новизна диссертации состоит в том? что она является первым сравнительно-правовым комплексным монографическим исследованием института поручительства как способа обеспечения исполнения обязательств по законодательству КНР и России. Все исследования,
См.: Гонгало Б.М. Автореферат дис.„.доктор, юрид. наук. Екатеринбург. 1998; Сарбаш СВ. Автореферат дис.,,.канд. юрид, наук. М., 1998; Якушина Л.Н. Автореферат дне. „канд. юрмд. наук. M.t 2002; Чжу Наньпнн, Автореферат дне..канд. юрид, наук. М, 2003; Сойко РЛ , Автореферат дне,,., канд. юрид. наук. М, 2004.
Смг; Чан Минь. Способы обеспечения обязательственного права и их применение на практике. Пекин: «Юридическая литература». 1998 г.; Шзн Даминь. Способы обеспечения исполнения обязательств в Германии и во Франции. Пекин; «Китайское право». 2000 г.; Лю Баоюй, Люй Вэнцзян, Правовое регулирование механизма обеспечения исполнения обязательственного права. Пекин: «Китайская демократия и правовое регулирование». 2000 г., Гао Шенышн. Новые проблемы по применению Закона «Об обеспечении исполнения обязательств». Пекин: «Народный суд», 2001 г.
проводившиеся ранее, касались либо способов обеспечения исполнения обязательств вообще, либо конкретного способа, применимого в РФ или в КНР. Сравнительные исследования, посвященные поручительству в РФ и КНР, в современной юридической литературе отсутствуют,
В данной работе впервые в науке гражданского права изучены применяющиеся в России и Китае способы обеспечения исполнения обязательств, выделены особенности, характерные для каждой из названных стран, разработаны рекомендации по практическому применению соответствующих институтов. Кроме того, впервые осуществлен сравнительный анализ поручительства в РФ и КНР с точки зрения его сущности, особенностей понимания и целесообразности применения.
Результатом исследования стало научное обоснование определенных положений, наиболее важные из которых выносятся диссертантом па защиту.
1) Вывод о правовой природе неустойки, которая состоит н том, что
неустойка является лишь одной из форм гражданско-правовой ответственности.
В России неустойка одновременно является и способом обеспечения
исполнения обязательств, и формой гражданско-правовой ответственности.
Китайское законодательство не считает неустойку способом обеспечения
исполнения обязательств и признает только ее компенсационное значение.
2) Вывод о понятии и характеристике независимой гарантии. Принятый
на основании Унифицированных правил для гарантий по первому требованию,
разработанных Международной торговой палатой (в ред. 1978 и 1992 п\)
параграф 6 главы 23 ГК РФ обозначает ее как банковскую гарантию. Но при
этом российские нормы имеют свою специфику. Китайское гражданское
законодательство не содержит специальных норм, регламентирующих
отношения по независимой гарантии. Думается, данный институт должен быть
закреплен в законодательстве КНР.
3) Анализ встречного обеспечения исполнения обязательств по
законодательству КНР, означающего, что должник или другое третье лицо дает
гаранту возможность удовлетворить свое требование путем реализации встречного обеспечения исполнения обязательств в случае исполнения гарантом не выполненного должником обязательства (востребованный залог, востребованный заклад, востребованное поручительство). Одновременно обосновывается вывод о целесообразности введения нормы о встречном обеспечении в гражданское законодательство России.
4) Установлено, что поручительство - это гражданское правоотношение,
содержанием которого может являться не только ответственность
определенного лица (поручителя) за нарушение прав и охраняемых законом
интересов кредитора за должника, но и обязанность поручителя исполнить в
натуре обязательство неденежного характера- Китайское законодательство
допускает исполнение поручителем обязательства должника.
5) Доказано важное значение заимствования китайским
законодательство,!! норм законодательства многих стран (Германии, России,
Англии) о возможности заключения договора поручительства для обеспечения
исполнения обязательства, которое возникнет в будущем, хотя в практике
делового оборота в Китае уже сейчас бывают случаи, когда поручитель
соглашается отвечать и по обязательству, которое возникнет в будущем.
6) Заключение о том, что отношения поручительства являются
имущественными, поэтому поручительство не должно прекращаться в случае
смерти поручителя-физического лица. Наследники должны нести
ответственность по договору поручительства в общем порядке, в соответствии
с режимом полного правопреемства. Ответственность наследников может быть
ограничена лишь стоимостью наследуемого имущества.
7) Признание договора поручительства недействительным влечет отказ в
защите правоотношении между кредитором и поручителем. Поручитель не
несет ответственности по поручительству. В качестве исключения из этого
правила необходимо рассматривать ситуации, когда именно действия
поручителя повлекли недействительность основного договора либо договора
поручительства. Согласно законодательству КНР, поручитель песет ответственность, если он виновен в недействительности основного договора. Подобное положение целесообразно включить и в ГК РФ,
Обоснование вывода о том, что китайское законодательство о поручительстве направлено на защиту интересов поручителя, поскольку у субсидиарного поручителя существует право возражения против первоначального иска к нему, сущность которого заключается в том, что пока кредитор не предъявил иск к должнику и не получил удовлетворения из имущества должника, поручитель имеет право отказать в погашении долга. Российское же право направлено прежде всего на защиту интересов кредитора, устанавливая в качестве основного правила солидарную отвстствеииость должника и поручителя» При этом более целесообразным представляется китайский подход.
На основании акцессорности института обеспечения исполнения обязательств разработана схема очередности реализации права кредитора при одновременном использовании поручительства и вещных гарантий: кредитор имеет право выбирать очередность реализации своего обеспеченного права, если стороны не договорились об ином. Если основной должник сам предоставил какую-нибудь вещную гарантию, то кредитор должен предъявить свое требование к нему. Предлагается внести соответствующие изменения в законодательство и России, и Китая,
Практическая значимость результатов исследования состоит в том, что полученные теоретические положения и выводы могут использоваться для целей совершенствования законодательства КНР и России, в практический деятельности юристов, занимающихся вопросами обеспечения исполнения обязательств, в том числе и в форме поручительства, а также для преподавании таких учебных курсов, как гражданское, предпринимательское и международное частное право как в РФ, так и КНР. Сформулированные
автором предложения и рекомендации могут быть использованы п ходе дальнейшего научного исследования института поручительства.
Апробация результатов исследования. Диссертационная работа обсуждена на кафедре гражданского права Московского государственного университета экономики, статистики и информатики. Основные положения диссертации изложены в опубликованных автором статьях, а отдельные положения были обсуждены на научно-практических конференциях.
Структура диссертации обусловлена целями исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, и библиографии.
Сущность института обеспечения исполнения обязательств
Окончательное формирование концепции о способах обеспечения исполнения обязательств в российской цивилистике трудно назвать свершившимся фактом. Напротив, в гражданско-правовой доктрине существуют разные подходы к определению данного понятия, к квалификации данного института или к решению вопроса о его соотношении с другими гражданско-правовыми категориями.
Исполнение обязательства состоит в совершении должником в пользу кредитора конкретного действия, составляющего предмет обязательства, либо в воздержании от определенных обязательством действий. Надлежащее исполнение гражданско-правовых обязанностей обеспечивается мерами граждaJtern-правового принуждения в виде либо мер ответственности, либо мер защиты , Однако B.C. Ем считает, что «применения государственно-принудительных мер воздействия и иных правовых средств, предназначенных для защиты интересов любого уполномоченного лица, во многих случаях недостаточно для удовлетворения имущественных интересов кредитора, права которого были нарушены неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником». Поэтому «используются правовые средства, конструкции которых создавались в различных правовых системах специально для обеспечения исполнения обязательств». Таким образом B.C. Ем именует способы, закрепленные в нормах гл. 23 ГК, специальными6.
Указанная концепция, сущность которой немногим отличается от доминировавших в юридической литературе советского периода мнений , популярна и в настоящее время. Рассмотрение понятия обеспечения исполнения обязательств обычно начиналось с упоминания обеспечительных мер, К так называемым мерам понуждения (мерам общего порядка) относятся иск о принудительном исполнении обязательства, а также иск о возмещении убытков, причиняемых неисполнением или ненадлежащим исполнением Поскольку меры общего порядка не всегда обеспечивают интересы кредитора, используются дополнительные обеспечительные меры, носящие специальный характер . «Цель системы обеспечения исполнения обязательств -дополнительно к средствам государственно-правовой защиты (судебному обращению взыскания на имущество должника) обеспечить реальную возможность исполнения возникшего обязательства» .
М.И. Брагинский полагает, что основным средством заставить должника исполнить обязательство служит возмещение убытков, а так называемые способы обеспечения обязательств было бм правильно назвать «дополнительными способами», имея в виду, что основным остается возмещение убытков .
В свое время И.А. Покровский критиковал подобное мнение, широко распространенное уже тогда. Он считал, что для принувдения исполнения «идеальным средством было бы такое, которое доставляло бы кредитору именно то, что составляет содержание обязательства, и там, где это технически возможно,,, праву нет никаких оснований отказываться от исполнения in nakira... денежное взыскание... служит лишь косвенным средством для побуждения должника и суррогатом исполнения для кредитора» Аналогичной точки зрения придерживался и Д.И. Меиер. Он называл способами обеспечения договоров создаваемые юридическим бытом «искусственные приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по его существу» .
Вместе с тем другой видный цивилист Г.Ф. Шершепевич высказал иное мнение, иидя суть проблемы именно во взыскании убытков. Он указывал на тот факт, что «обязательство дает право требовать, но не принуждать к исполнению действия, обещанного должником. Если с этой стороны нет и не может быть никакого обеспечения в том, что установленное обязательство будет в точности исполнено, то, по крайней мерс необходимо обеспечить верителю тот имущественный интерес, который для него связывается с обязательством»14.
Подробно проанализировав подходы многих цивилистов разных времен, в своей монографии современный ученый Б,М.Гонгало пришел к выводу7 что позиция Е.А. Суханова по данному вопросу является более умеренной, так как им «не отрицается значение мер ответственности (в том числе взыскание убытков), но они не признаются способами обеспечения обязательств» э. «Для предварительного обеспечения имущественных интересов кредитора, получения им гарантий надлежащего исполнения должником обязательства используются специальные меры обеспечительного характера, предусматриваемые законодательством или договором сторон» .
В силу того, что некоторые правовые средства (меры) обеспечивают исполнение обязательств, другие меры к исполнению обязательства отношения не имеют. Они предназначены непосредственно для защиты имущественных (денежных) интересов кредитора в случае неисправности должника (поручительство, банковская гарантия); Наконец, есть меры, которые стимулирует должника к исполнению обязательства, а в случае его неисправности гарантируют защиту имущественных интересов кредитора (залог, удержание).
Понятие и сущность поручительства
Понятие поручительства, законодательство разных стран толкует по-разному. Во-первых, с точки зрения теории договора. Например, согласно ст. 765 Гражданского Уложения Германии «По договору поручительства, поручитель обязуется перед кредитором третьего лица отвечать за исполнение последним своего обязательства».
Китайское законодательство придерживается той же позиции. Статья 6 Закона КНР «Об обеспечении исполнения обязательств» гласит: «Поручительство по настоящему закону означает, что поручитель и кредитор договариваются о том, что в случае неисполнения должником обязательства поручитель исполняет за пего обязательство или несет ответственность согласно договоренности». Из этого определения видно, что поручительство есть контракт, договор, Данное мнение поддерживается большинством китайских ученых .
Во-вторых, с точки зрения обязанности и ответсгвенносги поручителя. Статья 2011 Французского гражданского кодекса гласит: «Тот, кто становится поручителем по обязательству, берет на себя ответственность перед кредитором за выполнение этого обязательства, если сам должник не выполнит его».
Современное российское законодательство также не дало понятия поручительства и предпочитает толковать его с точки зрения договора. Так, согласно ч. 1 ст, 361 ГК РФ, по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Российские цивилисты давали разные определения поручительству;
Г.Ф. Шершеневнч считал, что «Под поручительством понимается присоединенное к главному обязательству дополнительное условие об исполнении его третьим лицом, поручителем в случае неисправности должника» Д.И, Менср полагал, что «Поручительство представляет юридическое отношение, в котором одно или несколько лиц обязываются, в случае неисправности лица, обязанного совершением какого-либо действия в пользу другого лица, совершить за должника это действие или вознаградить верителя за нарушение права» Однако, по мнению В.И. Синайского, «поручительство есть дополнительный договор, в силу которого одна сторона (поручитель) обязуется перед другой стороной исполнить обязательство его должника, если последний этого обязательства не исполнит»
Некоторые современные российские цивилисты, например, Е.А. Суханов129, В.В. Витрянскийш, Б.М. Го нгало , также полагают, что поручительством признается гражданско-правовой договор.
Однако В.А. Белов не совсем согласен с указанными точками зрения. Обобщая позиции разных цивилистов, он пришел к своему выводу: Поручительство - это гражданское правоотношение, содержанием которого является ответственность определенного лица (поручителя) за нарушение прав и охраняемых законов интересов активного субъекта определенных правоотношений, последовавшее со стороны его контрагента в этих правоотношениях - обязанного субъекта .
На взгляд автора, он справедливо отмечал, что «нельзя считать поручительство и видом договора», так как договор является лишь юридическим фактом - одним из оснований возникновения правоотношений. И договор, являющийся основанием возникновения правоотношений поручительства, именуется договором поручительства ".
Согласно теории гражданского права, обязательство по поручительству зависит от основного обязательства. Это означает, что оно появляется только при возникновении и существовании основного обязательства и прекращается вместе с ним. Объем ответственности поручителя не может быть больше ответственности по основному обязательству и не передается отдельно от основного обязательства. Поручитель имеет те же права возражения против кредитора, что и должник.
Право возражения ответчика против первоначального иска к нему
При обязательстве по поручительству поручитель не обладает правом требования к тфедитору как должник, но это вовсе не означает, что поручитель лишается всех прав, У поручителя остаются некоторые права в отношении кредитора, хотя данные права имеют пассивный характер.
Право возражения против первоначального иска (right оГ discussion) поручителя также называется правом досудебной защиты; оно заключается в том, что пока кредитор ни предъявил иск к должнику и не получил удовлетворения из имущества должника, поручитель имеет право отказать в погашении долга. Происхождение настоящего права относится ко времени правления Юстиниана. До этого древнеримское законодательство больше акцентировало привилегии кредитора, поэтому в отношении поручителя, в случае если должник не осуществил долговое обязательство, кредитор мог сам выбирать, поручитель или должник будет осуществлять долговое обязательство. В такой ситуации по отношению к кредитору поручитель и должник являлись, по сути, совместным должниками . Кроме того, в древнеримском суде использовалась форма иска, при которой происходила «замена» должника (т.е. в случае, если должников было несколько, то кредитор мог сам выбрать одного из должников и привлечь его к выполнению долгового обязательства, в то время как остальные должники даже после суда могли не нести ответственности). Поэтому хотя в некоторых случаях должник еще был способен оплатить долг, однако для обеспечения выполнения обязательства, кредитор обычно предварительно предъявлял иск к богатому поручителю. Такая процедура значительно усугубляла ответственность поручителя, а также замедлила развитие кредитования. Ввиду этого, Юстиниан и римские законодатели пытались найти способы, чтобы кредитор в первую очередь привлекал основного должника к ответственности, а если он не в состоянии полностью исполнить обязательство, то только в этом случае нес ответственность поручитель. Были приняты следующие способы реализации названной идеи:
Первый. В случае привлечения к ответственности поручителя, поручитель мог предоставить кредитору право от его имени в качестве поверенного привлечь должника к ответственности. В случае если должник не мог полностью компенсировать долг, то кредитор мог, опираясь на договор концессии, обратиться к поручителю с требованием погашения оставшейся части долга. Таким образом, поручитель обязан отвечать перед кредитором только в случае неисправности исполнения обязательства должником.
Второй. Контрагент оговаривает в качестве особого условия, что только в случае невозможности исполнения обязательства должником поручитель несет ответственность по погашению долга. Посему долговое обязательство поручителя является особым дополнительным условием, и кредитор обязан в первую очередь привлекать к ответственности по выплате долга должника, и только при неспособности погашения долга долэкником, предъявлять требование погашения долга к поручителю.
Третий. Поручитель и кредитор договариваются о том, что кредитор в первую очередь предьявляет иск должнику. Но поручитель должен отказаться от права «замены» должника и5 соответственно, в случае неполучения удовлетворения требования кредитор имеет право предъявления иска к поручителю216.
Три вышеперечисленных способа привели к тому, что кредитор сначала предъявлял требования к основному должнику, а только потом, и в случае неплатежеспособности должника, можно было обратиться к поручителю с требованием погашения оставшейся масти долга. Данная процедура и представляет собой право возражения против первоначального иска (по лат. except іо). В соответствии с вышесказанным, долговое обязательство поручителя уже не полностью приравнивалось к долговому обязательству должника, и таким образом поручительства «действительно приобрело современные черты и современный облик дополнительного характера» .
