Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Усмотрение в правоприменительной деятельности и его соотноше ние с законностью (история и современность) 15
1. Законность versus усмотрения (дискреции) в отечественном правовом дискурсе 15
2. Правоприменительное усмотрение: сущность, признаки, понятие и классификация 45
3. Правоприменительное усмотрение и законность: объективные основания функционирования правоприменительного усмотрения в режиме законности 82
Глава 2. Обеспечение законности при осуществлении правоприменительно го усмотрения 118
1. Система гарантий законности дискреционного правоприменения 118
2. Общеправовые гарантии обеспечения законности правоприменения по усмотрению 133
3. Специально-юридические гарантии обеспечения законности в дискреционном правоприменении 163
Заключение 190
Библиографический список 195
- Правоприменительное усмотрение: сущность, признаки, понятие и классификация
- Правоприменительное усмотрение и законность: объективные основания функционирования правоприменительного усмотрения в режиме законности
- Общеправовые гарантии обеспечения законности правоприменения по усмотрению
- Специально-юридические гарантии обеспечения законности в дискреционном правоприменении
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования. На тесную взаимосвязанность проблем усмотрения (дискреции) и законности в юриспруденции обращали внимание многие ученые. Эту связь отмечают и современные юристы, а также общественные деятели. Лейтмотивом многих юридических, философских научных трудов, произведений художественной литературы юридической тематики является дилемма: «судить по закону или совести». Причем на различных этапах развития юридической науки данное соотношение между законностью и усмотрением интерпретировалось по-разному: от полного неприятия усмотрения и противопоставления его законности до обоснования необходимости в определенных ситуациях действий по усмотрению как условия соблюдения законности.
В названном соотношении законность – ведущая категория, она изучена более детально. Сложность и дискуссионность проблемы усмотрения в праве обусловлена тем, что будучи феноменом реальной действительности, усмотрение подчас противоречит сути права как правомерного ограничения свободы. Это наблюдается и в практике современного правового регулирования. Так, согласно «Методике проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» одним из коррупциогенных факторов, устанавливающих для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил, является широта дискреционных полномочий.
Примечательно, что соотношение рассматриваемых понятий в том или ином государстве выступает наглядной характеристикой сложившегося политико-правового режима. Правовое усмотрение затрагивает основы правового способа регулирования общественных отношений и проявляется своими гранями в реальной юридической практике (при отправлении правосудия, в управленческой деятельности и т. д.).
Вопросы взаимосвязи законности и усмотрения приобретают особую актуальность в современной России в условиях упрочения демократии, построения правового государства. От их оптимального соотношения в правотворчестве и правоприменении во многом зависит решение задачи обеспечения и защиты прав человека как высшей ценности (ст. 2 Конституции Российской Федерации), а также совершенствования деятельности институтов власти и управления, включая правоохранительные органы, в частности, органы внутренних дел и предварительного следствия. Ведь именно проблема нечетких границ правового усмотрения часто предопределяет возможность учинения произвола должностных лиц, преступлений коррупционной направленности. В своем первом Послании Федеральному Собранию Российской Федерации Президент России Д. А. Медведев, давая общую характеристику предлагаемых антикоррупционных мер, подчеркнул: «Названные меры, безусловно, строги, но необходимы. И как справедливо заметил еще дореволюционный специалист по государственному праву Николай Коркунов, «установление законности всегда чувствуется как стеснение произвола властвующих». И здесь выбор для нас очевиден».
В этой связи актуальным представляется вопрос об определении системы гарантий законности деятельности компетентных органов и должностных лиц, осуществляющих правоприменение по усмотрению.
Степень разработанности темы. В научных работах по проблеме правового усмотрения нередко отмечается, что проблема соотношения законности и усмотрения в механизме правового регулирования мало изучена и требует серьезной разработки. Из немногочисленных работ можно выделить монографию В. Н. Дубовицкого «Законность и усмотрение в советском государственном управлении». Очевидно, что исследование, проведенное почти 30 лет назад в советский период истории, не отвечает потребностям современного государственно-правового строительства в России.
Вопрос пределов правоприменительного усмотрения стал предметом диссертационного исследования А. А. Березиной (Н. Новгород, 2007 г.). Общетеоретический и нравственно-правовой аспекты усмотрения в правоприменительной деятельности исследованы О. В. Кораблиной (Саратов, 2009 г.).
При подготовке диссертации автором были проанализированы работы, в которых рассматривались вопросы соотношения усмотрения, законности, правопорядка, таких российских ученых дореволюционного периода, как: А. А. Алексеев, А. И. Елистратов, Б. А. Кистяковский, Н. М. Коркунов, Н. И. Лазаревский, И. А. Покровский, Г. Ф. Шершеневич.
В советское время и постсоветский период проблемам законности, правопримения и усмотрения уделяли значительное внимание С. С. Алексеев, В. К. Бабаев, В. М. Баранов, М. И. Байтин, А. Т. Боннер, С. Н. Братусь, Н. В. Витрук, Л. Д. Воеводин, Н. Н. Вопленко, Н. Л. Гранат, Р. С. Данелян, В. Н. Дубовицкий, Ю. П. Еременко, В. Д. Зорькин, Т. В. Кашанина, Д. А. Керимов, М. И. Клеандров, С. Н. Кожевников, В. Н. Кудрявцев, В. В. Лазарев, А. Б. Лисюткин, Е. А. Лукашева, А. Е. Лунев, М. К. Маликов, А. А. Малиновский, В. М. Манохин, Н. И. Матузов, П. Е. Недбайло, В. С. Нерсесянц, П. М. Рабинович, А. И. Рарог, В. И. Ремнев, И. В. Ростовщиков, И. С. Самощенко, И. Н. Сенякин, Н. В. Сильченко, Ю. Н. Старилов, М. С. Строгович, М. С. Студеникина, Ю. А. Тихомиров, Л. С. Явич и др.
Весомый вклад в изучение различных аспектов правоприменительного усмотрения внесли диссертационные исследования В. Г. Антропова, Н. Н. Апостоловой, В. С. Афанасьева, Л. Н. Берг, А. А. Березина, Е. В. Бестужевой, Ю. В. Грачевой, В. В. Демидова, Н. А.Зимониной, М. Ю. Зиновьевой, И. Н. Колкарева, А. В. Кондакова, О. В. Кораблиной, А. В. Лошкарева, Р. О. Опалева, В. Д. Подмосковного, Д. А. Пономарева, Е. Г. Пурахиной, Е. А. Пушкарева, О. П. Сауляк, А. П. Севастьянова, А. С. Степина, Д. В. Теткина, А. А. Чечулиной, А. Б. Ярославского. Между тем в работах указанных ученых рассматривались важные, но в целом частные проблемы как теории законности, так и правоприменительного усмотрения.
При подготовке диссертации автором были использованы труды зарубежных ученых, в которых в той или иной мере затрагивались вопросы соотношения законности и усмотрения: А. Барака, Д. Валадеса, Р. Давида, Г. Радбруха, И. Рихтера, Г. Ф. Шупперта, Ф. А. Хайека.
К настоящему времени среди ученых-юристов не сложилось единого понимания природы и границ правоприменительного усмотрения. Отсутствуют четкие представления о правовых основаниях рассматриваемого явления. Нет научно обоснованных ответов на вопросы о том, каковы особенности соотношения пределов усмотрения в правоприменительном процессе с законностью и правопорядком, какова последовательность действий правоприменителя в различных нетипичных ситуациях, требующих принятия правового решения по усмотрению. Нет единообразия в употреблении понятий «усмотрение» и «дискреция» в теории и юридической практике.
Объектом исследования выступает правоприменительная деятельность государственных органов и иных властных субъектов при осуществлении ими своей компетенции.
Предметом исследования являются проблемы соотношения законности и правоприменительного усмотрения в контексте гарантий обеспечения законности при осуществлении правоприменительной деятельности в России на этапе упрочения правовой государственности.
Цель исследования заключается в теоретико-правовой разработке основополагающих вопросов соотношения законности и усмотрения в правоприменительной деятельности властных субъектов с учетом решения актуальных задач упрочения законности и правопорядка в России.
Для достижения указанной цели поставлены следующие задачи:
– раскрыть сущность и подчеркнуть неоднозначность понимания правоприменительного усмотрения с учетом разноплановости его проявления во всевозможных ситуациях и различных сферах жизнедеятельности общества;
– выделить основные признаки, определяющие юридическую природу и специфику применения права по усмотрению;
– дать классификацию видов правоприменительного усмотрения по различным основаниям;
– осветить существовавшие в отечественной юридической науке представления о соотношении законности и усмотрения на различных этапах развития государства;
– систематизировать современные взгляды ученых на проблему соотношения законности и усмотрения при осуществлении правоприменительной деятельности;
– определить объективность существования ситуаций правоприменения по усмотрению;
– обосновать категорию «механизма реализации правоприменения по усмотрению»;
– выделить ситуации правоприменительных рисков при правоприменении по усмотрению;
– проанализировать предлагаемые в науке системы гарантий законности в ситуации правоприменительного усмотрения и предложить авторское видение структуры гарантий;
– предложить меры по обеспечению и упрочению законности при осуществлении дискреционных полномочий.
Методологическая, теоретическая и эмпирическая основы исследования. При решении поставленных задач диссертант опирался на универсальный диалектический метод познания, а также использовал методы анализа, синтеза, обобщения, логический, социологический, системно-структурный, сравнительно-правовой, формально-юридический, исторический и др.
Эмпирическую базу исследования составили: Конституция Российской Федерации, законы Российской Федерации, подзаконные нормативно-правовые акты, материалы административной и судебной правоприменительной практики, социологические данные и др.
Теоретической основой исследования послужили научные труды отечественных и зарубежных юристов, политологов, социологов, представителей других отраслей знаний, в которых в той или иной степени затронуты проблемы законности, правопорядка, правоприменения, усмотрения, а также некоторые положения официальных докладов Президента Российской Федерации.
Научная новизна диссертации заключается в том, что в работе впервые на монографическом уровне предпринята попытка проведения комплексного теоретико-правового и историко-правового анализа соотношения понятий законности и усмотрения в юридической науке дореволюционного, советского и современного периодов. Разработана оригинальная теоретическая конструкция механизма реализации правоприменительного усмотрения. Всесторонне раскрыта система гарантий законности при правоприменительном усмотрении с обоснованием значения и места специально-юридических гарантий как ведущего средства обеспечения и упрочнения законности в условиях правового усмотрения.
Предложенный подход позволил выработать ряд практических рекомендаций по совершенствованию правоприменительной деятельности в России с учетом решения задач развития правовой государственности.
Новизна диссертационного исследования находит свое выражение в следующих положениях, выносимых на защиту:
1. Изучив историю научной проблемы, автор пришел к выводу о том, что отечественные теоретики права в дореволюционный период высказывались в основном в пользу примата законности над усмотрением, что отсутствовало в реальной политико-правовой действительности царской России.
Взгляды на соотношение законности и усмотрения в советский период прошли два этапа развития. На первом этапе – с Октябрьской революции 1917 г. до образования СССР – применение права по усмотрению не только допускалось, но и приветствовалось в рамках революционной законности и революционного правового сознания. Во второй период – вплоть до начала 90-х гг. XX в. – усмотрение принципиально противопоставлялось законности и согласно политике советского государства фактически не допускалось. В настоящий период в отечественной юридической науке и практике признается примат законности. В то же время правоприменительному усмотрению отводится значительная роль при решении задач правового регулирования общественных отношений.
2. Автором выделены следующие основные признаки правоприменительного усмотрения:
– исключительный вид правоприменительной деятельности;
– деятельность осуществляемая в правоприменительной ситуации, которая характеризуется отсутствием однозначного нормативного регулирования действий правоприменителя;
– при осуществлении правоприменения по усмотрению допускается самостоятельное, относительно свободное принятие правового решения на основе выбора вариантов как указанных в праве, так и сформулированных путем интерпретации правовых принципов и норм (аналогии закона и права);
– основными элементами социально-психологического механизма, обеспечивающего принятие решения в ситуации правоприменительного усмотрения, являются профессионализм, внутреннее убеждение и творческие способности правоприменителя;
– правоприменительное усмотрение предполагает неукоснительное соблюдение основных требований к правоприменительному решению: законности, обоснованности, целесообразности и справедливости;
– гарантией соответствия правоприменительного усмотрения основным принципам и требованиям права выступает установленная и функционирующая в обществе система социальных и правовых средств и мер, в том числе специальных.
3. Обосновывается положение о допустимости существования нескольких определений понятия правоприменительного усмотрения: как процесса и как результата.
Как процесс правоприменительное усмотрение выступает в виде интеллектуально-волевой деятельности правоприменителя по определению варианта решения юридического дела в ситуации отсутствия нормативного регулирования (пробел в праве) или отсутствия в праве однозначного решения юридического дела (правовая неопределенность).
Правоприменительное усмотрение как результат – это вынесение правоприменителем решения по юридическому делу на основе представленной законом свободы выбора и внутреннего убеждения в ситуации отсутствия однозначного регулирования правом варианта его поведения.
Усмотрение в институциональном смысле можно в целом определить как правовую возможность правоприменительного органа или должностного лица в рамках предусмотренной законом свободы выбора выносить на основе внутреннего убеждения правоприменительное решение по делу, регулирование которого возможно в оговоренных законом рамках или вообще не предусмотрено нормой права.
4. Формулируется определение правоприменительного усмотрения с точки зрения «инструментальной» ценности – это деятельность компетентного субъекта по индивидуальному правовому регулированию поведения субъектов права в условиях правового режима, предполагающего возможность самостоятельного определения порядка, способов и форм использования правовых средств для достижения указанной в законе цели. Иными словами, правоприменительное усмотрение можно рассматривать как самостоятельный прием правового регулирования общественных отношений.
Автор предлагает использовать предложенную им конструкцию «механизма реализации правоприменительного усмотрения», который понимается как необходимый и достаточный для индивидуального правового регулирования поведения субъектов права комплекс юридических средств, последовательно организованных, действующих поэтапно и используемых правоприменителем при отсутствии четкого нормативного варианта решения правовых задач.
5. Правоприменительное усмотрение классифицируется на виды в зависимости от следующих критериев: по сфере юридической деятельности (усмотрение в экономике, охранительной деятельности, военной сфере и т. д.); субъектам усмотрения (административное, судебное); в зависимости от урегулированности правом (предусмотренное или не предусмотренное правом); по уровням власти (усмотрение в деятельности федеральных органов, органов субъектов федерации и органов местного самоуправления); количеству субъектов, принимающих решение (единоличное и коллегиальное). Существуют и иные критерии классификации правоприменительного усмотрения.
6. Обосновывается положение о том, что существование усмотрения в правовой системе обусловлено рядом объективных факторов, среди которых: объективная невозможность регулирования общей нормой всех индивидуальных правоотношений; существование оценочных понятий, диспозитивных, императивных норм права, содержащих относительно определенные или альтернативные санкции; наличие открытых правовых перечней, пробелов в праве, коллизий законодательства.
7. Аргументируется тезис о том, что нивелирование по субъективным предпочтениям одного из таких объективных явлений правового регулирования, как законность и правоприменительное усмотрение невозможно. В то же время законность – феномен более высокого порядка. В устойчивой демократической правовой системе правоприменительное усмотрение может функционировать только в рамках законности.
8. Систему гарантий законности дискреционного правоприменения образуют общие (общесоциальные), общеправовые и специально-юридические гарантии.
К общеправовым гарантиям обеспечения законности правоприменения по усмотрению относятся: нормативно-правовые акты, правоприменительные акты (в той мере, в которой они регулируют вопросы правоприменительного усмотрения); деятельность компетентных государственных органов, направленная на реализацию названных нормативно-правовых и правоприменительных актов; контрольно-надзорная деятельность за правоприменением по усмотрению; юридическая ответственность органов и должностных лиц, осуществляющих дискреционные полномочия незаконно; право граждан на обжалование незаконных действий должностных лиц, осуществляющих правоприменение по усмотрению.
9. Диссертант сформулировал понятие и раскрыл систему специально-юридических гарантий законности правоприменительного усмотрения – специфических организационно-правовых средств и приемов, а также юридических институтов, действие которых прямо и непосредственно направлено на достижение законности в правоприменительном усмотрении.
К специально-юридическим гарантиям законности дискреционного правоприменения относятся: пределы правоприменительного усмотрения, правовая цель, общеправовые принципы, принцип целесообразности, принцип разумности, правовые презумпции и фикции, тип и метод правового регулирования, компетенция органов и должностных лиц, правовые средства правоприменения.
Теоретическая и практическая значимость работы. Положения и выводы диссертации обогащают знания о таких значимых правовых категориях теории государства и права, как законность, правоприменение, правопорядок, правовое регулирование, функции права. Предложенный подход расширяет сложившиеся в отечественной правовой науке представления об историческом характере законности и правоприменительного усмотрения, основных аспектах теории правоприменительного усмотрения, гарантиях законности в ситуации правоприменительного усмотрения. Теоретические разработки исследования могут использоваться при изучении вопросов законности и правоприменительного усмотрения в рамках уголовного, гражданского, административного и иных отраслей права.
Положения и выводы диссертации могут использоваться в практической деятельности по упрочению законности и правопорядка, повышению уровня правового сознания и правовой культуры правоприменителей.
Результаты исследования позволяют сформулировать ряд предложений, направленных на упорядочение использования усмотрения в правоприменительной деятельности органов государственной власти и управления.
Практическое значение диссертационного исследования состоит в том, что сформулированные в нем теоретические положения, выводы, предложения и рекомендации могут быть использованы в учебном процессе в рамках курсов истории государства и права, теории государства и права, отраслевых наук: конституционного, уголовного, административного права и др.
Полученные результаты могут быть использованы государственными органами в работе по совершенствованию действующего законодательства в области регулирования правоприменительной деятельности, а также при разработке проблем обеспечения и упрочения законности и правопорядка.
Апробация результатов исследования. Диссертация обсуждалась и была одобрена на заседании кафедры теории права и прав человека Волгоградской академии МВД России.
Основные положения и результаты диссертационного исследования были представлены автором в научных докладах и сообщениях на следующих конференциях: межвузовской научно-практической конференции «Право как ценность и средство государственного управления обществом» (г. Волгоград, 2008 г.), межвузовской научно-практической конференции «Деятельность сотрудников органов внутренних дел в особых условиях» (г. Волгоград, 2009 г.), межвузовской научно-практической конференции «Право как ценность и средство государственного управления обществом» (г. Волгоград, 2009 г.), межрегиональной научно-практической конференции «Проблемы правопонимания и правоприменения: теория и практика» (г. Волжский, 2009 г.), всероссийской научно-практической конференции «Норма. Закон. Законодательство. Право» (г. Пермь, 2009 г.), международной научно-теоретической конференции «Гражданское общество и правовое государство как факторы модернизации российской правовой системы» (г. Санкт-Петербург, 2009 г.), международной научно-практической конференции «Право и правосудие: теория, история, практика» (г. Краснодар, 2009 г.), региональной научно-практической конференции «Социально-политическое развитие России как комплексная проблема гуманитарного знания» (г. Волгоград, 2010 г.), межвузовской научно-практической конференции по проблематике ценности права и взаимодействия полиции с гражданским обществом (г. Волгоград, 2011 г.).
Основные положения и выводы диссертации нашли отражение в шестнадцати публикациях автора. Материалы диссертации использовались в ходе общественно-государственной подготовки сотрудников Волгоградской академии МВД России, а также при преподавании курсов теории государства и права, истории государства и права зарубежных стран (акт о внедрении от 17 июня 2011 г.). Рекомендации по совершенствованию правоприменительной деятельности в условиях принятия решения по усмотрению были внедрены в оперативно-служебную деятельность Волгоградской таможни (акт о внедрении от 2 июня 2011 г.).
Структура диссертации. Структура диссертационного исследования обусловлена объектом, предметом, целью и задачами работы и состоит из введения, двух глав, включающих шесть параграфов, заключения и библиографического списка.
Правоприменительное усмотрение: сущность, признаки, понятие и классификация
Теоретическая конструкция законности, будучи рожденной, еще в трудах русских дореволюционных юристов более подробно и основательно изучалась в советской юриспруденции. В настоящее время можно констатировать, что учение о законности является одним из оригинальных достижений отечественной правовой науки. Выступая в виде определенной теоретической абстракции, понятие «законность» тем не менее, отражает объективные явления и процессы государственно-правовой действительности. В тоже время нужно констатировать, что сама теория законности еще далека от своего аналитического завершения, а многие аспекты и проблемы законности еще ждут своего творческого изучения и развития. Это видно по тем монографиям, научным статьям, диссертациям, посвященным проблеме законно сти, количество которых в настоящее время возрастает. Самое примечательное в том, что эти работы, как правило, не являются «перепевом» старых истин, а зачастую имеют в своей основе довольно оригинальные идеи, вносящие крупицы нового в общую копилку знаний об этом важном явлении. Поэтому вполне можно согласиться с мнением о том, что понятие законность в целом переросло рамки юриспруденции и стало обществоведческой категорией имеющей не только юридические, но и политические, социологические, управленческие составляющие1. Поэтому можно согласиться и использовать как рабочее для нашего исследования определение законности данное Н.Н. Вопленко: законность это « реализованная в виде основных принципов и норм система социальных и юридических требований правовомерного поведения, обеспечивающая правильность и точность процессов правореализации»2.Среди проблем, «вернувшихся» в исследовательское поле отечественной юриспруденции в последнее время одной из наиболее ярких является проблема правового усмотрения. Хотя ее категориальное место находится в теории права, отдельные его разновидности такие, например, как судейское (судебное) усмотрение лучше изучены в рамках отраслевых наук. Тем не менее, исследовательское поле этой проблемы довольно велико, и с увеличени- I ем познанных сторон неожиданно выявляются все новые и новые грани, требующие исследовательского внимания.
В настоящее время, по нашему мнению, стала выявляться проблема уточнения терминологии. Так как, в работах посвященных этой тематике используются два термина: «усмотрение» и «дискреция», причем зачастую без . специального пояснения, их смысла и различия. Эта проблема уже стала заметна для исследователей. Так, Ю. В. Старых отмечает: «Под усмотрением разумеют самые разнообразные вещи, начиная чуть ли с приравнивания его к абсолютной власти и кончая уподоблением его самому распущенному административному произволу. Однако из-за недостаточной изученности пробле 47 мы усмотрения в юридической науке еще не сложилось единого подхода к определению этого понятия»1. Здесь автор верно подметил одну особенность проблемы. Поскольку усмотрение часто заменяют термином дискреция, то и используют это понятие в одном из значений которое представлено в словарях, а именно в значении неограниченной власти. Дискреционная власть (от французского «discretionnaire» - зависящий от личного усмотрения) - особые полномочия, предоставляемые главе государства, правительства или иному высшему должностному лицу дающие ему право действовать по собственному усмотрению в частности в чрезвычайных обстоятельствах2.
При анализе смысла того или иного понятия обычно начинают с выяс- -нения этимологии слова. В. И. Даль определяет усмотрение как «что-то увидеть, узреть очами, открыть и распознать, заметить3. В словаре СИ. Ожегова «усмотреть» - значит установить, обнаружить, признать4. Следовательно, лингвистический анализ показывает, что под словом «усмотреть» понимается то же, что и под словом «увидеть». Вместе с тем, такое понимание слова усмотрение вытесняется его юридическим значением. Юристы же видят в понятии усмотрение совсем иной смысл. В монографическом исследовании проблемы административного усмотрения В. Н. Дубовицкий различает «широкую» и «узкую» трактовку этого понятия. Широкое общесоциальное понимание усмотрения - это решение, мнение, заключение вообще. При таком подходе, получается, что право «связано» усмотрением. Напротив, узкая трактовка усмотрения - это усмотрение, которое «связано» правом5. В другой своей работе он дал следующее определение административного усмотрения: «Административное усмотрение - это степень свободы, предоставленная законом органу или должностному лицу при определении необходи мости, полезности, целесообразности предпринимаемых ими действий или воздержания от их совершения, как в нормотворческой, так и в правоприменительной деятельности с точки зрения их соответствия целям социалистического права и строительства коммунистического общества»1. Интересно то, что здесь автор к административному усмотрению относит и момент нормотворчества.
Удачное определение усмотрения дал в своей работе А. П. Коренев. По его мнению, под усмотрением подразумевается «определенная рамками законодательства известная степень свободы органа в правовом разрешении индивидуального конкретного дела, предоставляемая в целях принятия оптимального решения по делу»2. С ним вполне согласен И. А. Минникес когда пишет: «Усмотрение определяется как относительная свобода действий правоприменителя, предоставленная законом, с целью принятия в конкретной ситуации наиболее целесообразного и справедливого решения» . С точки зрения особенности управления, по мнению Ю. А. Тихомирова «администра- . тивное усмотрение есть мотивированный выбор для принятия правомерных решений и совершения действий управомоченным субъектом в рамках его компетенции для выполнения управленческих и иных задач»4. Н. Н. Воплен- -. ко и В. М. Лазарев обращают внимание на то, что усмотрение присуще, прежде всего, стадии квалификации деяния, поэтому они определяют свободу усмотрения как ограниченную рамками закона субъективную возможность правоприменителя на основе изученных материалов дела выбрать и обосно вать морально и юридически безупречный вариант правовой квалификации рассматриваемого общественного отношения1.С учетом опыта международных отношений сформулировал свое определение усмотрения А. А. Головко: «Усмотрение - это возможность международных органов, организаций, а также органов национальных государств отступать от прямого применения норм международного и национального права, в которых отсутствуют правила о разрешении конкретного конфликта или вопроса, подлежащих немедленному исполнению»2. Хотя данное определение, по нашему мнению является не особенно строгим, но учет норм международного права является правильным. Так в практике работы Европейского суда по правам человека сформулирована доктрина свободного усмотрения государства3.
Примерно такое же понимание усмотрения господствует и в зарубежной литературе. А. Барак писал: «Для меня усмотрение - это полномочие, данное лицу, которое обладает властью выбирать между двумя или более альтернативами, когда каждая из альтернатив законна»4. В одном из первых диссертационных исследований проблемы усмотрения в постсоветской России В. Г. Антропов определяет правоприменительное усмотрение как предоставленную
Правоприменительное усмотрение и законность: объективные основания функционирования правоприменительного усмотрения в режиме законности
Канцлер Пруссии О. Бисмарк в свое время высказал мысль о том, что с плохими законами и хорошими чиновниками вполне можно править страной. Но если чиновники плохи, не помогут и самые лучшие законы1. Если эту мысль развить и применить ее к стадиям правового регулирования, то можно сказать, что он главное внимание обращал не на стадию правотворчества, а скорее на правореализацию в форме правоприменения на которой чаще и проявляется требование творческого усмотрения. Как свидетельствует исто рия, О. Бисмарку удалось решить проблему объединения Германии вопреки постоянной оппозиции со стороны рейхстага с помощью сильной исполни тельной власти, которая в лице правительства зависела от короля и «желез ного канцлера»2. . ;:. В рассуждениях о феномене усмотрения и его исторической судьбе в правовом регулировании отражаются различные мнения исследователей. Анализируя проблему соотношения усмотрения и законности, нелишне вспомнить о так называемой «формула Радбруха», которую сформулировал известный немецкий юрист Густав Радбрух под влиянием антигуманных (в первую очередь расистских) законов гитлеровской Германии. Ее суть в том, что судья обладает правом отказаться от выполнения тех действующих законов, которые столь вопиюще несовместимы со справедливостью, что фактически ее полностью отрицают. Данная формула неоднократно применялась судьями при денацификации Германии и является знаменем противников позитивистской теории правопонимания. Таким образом, оправдывается примат усмотрения под флагом справедливости над законом. Однако дискуссия далеко не закрыта. По данному вопросу высказывался один из современных теоретиков права А. И. Бойко: «Законность - общеправовой идеал, не знающий исключений и светотеней: либо ставка на общий шаблон, либо ин-дивидуальная позиция по каждому случаю.
Юрист прежде и более других видит и понимает правотворческие изъяны, но он не должен превращаться в бунтаря, призывать к неповиновению». И далее: «Страна, ожидающая гражданского мира и порядка, напротив, должна культивировать презумпцию безукоризненности законов и обязательности исполнения всеми всех право- у вых предписаний»1. С таким подходом согласен и другой видный отечественный теоретик права А. И. Экимов: «Требуя строжайшего исполнения норм действующего права и тогда, когда они представляются нецелесообразными, юрист тем самым возводит право в ранг высших интересов и ценно-стей, благодаря которым становится возможным социальный прогресс» . В то же время, исследуя практику Конституционного Суда РФ В. О. Белоносов и Е. В. Колесников приходят к следующему выводу: «Формальное следование законодательным предписаниям в современный период, чем бы оно ни,,;» , , мотивировалось, неприемлемо. Конституционный Суд РФ придерживается демократического понимания права, законодательства и законности, а поэтому само правосудие им рассматривается как судебная деятельность, отвечающая началам справедливости, гуманизма и обеспечивающая эффективное восстановление нарушенного права»3. Приведенные выше мнения свидетельствует о том, что спор не нашел своего разрешения и в современной России, что прямо отражается на понимании и проблемы законности и проблемы ус мотрения. Между тем данный спор не является только теоретическим, а ско-рее - отражением множества практических проблем в развитии российской правовой системы.
Если рассмотреть существующие в науке мнения по поводу соотноше нию усмотрения и законности можно сказать, что все высказанные позиции можно разделить на три группы. К первой группе относятся те мнения, в которых законность и усмотрение рассматриваются как противоположные правовые явления. Поэтому чем больше одного, тем меньше другого и наоборот. Чем строже режим законности, тем меньше случаев решения правовых вопросов «по усмотрению». Чем чаще должностные лица и государственные органы используют в своей ра- боте усмотрение, тем ниже уровень законности. Противники усмотрения полагают, что усмотрение - следствие несовершенства законодательной техники. Оно не соответствует исторической перспективе развития уголовной политики и принципу законности1. В истории отечественной правовой науки такое соотношение часто зависело от исторических и политических причин. Отсутствие развитой правовой системы в послереволюционные годы дало распространение «революционной целесообразности», а борьба за вое- ;, становление законности в послесталинский период сопровождалась активным искоренением усмотрения. Действительно, согласно данной позиции усмотрение часто приравнивается к произволу, поэтому для объективности подобных утверждений необходимо было предварительно определиться с понятиями.
Исследований усмотрения на понятийном уровне, в то время как раз и не было. Как отмечал в 1982 г. Ю. П. Соловей исследование проблемы усмотрения пока не получило широкого развития: «Более того, в научной литературе наблюдается настороженное, а подчас и отрицательное отношение к усмотрению как объекту изучения. Имеют место проявления так назы ваемого «усмотренческого нигилизма»1. Поэтому, правоприменение по усмотрению в случаях крайней необходимости, особенно в чрезвычайных си у туациях и откровенное пренебрежительное отношение к законам, конститу ционным правам и свободам советских граждан назывались одним общим термином - усмотрение, что вызывало иногда негативное отношение к нему. В этой ситуации был распространен подход отстаивающий интерес жесткой законности. Необходимо отметить, что позиция, заключающаяся в том, что усмотрение в частности судебное, отрицается, может основываться и на ином основании. Как отмечает Л. Н. Берг, в странах общего права сторонники естественно-правовой школы не признают судебного усмотрения. Они выдвигают декларативную модель судебного разрешения спора, где судьи выступают лишь глашатаями законодателя, разъясняющими нормы законов, но не создающими судебного прецедента,
Общеправовые гарантии обеспечения законности правоприменения по усмотрению
Правовые гарантии законности - это «специальные, закрепленные в законодательстве средства, состоящие в восстановлении законности и привлечении виновников ее нарушения к ответственности, средства, которые непосредственно предотвращают нарушение законности, обеспечивают выявление допущенных нарушений и немедленное их устранение»1. Такое понятие дается в монографии «Правовые гарантии законности в СССР», и далее авторы монографии рассматривают конкретные возможности и меры, направленные на обеспечение дальнейшего развития гарантий законности в деятельно сти высших и местных органов государственной власти; в деятельности органов государственного управления; в деятельности судов; в процессе прокурорского надзора; в деятельности общественных организаций, коллективов трудящихся и граждан1. М. С. Строгович считал, что правовые гарантии законности это «установленные законами государства средства, при помощи которых охраняется законность, защищаются права и свободы граждан, пресекаются нарушения законности», и причисляет к этим средствам деятельность вообще всех учреждений и организаций, деятельность местных органов власти, деятельность , суда и прокуратуры и право жалобы, принадлежащее каждому гражданину . В. И. Ремнев под правовыми гарантиями законности понимал наличие эффективного механизма восстановления нарушенных правовых норм и обеспечение такого порядка применения норм, который максимально предупреждал бы возможность правонарушений.
В этой связи он выделяет среди правовых гарантий законности следующие: государственный контроль, народный контроль, административный надзор, прокурорский надзор, судебный контроль, предложения и жалобы граждан3. И. С. Самощенко писал, что правовые гарантии законности - это специальные нормативно-правовые средства (нормы права и правовые санкции), гарантирующие неуклонное исполнение требований права всеми участниками общественных отношений (и, в частности, недопущение произвола со стороны органов и должностных лиц государства по отношению к гражданам), обеспечивающие восстановление нарушенных прав и наказание нарушителей законности4. Е. А. Лукашева, говоря о системе гарантий законности, выделяла экономические, политические, контрольно-надзорные и идеологические. Далее она выделяет специфические гарантии: контроль и надзор; правовые гарантии; право на судебную защиту субъективных прав граждан; общественные формы защиты права1. Самая большая группа авторов, занимающихся проблемой законности, включает в понятие юридических гарантий законности и нормативно-правовые акты, и деятельность государственных органов по воплощению их предписаний в жизнь2. А в одном из современных исследовании говорится, что «юридические гарантии - это закрепленные в действующем законодательстве способы и средства, непосредственно направленные на обеспечение законности»3. М. Ю. Зиновьева к юридическим гарантиям законности относит: развитие и совершенствование законодательства; внутриведомственный и межведомственный контроль за законностью; деятельность государственных органов, стоящих на страже законности; адвокатуру и своевременное и правильное рассмотрение жалоб и заявлений граждан4. С. С.
Алексеев относил к правовым гарантиям законности следующие: совершенство, развитость правовой системы в целом, отработанность законодательства, его полнота, непротиворечивость; высокий уровень и авторитет юридической культуры; эффективная система надзора и контроля за законностью, направленная на предупреждение правонарушений; действенные меры государственного принуждения (меры защиты и меры юридической ответственности), качественная и эффективная работа юридических органов -правотворческих и правоприменительных1. А. Г. Фастов к юридическим гарантиям законности (которые он определяет как «законодательно закрепленные средства, гарантирующие соблюдение и восстановление законности»), причисляет следующие: нормативно- -правовые акты и деятельность правотворческих органов по их созданию; правоприменительные акты и правоприменительная деятельность компетентных органов; контроль и надзор за законностью деятельности государственных органов; юридическая ответственность, возлагаемая на должностных лиц, нарушивших законность и право граждан на обжалование неправомерных действий или решений должностных лиц2. Систему правовых гарантий законности раскрыл в своей работе «Общая теория права» Л. С. Явич.
По его мнению, к числу таких гарантий можно отнести: а) закрепление основ общественного и государственного строя, важ нейших прав и обязанностей граждан, принципов правовой системы в кон ституции страны; б) соответствие текущего законодательства нормам конституции, вер ховенство законов по отношению ко всем иным актам государственных ор ганов; в) высокая юридическая техника правотворчества, кодификации и ин корпорации законодательства, ясность и доступность нормативно-правового материала; г) централизованный прокурорский надзор за всеобщим соблюдением законов, единством их понимания и применения на всей территории страны; д) независимость суда и подчинение его только закону, правосудие как высшая юридическая гарантия прав граждан и подзаконности администра- : тивной деятельности; е) безусловное право граждан на жалобу, возможность обращения за защитой в суд при нарушении конституционных гражданских прав, публич ность судопроизводства; ж) развитое правосознание населения, правовая культура работы госу дарственного аппарата, учреждений и организаций, юридическая информи рованность граждан1. В отечественной правовой науке есть ряд работ авторы, которых обращали внимание на специальные средства гарантирования законности в ситуации правоприменительного усмотрения. Наиболее полный перечень гарантий законности при административном усмотрении привел в своей работе А. П. Коренев, когда утверждал: «Гарантиями от злоупотреблений в разрешении индивидуальных управленческих дел на основе административного усмотрения являются: участие трудящихся в государственном управлении (в форме контроля); демократический централизм в государственном управлении; правовая регламентация деятельности субъектов применения административного права; контроль и надзор со стороны вышестоящих органов за правоприменительной деятельностью нижестоящих органов с точки зрения не только законности, но и целесообразности; право вышестоящего органа на изменение или отмену акта нижестоящего органа, принятого на основе административного усмотрения, по мотивам нецелесообразности; право обжалования действий правоприменительных органов и должностных лиц; ответственность должностных лиц за " превышение власти и злоупотребление служебным положением» . Вместе с тем, в настоящее время не существует разработок по вопросу о специальных
Специально-юридические гарантии обеспечения законности в дискреционном правоприменении
Давая характеристику общим правовым гарантиям, мы рассматривали их применительно к проблеме правоприменительного усмотрения, но надо отметить, что указанные гарантии обеспечивают соблюдение законности не только в ситуации применения права по усмотрению, но вообще в правоприменительной сфере деятельности органов и должностных лиц. Вместе с тем указанные группы гарантий направлены на то, чтобы максимально сузить поле правоприменительного усмотрения. Однако, поскольку действительность не позволяет этого сделать, усмотрение - это объективное явление в правовом регулировании, то правовая теория и практика предлагает специфические средства, методы и процедуры, которые можно обозначить как специально-юридические гарантии законности в дискреционном правоприменении. Дадим характеристику специально-юридическим гарантиям, при реализации которых правоприменительное усмотрение может соответствовать высоким требованиям режима законности. Итак, специально-юридической гарантией выступают нормативные пределы правоприменительного усмотрения. Точнее, даже нужно говорить об установлении системы пределов правоприменительного усмотрения. Известный русский дореволюционный цивилист И.А. Покровский об- суждая пределы судейского усмотрения писал: «Для судейского усмотрения должна быть известная граница. Нечего и говорить, что вопрос этот представляет чрезвычайные трудности, так сказать, некоторую скользкую почву, на которой наши современные законодательства впадают иногда в крупные ошибки, определяя свои нормы такими широкими признаками, что они доходят порою до полной бессодержательности»1. Далее он цитирует французского профессора
Лабанда, с мнением которого всецело согласен: «Судья может только определить, есть ли или нет на лицо в данном конкретном слу- чае установленные законом предположения; сами же эти предположения должен указать закон. Если же этот последний описывает их недостаточно точно, предоставляя ближайшее определение их практике, то он приписывает судье функцию законодателя и требует от судьи разрешения той проблемы, которую сам законодатель разрешить оказался не в состоянии»2. В начале советского периода отечественной истории проблема ограничения правоприменительного усмотрения была глубоко проанализирована М. Д. Загряцковым. Он писал, что свободное усмотрение администрации «ограничено, во-первых, пределами, в которых ей предоставлены дискрецион- ные полномочия, а во-вторых, общим духом законодательства, игнорировать который администратор не имеет права: в его создании общий смысл законодательства неизбежно преломляется, как субъективная граница усмотрения, отличающая правовой институт свободного усмотрения от произвола» . Через 100 лет анализируя проблему индивидуального правового регулирования применительно к современному российскому административному праву, И. А. Минникес отмечает, что при всей сложности и многогранности этой проблемы наиболее сложной и практически значимой является проблема свободы правового усмотрения. При этом: «Наиболее значимой здесь -представляется проблема определения пределов этой свободы, установления границ правоприменительного усмотрения, возможно и разработка правил принятия решения в ситуации, допускающей варианты поведения.
Причем эти границы не могут быть беспредельными, и не должны быть неоправдан 165 но стеснены. Пока эти отношения урегулированы законодателем в лишь са-. мых общих чертах»1. Одна из глав работы В. Н. Дубовицкого называется «Пределы административного усмотрения». Автор разобрал нескольких практических вопросов управления. Однако при этом он отметил: «В настоящее время в ряде случаев мы наблюдаем на практике слишком широкую сферу усмотрения, которая в первую очередь обусловлена пробелами, неупорядоченностью и усложненностью законодательства, что позволяет оставлять широкий простор для проявления стихийности и самотека. При таком усмотрении начинает возникать сложность в разграничении с произволом, что является весьма нежелательным»2. Верным представляется подход А. В. Молотова, который отмечает, что в науке выделяются два типа ограничений судейского усмотрения: процедурные (связывающие судью в отношении способа, посредством которого производится выбор между имеющимися вариантами решений, иначе - тре- бование справедливости судейского усмотрения) и материальные (связывающие судью в отношении доводов, которые он принимает во внимание, т.е. требование разумности). С учетом справедливости и разумности сегодня судом определяется размер компенсации морального вреда, естественно с учетом характера причиненных потерпевшему физических и нравственных страданий. Тем самым ст. 151 и ст. 1101 Гражданского кодекса РФ, предусматривая в качестве способа защиты гражданских прав компенсацию морального вреда, устанавливают общие принципы для определения такой компенсации. И, как решил Конституционный Суд РФ в Определении от 20 ноября 2003 г. № 404-О, «применяя правовое предписание к конкретным обстоятельствам дела, судья принимает решение в пределах предоставленной ему законом свободы усмотрения, что не может рассматриваться как нару- -шение каких-либо конституционных прав и свобод человека и гражданина»1. В науке существует спор о различиях между терминами «пределы» и «границы» .
Здесь следует согласиться с И. Н. Сенякиным, который писал, что: «Понятие «предел» и «граница» должны выступать неразрывно, как смысл закона и его текстовое выражение. В противном случае мы столкнемся с судебным произволом или злоупотреблением правом»3. Поддерживая этот подход к ограничению усмотрения, заключающийся в теоретической разработке такой категории как «пределы усмотрения», можно предложить более эффективный путь теоретического решения данной „
