Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Соглашение о предоставлении банковской гарантии 11
1.1 Понятие и правовая природа соглашения о предоставлении банковской гарантии 11
1.2. Форма и содержание соглашения о предоставлении банковской гарантии 21
1.3. Ответственность сторон по соглашению о предоставлении банковской гарантии 30
Глава 2. Выдача банковской гарантии как банковская операция 37
2.1. Понятие и правовая природа банковской гарантии 37
2.2. Признаки банковской гарантии 64
2.3. Функции банковской гарантии 76
2.4. Виды банковских гарантий (с учетом международных правовых норм по банковским гарантиям) 83
2.5. Способы обеспечения исполнения обязательства принципала по удовлетворению регрессного требования гаранта, осуществившего платеж по банковской гарантии 87
Глава 3. Обеспечение возвратности банковского кредита путем предоставления заёмщиком кредитору банковской гарантии 97
3.1. Форма и содержание банковской гарантии 97
3.2. Порядок предъявления требования к гаранту 110
3.3. Ответственность гаранта за нарушение обязанностей по банковской гарантии 118
3.4 Основания прекращения обязательств по банковской гарантии... 123
Заключение 126
Список использованной литературы 130
Приложения 143
- Понятие и правовая природа соглашения о предоставлении банковской гарантии
- Понятие и правовая природа банковской гарантии
- Форма и содержание банковской гарантии
Введение к работе
Риск ненадлежащего исполнения кредитного договора по различного рода причинам, выражающийся в несвоевременном возврате или в невозврате денежных средств, полученных в банке - один из основных рисков, с которыми сталкиваются коммерческие банки. Банки стремятся уменьшить этот риск с помощью различных способов обеспечения исполнения обязательств по возврату банковских кредитов.
Русскому дореволюционному гражданскому праву институт гарантии не был известен. Как отмечает В.А. Белов, «в трактовке данного понятия российским законодательством и практикой можно выделить четыре временных периода: до 1964 г. (период действия ГК РСФСР 1922 г.), с 1964 по 1991 г.г. (период действия ГК РСФСР 1964 г.), с 1991 по 1994 г.г. (период действия Основ гражданского законодательства Союза ССР) и с 1995 г. по настоящее время (период действия ГК РФ 1994-1996 г.г.)»1.
В ГК РСФСР 1922 г. института гарантии не было. И.Б. Новицкий писал, что «теория и практика гражданского права трактовали гарантию как ручательство за благополучный исход какого-либо дела, за наступление или ненаступление какого-либо обстоятельства»2.
При этом под ручательством понималось определенное договором (договор о гарантии) обязательство произвести какое-либо исполнение в случае наступления или ненаступления какого-либо условия. Такое обязательство носило самостоятельный характер и могло не представлять собой способа обеспечения исполнения обязательств.
ГК РСФСР 1964 года определял гарантию как одностороннее обязательства гаранта, как правило, вышестоящей организации должника, выплатить за него определенную сумму денег в случае невыполнения им своего обязательства без права регресса выплаченных сумм. Л.Г. Ефимова справедливо отмечает
1 Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной
практики. -М: Учебно-консультационный центр «ЮрИнфоР», 1998, - с.73.
2 Новицкий И.Б. Поручительство..- М., 1924 г.; Изд.2-е. Харьков, 1927,- с. 11.
то, что такая гарантия применялась в основном как способ обеспечения банковского кредита. В случае нарушения заемщиком своих обязательств банк списывал сумму гарантии со счета его вышестоящей организации в бесспорном порядке (ст. 210 ПС РСФСР 1964 г.)1.
Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. (п. 6 ст. 68) рассматривали гарантию как синоним поручительства и определяли ее как договор между гарантом и кредитором должника, который носит акцессорный характер, и зависит от судьбы основного обязательства.
Часть первая ГК РФ 1994 г. в параграфе 6 главы 23 выделила банковскую гарантию в специальный институт, в котором основные принципы регулирования банковской гарантии приближены к принципам, сложившимся в международной банковской практике и, прежде всего, в Унифицированных правилах для гарантий по первому требованию 1992 года (публикация МТП № 458)2.
Анализ практики, накопленной с момента вступления в силу первой части Гражданского Кодекса РФ в 1995 г. свидетельствует об оправданности введения банковской гарантии.
Актуальность темы исследования. Необходимость монографического исследования проблем, связанных с использованием института банковской гарантии в практике банков при обеспечении исполнения кредитных договоров, актуализируется все более широким характером применения банковской гарантии и обобщением новейшей судебно-арбитражной практики.
Несмотря на значительное число исследований в области использования банковской гарантии таких авторов как В.А.Белов, О.М.Олейник, О.М.Свириденко, С.А.Тараканова, Г.А.Аванесовой, Л.А.Новоселовой, М.В.Волошиной, П.Г. Резго и др., некоторые вопросы, имеющие важное теоретическое и практическое значение, остались дискуссионными, в частности, во-
1 Ефимова Л.Г. Банковские сделки. Комментарий законодательства и арбитражной практики. Юридическая фирма «Контракт», Издательский дом «ИНФРА - М», 2000, - с. 265.
Унифицированные правила для гарантий по первому требованию 1992 года (публикация МТП № 458). Международное частное право. Сборник нормативных документов. М.:1994, -с. 463.
прос о правовой природе соглашения о предоставлении банковской гарантии, моменте выдачи банковской гарантии, сроке, на который выдана банковская гарантия, праве регрессного требования гаранта к принципалу независимо от наличия соглашения об этом и другие.
Степень научной разработанности проблемы. Количество публикаций, посвященных банковской гарантии, достаточно велико, тем не менее, накопленный опыт и арбитражная практика показывают, что проблемы, связанные с заключением и исполнением договорных обязательств по банковской гарантии, остаются весьма актуальными, что свидетельствует об имеющихся недостатках, как в законодательном регулировании обязательств по банковской гарантии, так и в практике ее применения.
Изучение ряда научных работ, в которых затронуты проблемы, связанные с применением банковской гарантии, среди которых, в частности, можно отметить работы: В.А. Белова - «Договор о банковской гарантии», «Новые способы обеспечения исполнения банковских обязательств», «Соглашение о предоставлении банковской гарантии», В.В Витрянского - «Банковская гарантия», Л.Г. Ефимовой - «Банковская гарантия: понятие и практическая применимость», «Правовые проблемы кредитной системы России», Л.А. Новоселовой - «Поручительство и банковская гарантия», Р.А. Алексахиной - «Применение банковской гарантии в аспекте судебно-арбитражной практики» и некоторых других авторов, на наш взгляд не позволяет сделать вывод о всестороннем и одновременно комплексном исследовании всех теоретических, и практических проблем, связанных с использованием банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору.
Практика рассмотрения арбитражными судами дел по банковским гарантиям свидетельствует о том, что некоторые правоотношения законодательно недостаточно полно урегулированы, что вызывает споры и затруднения в толковании и применении правовых норм, регулирующих институт банковской гарантии.
Вышеизложенные обстоятельства актуальности и состояния научной разработанности проблемы использования банковской гарантии как способа обеспечения исполнения кредитного договора обусловливают выбор темы диссертационного исследования.
В работе использована литература по общей теории права, истории государства и права России, римскому, уголовному, гражданскому, гражданско-процессуальному праву, а также иные научные источники, относящиеся к теме исследования. Теоретической основой послужили работы Г.А. Аванесовой, В.А. Белова, В.В. Витрянского, Л.Г. Ефимовой, Н.Ю. Ерпылевой, О.С. Иоффе, А.Г. Калпина, Н.С. Ковалевской, B.C. Константиновой, Д.И. Мейера, И.Б. Новицкого, О.М. Олейник, А.И. Олынаного, В.Ф. Попондопуло, Е.А. Павлодского, С.Я. Сорокиной, О.Н. Садикова, СВ. Сарбаш, М.В. Трофимова, Т.А. Фадеевой, А.В. Черных, Г.Ф. Шершеневича и др.
Диссертация написана на основе анализа российского законодательства, разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, инструкций, положений и указаний Центрального Банка РФ, локальных нормативных актов кредитных организаций России.
Цель и задачи диссертационного исследования. Целью является изучение и анализ наиболее значимых теоретических и практических проблем, связанных с применением банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств по кредитным договорам.
Для ее достижения требовалось решить следующие задачи:
а) определить:
- понятие и юридическую природу банковской гарантии, как способа
обеспечения исполнения кредитного договора;
- юридическую природу соглашения о предоставлении банковской гаран
тии;
б) исследовать порядок предъявления требований к гаранту об уплате
суммы по банковской гарантии, при неисполнении заёмщиком обязательств по
возврату кредита и/или уплате процентов за пользование кредитом;
в) выявить особенности применения мер ответственности:
к гаранту при ненадлежащем исполнении обязательств по банковской гарантии;
к бенефициару при незаконном получении средств по банковской гарантии;
- к принципалу за ненадлежащее исполнение обязательств перед гаран
том;
г) проанализировать основания прекращения банковской гарантии, уста
новленные законодателем и проблемы их применения в банковской деятельно
сти;
д) разработать научно-обоснованные рекомендации и предложения по со
вершенствованию норм, регулирующих отношения по использованию банков
ской гарантии при обеспечении исполнения кредитного договора.
Отношения, складывающиеся при обеспечении исполнения кредитного договора банковской гарантией, являются объектом настоящего исследования.
Предметом настоящего исследования являются закономерности правового регулирования отношений в сфере применения банковской гарантии как способа обеспечения исполнения кредитного договора.
Методологической основой работы является использование общих и частных методов научного познания, исторического, сравнительно-правового, формально-юридического, логического, системного анализа. Работа строится на критическом анализе теоретического материала.
Научная новизна диссертационного исследования состоит в том, что оно представляет собой одну из первых научно-квалификационных работ, в которой проведено комплексное исследование применения банковской гарантии как обязательства, гарантирующего исполнение кредитного договора.
В работе исследованы проблемы, с которыми сталкиваются банки при применении банковской гарантии, и показаны основные направления развития
рассматриваемого способа обеспечения кредитного договора в банковской практике.
Аргументированно утверждается, что перечень оснований прекращения банковской гарантии, перечисленных в ГК РФ, не должен рассматриваться как ограниченный, поскольку возможно применение общих оснований прекращения денежных обязательств к данному способу обеспечения исполнения кредитных обязательств.
Впервые автором показано, что:
соглашение о предоставлении банковской гарантии является по своей правовой природе договором, который заключают стороны, используя принципы ГК РФ о свободе договора и не попадающим под конструкцию договоров поручения (комиссии) или купли-продажи. При этом существенные условия данного договора должны быть законодательно закреплены;
банковская гарантия считается выданной с момента вручения ее бенефициару или принципалу при этом, если банковская гарантия передается бенефициару или принципалу по почте либо посредством электронного документа, она должна считаться выданной с момента передачи ее предприятию связи либо ввода электронного документа в информационную систему отправителя;
при определении срока, на который выдана банковская гарантия, должны применяться правила, предусмотренные статьей 190 ГК РФ;
Научной новизной обладают также обоснованные автором положения о том, что право регрессного требования гаранта к принципалу должно существовать независимо от наличия соглашения об этом и то, что право регрессного требования гаранта к принципалу может быть обеспечено способами, предусмотренными ГК РФ.
По результатам проведённого исследования на защиту выносятся положения о том, что:
1. Перечень оснований прекращения банковской гарантии, перечисленных в ГК РФ, не должен рассматриваться как ограниченный, поскольку воз-
можно применение общих оснований прекращения денежных обязательств к данному способу обеспечения исполнения кредитных обязательств.
Соглашение о предоставлении банковской гарантии является по своей правовой природе договором, который заключают стороны, используя принципы ГК РФ о свободе договора и не попадающим под конструкцию договоров поручения (комиссии) или купли-продажи. При этом существенные условия данного договора должны быть законодательно закреплены.
Банковская гарантия считается выданной с момента вручения ее бенефициару или принципалу при этом, если банковская гарантия передается бенефициару или принципалу по почте либо посредством электронного документа, она должна считаться выданной с момента передачи ее предприятию связи либо ввода электронного документа в информационную систему отправителя.
Срок, на который выдана банковская гарантия, является ее существенным условием. При определении срока должны применяться правила, предусмотренные статьей 190 ГК РФ.
Право регрессного требования гаранта к принципалу должно существовать независимо от наличия соглашения об этом, по аналогии с правами поручителя, предусмотренными ст. 365 ГК РФ.
Право регрессного требования гаранта к принципалу может быть обеспечено способами, предусмотренными ГК РФ, при этом залог, по мнению автора, является самым надежным видом обеспечения такого права.
Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования состоит в возможности использования содержащихся в ней выводов и предложений в целях совершенствования действующего законодательства и практики его применения. Основные положения и выводы, полученные по результатам исследования, могут быть использованы в качестве научно-методической базы при подготовке подзаконных нормативно-правовых актов ЦБ России, регламентирующих порядок применения банковской гарантии в качестве способа обеспечения исполнения кредитного договора. Кроме того, материалы диссертации могут быть использованы коммерческими банками и иными кредитными учреждениями при разработке положений и
иными кредитными учреждениями при разработке положений и инструкций, устанавливающих порядок предоставления кредита, обеспечиваемого банковской гарантией.
Материалы диссертации могут быть использованы в процессе подготовки и преподавания курсов гражданского и банковского права.
Апробация результатов исследования: материалы диссертации неоднократно обсуждались на кафедре гражданского и предпринимательского права в Московском институте экономики, политики и права.
Теоретические выводы и практические рекомендации, содержащиеся в диссертации, нашли своё отражение в четырех опубликованных автором работах, а также в его выступлениях на научно-практических межбанковских конференциях.
Основные результаты диссертационного исследования, связанные с внесением изменений в законодательство РФ обсуждались на заседании Совета Московской Международной Валютной Ассоциации (ММВА). По результатам обсуждения в ММВА направлены предложения по совершенствованию законодательства в Государственную Думу РФ.
Результаты исследования используются в учебном процессе в Московском институте экономики политики и права при чтении курса лекций по «Гражданскому праву» и специальному курсу «Законодательство о банковской деятельности» и сотрудниками соответствующих подразделений коммерческих банков в процессе работы (ООО КБ «Инвестсоцбанк», ООО КБ «Красбанк», ООО КБ «Юнион-Трэйд).
Структура диссертации определяется её целью, задачами и состоит из введения, трёх глав, включающих в себя двенадцать параграфов, заключения, списка использованной литературы и приложений.
Понятие и правовая природа соглашения о предоставлении банковской гарантии
Из содержания ст. 368 ГК РФ следует, что участниками отношений по банковской гарантии выступают банк (иная кредитная или страховая организация) - гарант; лицо, по просьбе которого выдается банковская гарантия -принципал; кредитор принципала, лицо, в чей адрес должен быть произведен платеж по банковской гарантии - бенефициар.
Взаимоотношения гаранта, принципала и бенефициара, связанные с предоставлением и исполнением обязательств по банковской гарантии, складываются следующим образом:
1) заключение кредитного договора (основного обязательства), с условием обеспечения его банковской гарантией;
2) заключение соглашения о предоставлении банковской гарантии;
3) заключение соглашений о праве регресса и способах обеспечения исполнения обязательств принципала по данному соглашению (положения соглашений о праве регресса и способах его обеспечения могут быть включены в текст соглашения о предоставлении банковской гарантии)
4) выдача банковской гарантии;
5) принятие банковской гарантии;
6) предъявление требований по банковской гарантии при наступлении определенного в гарантии случая;
7) удовлетворение требований или отказ в удовлетворении требований по банковской гарантии;
8) предъявление регрессных требований в случае удовлетворения гарантом требования бенефициара об уплате суммы по банковской гарантии, в соответствии с соглашением о предоставлении банковской гарантии.
Взаимоотношения гаранта и принципала, связанные с предоставлением банковской гарантии, должны быть оформлены соглашением. В ГК РФ содержатся нормы, касающиеся соглашения между гарантом и принципалом. Так, в п. 2 ст. 369 ГК РФ предусматривается, что за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение. Размер вознаграждения может определяться лишь соглашением между гарантом и принципалом. В п.1 ст. 379 ГК РФ право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия.
В абз.1 ст.1 Федерального Закона № 17-ФЗ от 03.02.96 г. «О банках и банковской деятельности» (далее закон «О банках») кредитная организация определена как юридическое лицо, которое для извлечения прибыли, что является основной целью ее деятельности, на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные данным Федеральным законом. Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество.
В п. 8 ст. 5 закона «О банках» содержится норма, разрешающая выдачу банковских гарантий.
Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и иных оснований, указанных в ГК РФ (п. 2, ст. 307 ГК РФ). Между гарантом и принципалом обязательства возникают из договора, или, в соответствии с нормами ГК РФ - соглашения. Это соглашение создает соответствующие обязательства для гаранта и принципала, определяет требования к содержанию банковской гарантии, порядку и условиям ее предоставления. В соответствии со ст. 379 ГК РФ будет использоваться термин «соглашение» для обозначения договора, устанавливающего обязательственные отношения между принципалом и гарантом.
В соответствии со ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Договор считается заключенным, если сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (ст. 432 ГК РФ). Таким образом, ГК РФ называет соглашением взаимосвязанные действия лиц, приводящие к заключению договора. О том, что договор представляет собой соглашение, писали Д.И. Мейер, О.С. Иоффе и другие.
Понятие и правовая природа банковской гарантии
Понятие банковской гарантии в диссертационном исследовании сформулировано на основе анализа ее функций и сущности.
Под функцией вообще понимается обязанность, круг деятельности1. Применительно к банковской гарантии это только те черты, которые присущи только банковской гарантии, что отличает ее действие от других способов обеспечения исполнения обязательств.
Под сущностью понимается то, что составляет суть вещи, совокупность ее существенных свойств, относительно банковской гарантии это совокупность всех необходимых свойств присущих только банковской гарантии.
Основное содержание понятия - это совокупность признаков, которые все вместе достаточны, а каждый необходим для того, чтобы выделить данный класс предметов, т.е. отличить эти предметы от других3.
Вышеуказанное позволяет сформулировать понятие банковской гарантии на основе тех признаков, которые принадлежат банковской гарантии при всех условиях, без которых она не может существовать и которые выражают ее природу, и тем самым отличают ее от других способов обеспечения исполнения обязательств.
В соответствии с «Толковым словарем русского языка» СИ. Ожегова и Н.Ю. Шведовой слово «гарантия» означает «ручательство, порука в чем-нибудь, обеспечение (сделать вполне возможным, действительным, реально выполнимым)»1.
Как верно отмечено Г.А. Аванесовой «в советский период термин гарантия широко применялся в нормативных актах. При этом ему придавалось неодинаковое значение. Например, согласно п.7 постановления СНК СССР от 5 мая 1940 года на вышестоящий кооперативный союз возлагалась гарантия за своевременную оплату кооперативной организацией переданного ей государством предприятия, здания или сооружения». В дальнейшем согласно постановлению Совета Министров СССР и ЦК КПСС от 21 августа 1954 года «О роли и задачах Государственного банка СССР», а также ст. ст. 27 и 67 «в» Устава Госбанка СССР и ст. 36 «в» Устава Стройбанка СССР к гарантиям прибегали при выдаче банковских кредитов организациям, переведенным на особый режим кредитования либо не переведенным на такой режим, но нуждающимся в кредите ввиду невыполнения плана по себестоимости и накоплению, приведшего к недостатку собственных оборотных средств. В этих случаях гарантия выступала как своеобразная кредитная санкция. Однако, иногда гарантия ограничивалась только своим обеспечительным действием, не соединенным с мерами воздействующего, принудительного характера»2.
С вступлением в силу ГК РСФСР 1964 г. правовое определение гарантии стало более конкретным.
В соответствии со ст. 210 ГК РСФСР 1964 г. на гарантии, выдаваемые одной организацией в обеспечение погашения задолженности другой, распространялись правила ст. ст. 203, 205, 207 и 208 ГК РСФСР 1964 г., т.е. статей, регулирующих применение другого способа обеспечения исполнения обязательств - договора поручительства и для того, чтобы определить правовое регулирование гарантии, нужно было в ст. ст. 203, 205, 207 и 208 ГК РСФСР 1964 г. просто заменить слово «поручительство» на слово «гарантия».
Следует, однако, обратить внимание на то, что в соответствии со ст. 210 ГК РСФСР 1964 г. на отношения по гарантии не распространялись правила ст. 204 ГК РСФСР 1964 г. («Ответственность поручителя») и ст. 206 ГК РСФСР 1964 г. («Права поручителя, исполнившего обязательство»). Следовательно, у гаранта, по общему правилу, отсутствовало право обратного требования к должнику. Однако в соответствии со ст. 207 ГК РСФСР 1964 г., если должник, исполнивший обязательство, не известил об этом гаранта, то он, исполнив обязательство, сохранял право обратного требования к должнику. Таким образом, гарант имел право обратного требования только в одном указанном случае.
Отсутствие в ст. 210 ГК РСФСР 1964 г. определения гарантии и в то же время распространение на этот способ обеспечения обязательств правил ГК РСФСР 1964 г. о поручительстве, прежде всего ст. 203 ГК РСФСР 1964 г., в которой содержалось определение поручительства, привело к рассмотрению гарантии как особого вида договора поручительства.
ГК РСФСР 1964 г. не регулировал ответственность гаранта перед кредитором, поэтому по правилам, установленным Государственным банком СССР, гарант предоставлял банку-кредитору право без предварительного предупреждения производить погашение каждого невозвращенного кредита путем списания денежных средств со счета гаранта в учреждении банка-гаранта или с любого другого его счета своим распоряжением.
После вступления в силу ГК РСФСР 1964 г. сформировалась практика активного применения гарантий.
Форма и содержание банковской гарантии
Как было отмечено выше, в отношениях, связанных с предоставлением банковской гарантии участвуют гарант, принципал и бенефициар. В силу закона гарантами могут выступать банки, кредитные и страховые организации (ст. 368 ГК РФ). Право банков выдавать банковские гарантии зафиксировано помимо ГК РФ в федеральном законе «О банках и банковской деятельности» (п.п. 8 ст. 5). Для того, чтобы указанные субъекты могли производить выдачу банковских гарантий, банкам и кредитным организациям необходимо иметь специальное разрешение (лицензию) Центрального банка Российской Федерации (ст.1 федерального закона «О банках и банковской деятельности» от 3 февраля 1996 г. № 17-ФЗ), а страховым организациям - разрешение (лицензию) Министерства финансов Российской Федерации (ст. 938 ГК РФ, ст. 32 Закона «Об организации страхового дела в Российской Федерации» от 27 ноября 1992 г. № 4015-1, Указ Президента РФ от 14 августа 1996 г. № 1177 «О структуре федеральных органов исполнительной власти»).
Общее правило, установленное в ст. 161 ГК РФ предписывает совершение сделок юридических лиц между собой и с гражданами в простой письменной форме, за исключением сделок, требующих нотариального удостоверения.
Кроме этого, норма ст. 368 ГК РФ предписывает гаранту выдать по просьбе принципала именно письменное обязательство об уплате бенефициару в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежной суммы по представлении бенефициаром требования о ее уплате.
Аналогичные требования к составлению гарантии содержатся в пункте «с» ст. 2 Унифицированных правил для гарантий по первому требованию (редакция 1992 г. Публикация МТП № 458). Следует отметить то обстоятельство, что в пункте «d» ст. 2 указанных Унифицированных правил, прямо указано, что под письменной формой следует понимать также электронную документацию, а также телеграммы, телексы, телефаксы. Банковский кодекс Республики Беларусь, например, в ст. 167 устанавливает, что к банковской гарантии, выданной в письменной форме, приравнивается банковский электронный документ. Составление гарантии в электронной форме не противоречит ГК РФ, однако, она должна отвечать требованиям п. 2 ст. 160 и п. 2 ст. 434 ГК РФ.
Обязательность совершения банковской гарантии в письменной форме, отмечают многие исследователи, в частности, А.Г. Калпин, Т.В. Богачева1, B.C. Ем2.
При этом О.Н. Садиков указывает на то обстоятельство, что «в статьях действующего ГК РФ нет прямых указаний о последствиях нарушения правила письменной форме гарантии. Но из их содержания с очевидностью следует, что такая гарантия должна считаться ничтожной»3.
Таким образом, можно заключить, что банковская гарантия должна всегда совершаться в простой письменной форме.
Бенефициару, при получении банковской гарантии необходимо убедиться в том, что гарантию выдает субъект, имеющий право на совершение такого действия, и что лицо, подписывающее документ, надлежащим образом уполномочено.
Федеральным законом от 3 февраля 1996 г. № 17-ФЗ изложившем Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» в новой редакции, установлено, что кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество (ст.1 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»), при этом следует отметить, что Закон РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» подобного ограничения, касающегося организационно-правовой формы страховой организации, не содержит.
Законами «Об акционерных обществах» (ст. 69) и «Об обществах с ограниченной ответственностью» (ст. ст. 40, 41) предусмотрено, что руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) или единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) и коллегиальным исполнительным органом общества (правлением, дирекцией), компетенция которых определяется соответствующим законом и учредительными документами.
Юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами (п. 1 ст. 53 ГК РФ). Таким образом, наименование единоличного исполнительного органа юридического лица, подписывающего документ, позволяет бенефициару определить, какой орган осуществляет текущее руководство деятельностью юридического лица и какими документами определяется его компетенция, иначе бенефициар рискует получить недействительную гарантию.
Кроме того, законы «Об акционерных обществах» (ст. 78) и «Об обществах с ограниченной ответственностью» (ст. 46) содержат термин «крупная сделка». Данный термин применительно к акционерным обществам относится к сделкам, не совершаемым в процессе обычной деятельности (заем, кредит, поручительство и др.). Такое же понимание содержит и закон «Об обществах с ограниченной ответственностью». Для совершения таких сделок требуются дополнительные полномочия.
