Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. НЕПОИМЕНОВАННЫЕ СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ В УЧЕНИИ ОБ ОБЕСПЕЧЕНИИ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ 12
1.1. Эволюция теории обеспечения обязательств 12
1.2. Теоретические предпосылки выделения непоименованных способов обеспечения обязательств 41
1.3. Юридические конструкции, не относящиеся к непоименованным способам обеспечения обязательств 55
ГЛАВА 2. ХАРАКТЕРИСТИКА ОТДЕЛЬНЫХ НЕПОИМЕНОВАННЫХ СПОСОБОВ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ 79
2.1. Фидуциарный залог и сделки репо 79
2.2. Обеспечительная уступка права требования и факторинг 96
2.3. Обеспечительное отступное 102
2.4. Государственная и муниципальная гарантия 109
2.5. Возвратный задаток, задаток в обеспечение предварительного договора. 120
2.6. Товарная неустойка 134
2.7. Способы обеспечения обязательств с использование векселя, аккредитива, денежного удержания, депонирования денежных средств, составных гражданско-правовых конструкций 145
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 154
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ 160
- Эволюция теории обеспечения обязательств
- Юридические конструкции, не относящиеся к непоименованным способам обеспечения обязательств
- Обеспечительная уступка права требования и факторинг
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Как известно, перечень способов обеспечения обязательств, поименованных в гл. 23 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)1 не является исчерпывающим. Данное обстоятельство обусловлено спецификой диспозитивного метода гражданско - правового регулирования имущественных отношений, а также все возрастающей потребностью оборота в использовании новых, более эффективных способов обеспечения обязательств. По прошествии десятилетия действия ГК РФ уже можно признать, что перечень предложенных законодателем способов обеспечения обязательств (ст. 329 ГК РФ) явно недостаточен. Как правильно отмечается в литературе, «оборот нуждается в развитии этого института, ему, образно говоря, стало тесно в рамках существующих способов обеспечения исполнения обязательств»2. Таким образом, актуальность исследования обуславливается тем, что для функционирования непоименованных способов обеспечения обязательств имеются нормативные предпосылки и соответствующая потребность в гражданском обороте, но отсутствует научная основа, без которой участники гражданского оборота и правоприменитель не могут определиться с допустимым содержанием непоименованных способов обеспечения обязательств.
С одной стороны, в теории обеспечения обязательств все кажется обстоятельно разработанным и, как утверждает СВ. Сарбаш, ничего особо теоретического в этом институте нет, но стоит только обратиться к существующей практике, как сразу обнаруживается много моментов, которые с трудом объясняются действующей доктриной. Истина состоит в том, что в обороте используются самые причудливые средства, которые могут даже не иметь обязательственной природы или акцессорного свойства. Для оборота
'СЗРФ. 1994. №32. Ст. 3301.
2 Сарбаш СВ. Стенограмма научно-практической конференции "Гражданское законодательство России на
современном этапе: проблемы и пути развития" от 15 февраля 2002 г. [WWW - документ] // URL:
1502.html (2004. 10 сентября).
3 Гонгало Б.М. Общие положения об обеспечении обязательств и способах обеспечения обязательств //
Цивилистические записки. Межвузовский сборник научных трудов. М.: Статут, 2001. С. 85.
4 Сарбаш СВ. Указ. соч. // URL: 1502.html (2004. 10 сентября).
первостепенное значение имеет не само обязательство, которое принято называть «основным», а тот конечный имущественный результат, который достигается исполнением обязательства. Соответственно, обеспечивая исполнение обязательства, участники оборота в первую очередь имеют в виду обеспечение конечного имущественного результата, а не относительного правоотношения, которое его опосредует. Эта непреложная истина следует из аксиомы о фундаментальной ценности отношений собственности, на которой покоится рыночная экономика5. Далеко не всегда исследователи обращают внимание на это обстоятельство и, как следствие, остаются непонятыми очень многие способы обеспечения обязательств, зарождающиеся в современном гражданском обороте России.
В настоящее время господствующее положение в законодательстве и науке занимает учение об обеспечении обязательств, сформированное в дореволюционное и советское время. Вместе с тем, оно, как и всякая внутренне непротиворечивая теория, ослабевает по мере изменения отношений, которые лежали в ее основе. Как известно, характер имущественных отношений, входящих в предмет гражданского права во многом определяет и метод гражданско-правового регулирования6. Соответственно изменения в структуре имущественных отношений, происходящие в связи с развитием гражданского оборота требуют адекватного подхода в их правовом регулировании. В случае с непоименованными способами обеспечения, изменения состоят в том, что действующая рыночная экономика все больше нуждается в оперативных и надежных средствах, гарантирующих ' исполнение обязательства, опосредующего переход имущественного блага от одного лица к другому. По этой причине участники оборота готовы признавать способом обеспечения обязательства практически любую меру, реально обеспечивающую динамику правоотношения. Принимать указанное обстоятельство без теоретической оценки было бы ошибочно, но еще большей ошибкой будет, если его проигнорировать.
5 Алексеев С.С. Собственность и право: актуальные проблемы // Цивилистпческие записки: Межвузовский
сборник научных трудов. Выпуск 2. М.: Статут. Екатеринбург: Институт частного права, 2002. С. 62.
6 Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Свердловск, 1972. С. 60-
62; Братусь С.Н. О разграничении гражданского и административного права (к вопросу о предмете советского
гражданского права) // Проблемы гражданского и административного права. Изд-во ЛГУ, 1962. С. 43.
Приведенные изменения в предметной сфере гражданско-правового регулирования, не получили адекватной оценки в отечественной науке гражданского права. Другой недостаток состоит в том, что современное учение
06 обеспечении обязательств совсем нечасто предвосхищает изменения в
законодательстве и, как правило, развивается по инерции комментирования и
теоретического оправдания уже совершенной инициативы законодателя.
Безусловно, для цивилистики - это совершенно естественное и полезное
направление, но, как верно отмечал Г.Ф. Шершеневич, гражданское право
необходимо изучать не только в догматическом, но и социологическом и
критическом направлениях . Развивая мысль классика можно сказать, что
учение об обеспечении обязательств не заканчивается на изложении и
теоретизировании действующих норм, и должно находить свое продолжение в
изучении самих законов развития гражданского права, в основе которых,
находятся экономические потребности общества и основные начала
гражданского законодательства. В настоящее время критическое направление
науки чаще всего развивается напрямую из догматического, минуя
социологическое звено, т.е. без раскрытия тех общественных условий, которые
вызвали к жизни существование исследуемого института (Г.Ф. Шершеневич).
Наибольший приоритет отдается толкованию действующего законодательства,
а не изучению явления с точки зрения его экономической обусловленности или
совместимости с принципами гражданского права. В результате, формальная
логика, отчасти, начинает заменять собой фундаментальные подходы в
исследовании новых гражданско-правовых институтов. Именно по этому,
ошибочному пути иногда происходит осмысление непоименованных способов
обеспечения обязательств.
В результате многие существующие, теоретические положения об обеспечении обязательств носят консервативный характер, не в полной мере соответствующие требованиям современного гражданского оборота и диспозитивному подходу в регулировании данной сферы. Основная сложность заключается в том, что ученым пока не удается найти необходимый баланс между стройностью системы знаний об обеспечении обязательств, требованиями действующего законодательства и потребностями экономики.
7 Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула: Автограф, 2001. С. 16.
Определенные трудности наблюдаются и в вопросе систематизации институтов, входящих в сферу обеспечения обязательств и их соотношении с пограничными гражданско-правовыми категориями (мерами оперативного воздействия, мерами защиты, мерами гражданско-правовой ответственности). В литературе, за редким исключением, проявляется пассивность в определении границ понятия обеспечения обязательств. Как верно отмечает Б.М. Гонгало, создается впечатление, что современной науке итак понятно, что такое «обеспечение исполнения обязательств» и отдельного изучения данная проблема не заслуживает8. Такое положение привело к возникновению двух противоположных тенденции: с одной стороны перечень способов обеспечения обязательств на уровне оборота и научных публикаций постоянно расширяется9. С другой стороны, правоприменитель, в подавляющем большинстве случаев остается консервативным и склонен критически относится к договорному нормотворчеству. Критическую позицию отстаивают и некоторые ученые10. Адекватную оценку положению непоименованных способов обеспечения обязательств достаточно точно можно отразить словами А. Архипова и А. Кучерова о том, что «борьба за «чистоту теории» сталкивается с потребностями гражданского оборота»11 и это обстоятельство лишний раз свидетельствует о назревшей необходимости теоретического исследования непоименованных способов обеспечения обязательств.
Как показывает правоприменительная практика, использование непоименованных в гражданском законодательстве средств обеспечения обязательств существенно затруднено, что в целом ставит под вопрос реализацию диспозитивного правила ст. 329 ГК РФ, допускающего использование способов обеспечения обязательств, не предусмотренных гл. 23 ГК РФ. Между тем, позитивное право должно всегда давать именно тот эффект, на который рассчитывал законодатель12, в противном случае
8 Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 6.
9 Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы // Российская юстиция.
1996. № 5. С. 18-19; Адамович Г. О некоторых способах обеспечения кредитных обязательств // Хозяйство и
право. 1996. № 9. С. 46-47; Архипов А., Кучеров А. Новые способы обеспечения // ЭЖ-Юрист. № 22. 2003. С. 3;
Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. М., 2002. С. 158-163.
10 Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. М., 1999. С. 145-151; Сарбаш СВ. Обеспечительная
купля-продажа в арбитражной практике // Вестник ВАС РФ. 1999. № 11. С. 101-103; Сарбаш СВ. Исполнение
обязательства по частям // Вестник ВАС РФ. 2003. № 12. С. 104.
11 Архипов А. Кучеров А. Новые способы обеспечения // ЭЖ-Юрист. № 22. С. 3.
12 Ильинский И. Право и быт. Л., 1925. С. 46.
«неработающий» закон стремительно обесценивается в правосознании участников гражданского оборота. Учитывая этот довод, приходим к выводу о том, что если в науке не будут предприняты серьезные попытки в изучении «иных способов обеспечения обязательств», они так и останутся неконтролируемым порождением стихии рыночной экономики, а в сознании субъектов гражданского оборота укрепиться мнение, что «иные способы» - это нормотворческий миф.
Степень научной разработки. В советский период предметное исследование института обеспечения обязательств осуществлялось В. А. Ойгензихтом, B.C. Константиновой, И.Г. Панаиотовым, С.Я. Сорокиной. После принятия части первой ГК РФ исследование института обеспечения обязательств, а также оценка некоторых непоименованных способов обеспечения обязательств, произведены в' докторской диссертации Б.М. Гонгало13. Отдельные аспекты непоименованных способов обеспечения обязательств затрагивались в научных исследованиях К.И. Карабановой, А.В. Латынцева, Н.Ю. Рассказовой, О.М. Свириденко, К.В. Цыбко14.
Цель и задачи исследования. Цель работы состоит в выявлении существующих непоименованных способов обеспечения обязательств с соответствующей их теоретической квалификацией и раскрытием правового содержания, научном обосновании допустимости использования в гражданском обороте непоименованных способов обеспечения обязательств. Достижение поставленной цели предполагает разрешение следующих задач:
изучение истории развития учения об обеспечении обязательств;
исследование природы института обеспечения обязательств;
отграничение непоименованных способов обеспечения обязательств от пограничных гражданско-правовых институтов;
Гонгало Б.М. Гражданско-правовое обеспечения обязательств: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 1998.
14 Карабанова К.И. Залог в Российской Федерации. Некоторые проблемы регулирования: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 1998; Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. М., 2002; Рассказова Н.Ю. Вопросы общей теории обеспечительных обязательств // Правоведение. 2004. № 4; Свириденко О.М. Материально-правовые и процессуальные проблемы при обеспечении кредитных обязательств договорами залога, поручительства и банковской гарантией: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1997; Цыбко К.В. Залоговые операции коммерческих банков: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002.
- исследование отдельных непоименованных способов обеспечения
обязательств.
Методологическая и теоретическая основа исследования. В процессе подготовки диссертационного исследования использовались общенаучные и частнонаучные методы познания: диалектический, исторический, системный, формально-юридический, сравнительно-правовой.
Теоретическую основу исследования составляют научные труды таких ученых как М.М. Агарков, С.С. Алексеев, К.И. Анненков, В.А. Белов, Л.А. Бирюкова, М.И. Брагинский, С.Н. Братусь, А.В. Венедиктов, В.В. Витрянский, Б.М. Гонгало, К.А. Граве, В.П. Грибанов, B.C. Ем, О.С. Иоффе, Т.И. Илларионова, В.Л. Исаченко, А.Ю. Кабалкин, К. Кавелин, Л.А. Кассо, B.C. Константинова, О.А. Красавчиков, М.И. Кулагин, Л.А. Лунц, А.Л. Маковский, А.А. Маковская, Д.И. Мейер, Н.С. Малеин, И.Б. Новицкий, Л.А. Новоселова, В.А. Ойгензихт, И.Г. Панаиотов, СВ. Пахман, К.П. Победоносцев, И.А. Покровский, Б.И. Путинский, А.А. Рубанов, О.Н. Садиков, СВ. Сарбаш, В.И. Синайский, К.И. Скловский, С.Я. Сорокина, Е.А. Суханов, Е.А. Флейшиц, P.O. Халфина, В.М. Хвостов, Г.Ф. Шершеневич, О.Ю. Шилохвост, В.Ф. Яковлев и др. Использовались, также, научные произведения зарубежных исследователей: Ф.К. Савиньи, Л. Эннекцеруса, Чжу Наньпина, Сакаэ Вагацумы, Тору Ариидзуми.
Структура работы обусловлена его целью и состоит из введения, двух глав, включающих в себя десять параграфов, заключения и списка литературы.
Объект и предмет исследования. Объектом исследования являются непоименованные способы обеспечения обязательств. Предметом исследования служит отечественное законодательство, правоприменительная практика, достижения науки в сфере гражданского права.
Научная новизна исследования заключается в следующих теоретических положениях и выводах, которые выносятся на защиту.
1. Экономический смысл обеспечения обязательства состоит в предоставлении кредитору имущественной гарантии на случай нарушения обязательства. Юридически, предоставление имущественной гарантии осуществляется путем наделения кредитора субъективным правом на
получение определенного имущества должника или третьего лица, при нарушении обеспечиваемого обязательства.
2. Диссертантом обосновано положение о том, что институт обеспечения
обязательств отличается многообразием внутреннего содержания, развиваясь
по пути использования таких гражданско-правовых институтов как
обязательство, меры оперативного воздействия, меры гражданско-правовой
ответственности. Каждое из названных средств призвано создать юридический
механизм перехода обеспечительного имущества к кредитору при нарушении
обеспечиваемого обязательства.
Любой способ обеспечения обязательств переживает стадию покоя (статики), находясь в состояние «ожидания» возможного нарушения обязательства, и стадию реализации (динамики), когда обеспечительный юридический механизм реагирует на нарушение обязательства и влечет переход к кредитору имущества, составляющего обеспечение. В силу этой особенности аргументировано положение о том, что реализация (динамика) способов обеспечения обязательств может опосредоваться мерами защиты-гражданских прав, однако способы защиты всегда находятся за пределами внутреннего содержания способов обеспечения обязательств.
Сформулировано положение о том, что к способам обеспечения обязательств могут быть отнесены лишь те меры оперативного воздействия, которые не просто стимулируют должника, но предусматривают имущественные последствия, используемые кредитором в качестве меры реагирования на нарушение основного обязательства. Меры оперативного воздействия сугубо стимулирующего характера не могут опосредовать переход имущества к кредитору при нарушении обязательства, соответственно, не создают имущественной гарантии и не «перерастают» в способ обеспечения обязательств.
Потребность в обеспечении обязательства рассматривается не только с точки зрения потенциальной возможности нарушения обязательства должником, но и уязвимости (недействительности) юридического факта, на основании, которого существует обеспечиваемое обязательство. В этой связи, диссертант утверждает, что с позиции динамики имущественных отношений, чтобы довершить обязательство до состояния статики, обеспечивать нужно не
только исполнение самого обязательства, но и юридический факт, лежащий в основании обязательства.
Диссертант приходит к заключению, что стимулирующая функция обеспечения обязательств в условиях рыночной экономики редуцирует и утрачивает прежнюю значимость, которую она имела в условиях плановой экономики, где господствовал принцип реального исполнения обязательств. По этой причине, при совершенствовании существующих способов обеспечения обязательств и изобретении новых, следует ориентироваться на приоритет компенсационной функции обеспечения обязательств.
В диссертационном исследовании впервые сформулировано понятие непоименованного способа обеспечения обязательств как способа обеспечения обязательств, который не упоминается в той части законодательства, которая предметно и функционально обособлена с целью регулирования обеспечительной сферы, а именно — главе 23 ГК РФ. Приведена классификация непоименованных способов обеспечения обязательств, которая позволяет понять, каким-образом происходит продуцирование новых способов обязательств в отечественном гражданском обороте. В этой связи непоименованные способы обеспечения обязательств подразделены на те, которые предусмотрены действующим законодательство и те, которые законом не предусмотрены. Каждый из способов первой группы первоначально складывался в качестве самостоятельного гражданско-правового института, отличного от обеспечения обязательств, но впоследствии приспосабливался для этих целей. Вторую группу составляют конструкции, не предусмотренные действующим законодательством и в чистом виде выработаны практикой или наукой.
Диссертант пришел к выводу, что развитие непоименованных способов обеспечения обязательств является частным случаем реализации принципов диспозитивности и свободы договора. Поскольку юридическую сущность обеспечения обязательства составляют субъективные права, то допустимые границы внутреннего содержания непоименованных способов обеспечения обязательств совпадают с пределами осуществления гражданских прав.
9. Диссертантом обосновывается допустимость использования в
гражданском обороте таких непоименованных способов обеспечения
обязательств как фидуциарный залог, товарная неустойка, возвратный задаток, денежное удержание, безотзывный аккредитив, сделки, совершаемые под условием (цессия, факторинг, отступное). Отсутствуя в законодательном перечне эти способы относимы к обеспечительным в силу своей самостоятельной способности предоставить кредитору имущественный эквивалент на случай нарушения обеспечиваемого обязательства.
10. Обосновывается возможность существования составных способов
обеспечения обязательств, как юридических механизмов, объединяющей в себе
для обеспечительной цели несколько . других гражданско-правовых
конструкций. В их числе такие способы обеспечения обязательств, как
депонирование денежных средств, в сочетании с правом на их безакцептное
списание, договор хранения, заключаемый с целью предоставления кредитору
возможности использовать право удержания вещи переданной на хранение.
11. Диссертантом сформулированы предложения в адрес законодателя по
внесению изменений в ст. 329, 7 гл. 23 ГК РФ, ст. 115 Бюджетного кодекса
Российской Федерации (далее - БК РФ)15, направленные на устранение
теоретически неоправданных препятствий на пути развития непоименованных
способов обеспечения обязательств.
Реализация и апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре гражданского права и процесса Государственного образовательного учреждения «Тюменский государственный институт мировой экономики управления и права», где проведено ее рецензирование и обсуждение. Основные положения исследования отражены в опубликованных статьях и тезисах доклада межрегиональной конференции молодых ученых «Проблемы современной цивилистической науки» (ТГИМЭУП, 2004 г.), сборнике научных трудов «Интеллект-2005» (ТГИМЭУП, февраль - 2005 г.).
Практическая значимость результатов исследования заключается в том, что выводы и предложения, сделанные в работе, могут быть использованы в процессе правотворчества, правоприменительной деятельности, юридической практике субъектов гражданского оборота, а также при подготовке других научных исследований.
15 СЗ РФ. 1998. № 31. Ст. 3823.
Эволюция теории обеспечения обязательств
Одним из первых о понятии обеспечения обязательств в отечественной цивилистике высказался Д.И. Мейер, утверждая, что к обеспечению исполнения договора можно отнести все то, что «по правилам благоразумия может побудить должника к точному исполнению договора, будучи совместным с существующими юридическими определениями»16. В похожем ключе изложил свое определение К.И. Анненков, признавая под обеспечением: «средства и способы, направленные на укрепление обязательств, т.е. придание им большей верности в отношении получения удовлетворения верителем»17. Именно такое определение, с корректировкой на отсутствие в нем признака акцессорности, отражает современный подход законодателя в отношении конструкции обеспечения обязательств.
Участники оборота не ограничены в выборе способов обеспечения обязательств, главное, как отмечает В.В. Витрянский, «чтобы соответствующие условия договора не противоречили императивным нормам гражданского законодательства»18. Возвращаясь к дореволюционному периоду, отметим, что большинство русских цивилистов воздерживалось от выведения общих признаков обеспечения обязательств, в большей мере обращая свое внимание на описании отдельных способов обеспечения обязательств. Ни в Своде законов гражданских Российской Империи, ни в Проекте Гражданского Уложения не удастся обнаружить даже самых общих признаков обеспечительных средств. Из Сенатской практики можно найти только два общетеоретических вывода: что обеспечение принимается сторонами в рамках дополнительного договора, и что этот договор носит акцессорный характер.
В советский период учению об обеспечении обязательств уделялось не столь значительное внимание. В условиях планового хозяйства и приоритетного действия принципа реального исполнения обязательств использование таких способов как залог или поручительство было весьма затруднено и в определенной мере рискованно . Функционирование задатка ограничивалось отношениями между гражданами. Наибольшее употребление получила лишь неустойка. Невостребованность способов обеспечения обязательств (кроме неустойки) открыто констатировалась в советской учебной литературе21. Тем не менее, в рассматриваемом периоде можно выделить несколько специальных исследований, затрагивающих отдельные теоретические аспекты понятия обеспечения обязательств . Однако, ни одним из перечисленных авторов (кроме С.Я. Сорокиной) вопрос об освещении понятия обеспечения обязательств не ставился в качестве приоритетной цели.
Важным событием в развитии советской теории обеспечения обязательств являлось выделение общего родового понятия правовых обеспечительных мер. Это событие имеет концептуальное значение, поскольку правовые обеспечительные меры и способы обеспечения обязательств соотносятся как общее и частное. Родовая категория правовых обеспечительных мер позволяет обнаружить другие средства, которые направлены на обеспечение исполнения гражданско-правовых обязанностей, но не относимы к способам обеспечения обязательств. Соответственно возникает вопрос об отграничении этих охранительно:обеспечительных институтов от способов обеспечения обязательств, что в конечном итоге может повлиять на формирование теоретического представления об обеспечении обязательств.
Появление категории правовых обеспечительных мер стало возможным в результате развития теории права. Так, С.С. Алексеев предложил подразделять правоотношения на первичные (регулятивные), которые закрепляют права и обязанности, определяющие меру возможного и должного поведения, и вторичные (охранительные), имеющие целью обеспечить совершение должниками действий, составляющих содержание первичного правоотношения23. Именно пласт вторичных правоотношений и стал созидательным материалом правовых обеспечительных мер. В дальнейшем вторичные обеспечительные правоотношения подверглись более тщательному изучению. Разрешая вопрос классификации, в массе вторичных (охранительных) институтов Т.И. Илларионова выделила пресекательные, компенсационные и, что немаловажно, охранительно-обеспечительные меры . Прослеживая динамику правовых обеспечительных мер, Б.И. Пугинский отметил, что «меры правового обеспечения преобразуются из норм в правовые средства на той стадии, когда применение каждого из них передается на усмотрение субъекта, превращаясь из предписания в возможность» . Таким образом, получило развитие учение об обеспечении исполнения прав и обязанностей, которое, безусловно, шире по своему предмету учения об обеспечении обязательств. При этом исследователи указывают на обеспечительный характер вторичных правоотношений. B.C. Константинова подчеркивает, что «все правовые средства обладают обеспечительными свойствами. Обеспечительно-охранительные средства преследуют цель способствовать надлежащему поведению субъектов, а при необходимости восстановить нарушенные права» . Данная концепция до настоящего времени является господствующей. Так, В.Ф. Яковлев считает, что гражданско — правовые охранительные институты носят вспомогательный, обеспечительный характер, а само гражданское право в большей степени решает задачи по обеспечению заинтересованности сторон в исполнении своих обязанностей ради приобретения и осуществления своего права27. Б.М. Гонгало признает существование правовых обеспечительных мер и даже различает их подвид гражданско-правовые обеспечительные меры как «установленные гражданским законом или договором дополнительные гарантии осуществления своих прав уполномоченным лицом или (и) защиты интереса этого лица»" .
Как видно родовая среда, в которой существуют способы обеспечения обязательств, подвергалась серьезному осмыслению. Однако необходимой ясности в понимании, чем обеспечение обязательств отличается от других обеспечительных средств, достигнуто не было. На уровне внутренней структуры и правовой природы различные обеспечительные средства вплоть до рубежа XX столетия не сопоставлялись.
Юридические конструкции, не относящиеся к непоименованным способам обеспечения обязательств
Мы выявили и постарались обосновать совокупность признаков, характеризующих любой способ обеспечения обязательств. В ракурсе этих признаков осуществим анализ тех гражданско-правовых конструкций, по отношению к которым исследователями отмечалась точка зрения об их причастности к непоименованным способам обеспечения обязательств. При этом с целью облегчения восприятия исследуемого материала сначала нами будут выделены те гражданско-правовые конструкции, которые, на наш взгляд, не являются непоименованными способами обеспечения обязательств, несмотря на то, что некоторыми исследователями они называются в таком качестве.
В литературе предлагается рассматривать в качестве непоименованного способа обеспечения обязательств резервирование права собственности143. Сохранение права собственности за продавцом на товар, переданный покупателю до момента его оплаты (резервирование права собственности) преследует цель стимулирования покупателя к исполнению обязанности по оплате товара. Если должник не произведет оплату продавец вправе потребовать возврата неоплаченных товаров (п. 3. ст. 488 ГК РФ). Само по себе резервирование права собственности не предусматривает имущественных последствий на случай невозврата переданной вещи. Смысл резервирования права собственности, скорее, заключается даже не в обеспечении обязательства покупателя, а в содействии осуществлению права на истребование имущества из чужого незаконного владения (ст. 301 ГК РФ). В отсутствие договорного условия о резервировании права собственности неисправный покупатель по общему правилу ст. 223 ГК РФ с момента передачи ему вещи мог бы свободно ею распоряжаться и без оплаты по первоначальному договору купли-продажи. В таком случае продавец не сумел бы истребовать вещь, переданную третьему лицу, поскольку она была отчуждена ее собственником (покупателем). У продавца сохранялось бы лишь обязательственное притязание к покупателю, не оплатившему переданную вещь. Чтобы избежать данной ситуации законом как раз и предусмотрена возможность внести в договор условие о сохранении права собственности на переданный товар за продавцом до его оплаты. Само истребование имущества из чужого незаконного владения не относится к обеспечению обязательства, а представляет- собой самостоятельный способ защиты гражданских прав. В силу данных причин, признать резервирование права собственности самостоятельным способом обеспечения обязательств не представляется возможным.
В.В. Витрянский предлагает относить к способам обеспечения обязательств нормы, предусматривающие субсидиарную ответственность участников полного товарищества, а также полных товарищей в товариществе на вере по обязательствам товарищества (п. 1 ст. 75, п. 1 ст. 82 ПС РФ)144. Положения указанных норм закона не предполагают привязки ответственности товарищей к какому - либо конкретному договорному обязательству. Субсидиарная ответственность товарищей распространяется на все обязательства товарищества, независимо от основания их возникновения. В данную категорию, наряду с договорными, включаются деликтные и кондикционные обязательства. Рассматриваемая норма определяет объем способности товарищей нести обязанности по обязательствам товарищества. Использование комментируемой меры по отношению к товарищам возможно только после факта нарушения обязательства товариществом. Правило о субсидиарной ответственности товарищей позволяет лишь удовлетворять притязания кредиторов в порядке общегражданских способов защиты нарушенных прав (ст. 12 ГК РФ). Другими словами норма о субсидиарной ответственности представляет собой ключ к использованию способов защиты гражданских прав против товарищей, но к обеспечению обязательства она не относится. Единственным обстоятельством, хоть как - то позволяющим отнести правила ст. ст. 75 и 82 ГК РФ к обеспечительным мерам, является их способность предоставить кредиторам личный кредит в виде имущества товарищей. Но этот личный кредит носит универсальный характер и распространяется на всех кредиторов в самом широком смысле этого слова и к обеспечению одних только договорных обязательств не относится. Все перечисленные соображения заставляют придти к выводу, что субсидиарная ответственность участников полного товарищества или товарищества на вере по обязательствам товарищества к способам обеспечения обязательств не относится.
В.В. Витрянский выделяет такое обеспечительное средство как право кредитора, исполнившего сделку, в случае уклонения другой стороны от ее нотариального удостоверения, требовать признания ее действительной (п. 2 ст. 165 ГК РФ), а также, право кредитора требовать регистрации сделки в случае уклонения другой стороны от ее регистрации (п. 3 ст. 165 ГК РФ)145. Как упоминалось ранее, любой способ обеспечения обязательств предусматривает наделение кредитора субъективным правом на получение определенного имущества должника или третьего лица на случай нарушения обязательства. Требование о признании сделки действительной относится к подтверждению юридического факта (сделки). Имущественного содержания данное требование не имеет. Его основная цель - преодолеть порок несоблюдения нотариальной формы сделки или требования ее государственной регистрации. Использовать рассматриваемое средство можно только после уклонения стороны от придания сделке нотариальной формы либо уклонения от ее государственной регистрации, что заставляет рассматривать его как одну из форм защиты гражданских прав способом, лежащую за рамками ст. 12 ГК РФ.
Обеспечительная уступка права требования и факторинг
В нормах о факторинге (ст. 824 ГК РФ) закон прямо предусматривает возможность уступки права требования в обеспечение исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом. Представляется, что по аналогии со ст. 824 ГК РФ с целью обеспечения обязательства будет справедливым использовать и обыкновенную цессию (гл. 24 ГК РФ)" . По своей природе обеспечительный факторинг, а равно, цессия влекут уступку прав с некоторым ее осложнением по причине выполнения обеспечительной функции. Существо обеспечения заключается в том, что на период исполнения основного обязательства клиент предоставляет финансовому агенту возможность «побыть» кредитором по отношению к должнику клиента (цедента). В случае надлежащего исполнения основного обязательства, согласно обеспечительному договору, финансовый агент возвращает клиенту право требования. При неисправности клиента финансовый агент получает возможность удовлетворить свой интерес за счет прав, переданных в порядке обеспечительной цессии.
Нетрудно заметить, что специфика обеспечительной цессии предусматривает необходимость обратной уступки прав . Здесь кроется потенциальный риск должника не получить переданные права. Условие договора об обратной уступке прав не может расцениваться как предварительный договор, поскольку обратная уступка, заключенная под условием, с учетом требований п. 4 ст. 429. и ст. 190 ГК РФ, недопустима. Соответственно, условие договора об обратной уступке прав не позволяет заемщику понудить заимодавца заключить возвратную цессию. Остается только личное притязание к заемщику о возмещении убытков в связи с неисполнением договора.
Другой риск цедента-должника заключается в возможности преждевременного использования цессионарием-кредитором прав полученных по обеспечительной цессии. Данная особенность, по мнению М. Чирковой, позволяет сделать вывод о доверительности отношений между цедентом и цессионарием . Должнику остается только надеяться, что кредитор не воспользуется уступленным правом до истечения срока исполнения основного обязательства, и, в случае исправности должника добровольно возвратит переданные права. Подобный дисбаланс интересов должника-цедента и кредитора - цессионария не прибавляют привлекательности обеспечительной уступке.
Попытку исправить ситуацию можно обнаружить у Б.М. Гонгало. Автор считает, что сразу после заключения договора о факторинге уступки требования не происходит. Задержка перехода прав объясняется тем, что обеспечительный факторинг - это не уступка, а своеобразный залог прав клиента к должнику263. Оригинален и предлагаемый обеспечительный механизм залога. В отличие от обычного залога права в рассматриваемой ситуации, по мнению Б.М. Гонгало, не требуется наложение взыскания на «заложенное» право. Переход права происходит «автоматически» на основании такого юридического факта, как нарушение клиентом своего обязательства перед финансовым агентом264. Следует признать, что сама идея перехода прав только после нарушения обязательства заслуживает поддержки , поскольку помогает преодолеть проблему доверительности отношений между клиентом и финансовым агентом, однако, квалификация обеспечительного факторинга как особого залога прав вызывает сомнения. Для этой точки зрения трудно найти нормативное обоснование как в общих нормах о залоге (3 гл. 23 ГК РФ), так и в специальных правилах о факторинге (гл. 43 ГК РФ). Все «нетрадиционные» формы залога, которые имеют место в российском праве, так или иначе отражены в нормативных актах . Сам автор пишет, что столь своеобразный залог прав допускается законом, хотя свой вывод ссылками на нормы права не подкрепляет267. Указание исследователем на автоматический переход права требования, без торгов, является ключевым теоретическим препятствием, не позволяющим считать обеспечительный факторинг особой формой залога . В таком виде обеспечительный факторинг не является средством, обеспечивающим интерес кредитора «из стоимости имущества», как это имеет место в классическом залоге.
На наш взгляд, конструкция, которую описал Б.М. Гонгало, больше похожа на уступку права требования под отлагательным условием. В случае наступления отлагательного условия, т.е. нарушения клиентом основного обязательства, денежное требование переходит к финансовому агенту269. Таким образом, уступка права требования с целью обеспечения обязательства является разновидностью сделки, совершенной под условием. Остается только заметить, что модель уступки под условием должна специально оговариваться в обеспечительном договоре, в противном случае, в силу общих положений п. 1 ст. 425 ГК РФ право требования перейдет к финансовому агенту не в результате нарушения основного обязательства, а сразу после заключения обеспечительной сделки.
Признавая обеспечительную цессию разновидностью сделки, совершенной под условием, нельзя не остановится на критической точке зрения М.В. Русакова, согласно которой право требования должно переходить к цессионарию только в момент совершения уступки, а не после нарушения цедентом его обязательства . По мнению автора, квалификация обеспечительной цессии как условной сделки является неприемлемой, так как в качестве условия принимается неправомерное действие (правонарушение) — обстоятельство нарушения должником основного обязательства. В обоснование своей позиции исследователь сослался на классическую работу Б.Б. Черепахина по вопросу правопреемства, в которой известный цивилист указал, что «правопреемство не может быть непосредственным эффектом правонарушительного действия»2?1. Не подвергая сомнению приведенную цитату, все же позволим не согласиться с мнением М.В. Русакова о недопустимости цессии под условием нарушения должником основного обязательства. Действительно, правонарушение не может являться непосредственной причиной правопреемства, вместе с тем, в случае с цессией основанием для перехода прав является не отлагательное условие, а сделка (цессия), которая совершена под этим отлагательным условием.
