Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Методологические проблемы изучения государства и права ... 16
1.1 Исторический подход к исследованию государства и права 19
1.2. Философский, нормативный и социологический подходы к исследованию государстваи права 24
1.3 Гносеологический, культурологический, сравнительный и интегративный подходы к изучению государства и права 44
Глава 2. Характер соотношения права и государства в условиях их исторической эволюции 63
1.1 Обычное право в догосударственных образованиях 63
1.1.1 Характер обычного права 64
1.1.2. Причины возникновения обычно-правовых норм 74
1.1.3.Действие обычно-правовых норм 78
1.1.4. Обычное право и государство 82
2.2 Религиозное право в условиях эволюции государственности 92
2.2.1 Понятие религиозного права в юридической литературе 92
2.2.2 Религиозное право на ранних этапах своего развития 100
2.2.3 Религиозное право в условиях развитой государственности 109
2.3. Законодательное право и государство 122
2.3.1 Возникновение закона как формы «государственного» права 123
2.3.2 Государство, законодательство, право: проблемы соотношения 129
2.3.3 Верховенство закона в современную эпоху 136
Глава 3. Государство и право в условиях взаимодействия разнотипных правовых культур 149
3.1. Теоретико-методологические проблемы изучения переходных социальных процессов 150
3.2 Государство и право в переходные эпохи развития общества 160
3.3 Колониальное государство и право 177
Заключение 187
Библиографический список использованной литературы 191
- Исторический подход к исследованию государства и права
- Философский, нормативный и социологический подходы к исследованию государстваи права
- Обычное право в догосударственных образованиях
- Теоретико-методологические проблемы изучения переходных социальных процессов
Введение к работе
Актуальность проблемы. Вступление России в новую полосу исторического развития требует осмысления прежнего социального опыта, а также решения насущных проблем государственно-правового строительства, предполагающего построение научных концепций правопонимания в рамках правовой культуры иного типа.
Современное состояние историко-правовых исследований в нашей стране характеризуется постепенным отходом от прежних советско-марксистских стандартов и поиском более универсальных концептуальных программ развития общества. Что касается историко-правовых исследований государства и права, то обзор основной литературы в этой области показывает, что комплексных исследований проблем соотношения и взаимодействия права и государства практически нет.
Поскольку правовая карта мира включает в себя элементы всех исторических стадий развития права, то по-прежнему актуальным остается, с одной стороны, исторический взгляд на ход государственно-правовых процессов, а с другой - использование сравнительно-правовых подходов к их изучению. Помимо этого исследование проблем права и государства имеет сегодня важную практически-политическую значимость в контексте раскрытия понятия и форм современных демократий, степени свободы индивидов и т.д.
Сегодня в связи с необходимостью создания рационально-правовой основы функционирования российского государства особую актуальность приобретают вопросы наполнения его конституционных характеристик реальным содержанием, места и значения позитивного компонента в правовой системе, создания частноправовых начал воздействия общества на государство. На наш взгляд, разрешение эглх вопросов во многое зависит от факторов правопонимания, правосознания в современном российском обществе, формирования современных концепций юридической науки, в их
4 числе, концепций социально-правовой эволюции государства, правогенеза, правового государства и др. В этой связи одной из центральных задач современной науки о праве и государстве является создание такой парадигмы знаний, в соответствии с которой устоявшееся представление о праве как инструменте государства уступит место пониманию права, отличного от государства в контексте их исторического развития, а также мнению о том, что право всегда выходит за пределы политики и институционализируется в обществе естественно-рациональным путем.
В настоящее время можно констатировать факт нерешенности и в то же время огромной социальной значимости проблемы соотношения права, закона и государства. Во многом это обусловливается отсутствием на сегодняшний день достаточных теоретических оснований правового регулирования государственной деятельности, цельного и прочного пласта права в российской государственной системе, а также крайне низким уровнем законности в сфере функционирования государства и общества, и, как следствие, крайне низкой эффективностью действия права, отражающей нарушения законности, коррупцию, правовой нигилизм и т.д.
Сегодня становится очевидным, что государственная власть с точки зрения права объективно нуждается в ограничениях. Без действия такого механизма любая власть рискует переродиться в самостоятельное, неуправляемое явление, лишенное положительных свойств, не способное служить интересам общества и личности. Следовательно, целью современной российской науки и правовой практики является, на наш взгляд, теоретический поиск такого компромисса между государством, правом, обществом и личностью, который обеспечил бы существование и развитие России как правового государства.
Цели работы. Актуальность и сложность темы, её практическая значимость и состояние научной разработанности обусловили цель и задачи диссертации.
5 Целью диссертации является теоретическое исследование характера и особенностей соотношения правовых и государственных основ общества на различных этапах его исторической эволюции, выявление наиболее существенных и значимых условий и принципов их позитивного взаимодействия и, на этой основе, определение основополагающих принципов оптимального сочетания форм права и государства в современной действительности.
Для достижения заявленной цели необходимо решить следующие исследовательские задачи:
- охарактеризовать основные современные научные подходы к исследованию
диссертационной проблемы;
- определить наиболее актуальные методологические подходы к анализу
права и государства, обосновать их практическую значимость;
выработать такую позицию в правопонимании, которая позволила бы соотнести в научном плане феномен права с явлением государства, проанализировать уровень и содержание их внутренних связей, оценить характер и степень их взаимодействия и взаимовлияния;
выяснить основные сущностные черты права на определенных этапах правогенеза, определить его (права) содержание и определяющие его факторы;
определить и проанализировать экономические, социальные и социокультурные основания и условия формирования моделей соотношения права и государства на разных стадиях их исторического развития;
выявить принципы соотношения права и государства, которые могут послужить основанием для формирования теоретической модели их позитивного соотношения и эффективного взаимодействия в современной России.
Научная разработанность темы. Методологические основы анализа государственно-правовых явлений в различные исторические периоды их социальной эволюции разрабатывались такими отечественными учеными,
как: С.С. Алексеев, М.И. Байтин, А.И. Брызгалов, А.И Демидов, А.В Евсеев, О.Э Лейст, ОБ. Лядов, Д.А. Керимов, В.Н. Кудрявцев, B.C. Нерсесянц, Г.В. Мальцев О.В. Мартышин, А.А. Матюхин, Ф.М. Раянов, А.Х. Саидов, Л.В. Сокольская , А.Ф.Черданцев, В.А. Четверний и другие.
Кроме того, рядом зарубежных ученых также были разработаны некоторые методологические подходы к анализу государственно-правовых факторов развития общества. Среди них можно выделить: Ж.-Л. Бержеля, М. Вебера, Ф.К. Земанса, Ж. Карбонье, Н. Неновски, Д. Уолкера и др.
Что касается изучения права и государства в контексте проблемы особенностей их соотношения в процессе исторической эволюции, то данные аспекты были рассмотрены сравнительно небольшим количеством ученых, что во многом обусловило необходимость анализа отмеченной проблемы в рамках настоящего теоретического исследования. Так, анализу проблем возникновения права как нормативного регулятора общественных отношений, соотношению процессов правогенеза и формирования государства, его эволюции как института власти посвящены работы таких зарубежных авторов, как Э.Аннерс, Г. Вудман, П.Х. Гленн, Р.Давид,
1 См.: Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. - М., 1999.; Брызгалов А.И. О некоторых теоретико-методологических проблемах юридической науки на современном этапе // Государство и право. - 2004. -№4.; Демидов А.И. О методологической ситуации в правоведении // Правоведение - 2001.
- №4.; Керимов Д.А. Философские проблемы права. - М., 1972.; Он же. Философские
основания политико-правовых исследований. - М., 1986.; Мальцев Г.В. Понимание права.
Подходы и проблемы. - М., 1999.; Мартышин О.В. Проблема ценностей в теории
государства и права. //Государство и право. - 2004. - № 10.' Матюхин А.А. Государство в
сфере права: институциональный подход - Алматы, 2001.; Он же. Совместимы ли
основные типы понимания права?// Государство и право, 2003. №6.; Нерсесянц B.C.
Философия права. - М., 1997.; Саидов А.Х. Введение в сравнительное правоведение. -
М., 1988.
Антология мировой правовой мысли. М., 1999. Т.З.; Бержель Ж.-Л. Общая теория права.
- М., 2000. Walker D.M. The Oxford Companion to Law. Oxford, 1980.; Zemans F.K. Legal
mobilization the neglected role of the law in the political system II The American political law
review. - 1983. Vol.77, № 3.; Карбонье Ж. Юридическая социология. - М., 1986; Неновски
Н. Право и ценности. - М., 1987.
7 Д.Деррет, М. Дункан, С.Йоргенсен, Б.Малиновски, Л. Нейдер, Е.Хартленд, Е. Хоубелл и др.3
Среди отечественных ученых, занимающихся изучением этой проблемы, можно выделить Д.Ж. Валеева, А.Я. Гуревича, О.А. Жидкова, Т.В Кашанину, О.Э Лейста, Г.В. Мальцева, М.Н. Марченко, В.А Муравского, Г.И. Муромцева, B.C. Нерсесянца, СВ. Пахмана, А.В. Полякова, Н.А. Хлебникова и др.4
При этом среди указанных авторов четко выделяются две противоположные позиции. По мнению одних (в частности, С.С. Алексеева, Д.Ж. Валеева, Н.А. Крашенинниковой и др.) обычное право выступает как совокупность обычаев, норм, санкционированных государством, получившая закрепление со стороны органов государственной власти, обеспечивающей своей принудительной силой их соблюдение.5 Данная позиция имела
Аннерс Э. История европейского права. - М., 1996; Вудман Г. Теория права, антропология и плановый правовой плюрализм. - М., 1999; Glenn Р. Н. Legal Traditions of the World. Sustainable Diversity in Law. - New York Oxford University Press, 2000; Давид P. Основные правовые системы современности. - М., 1988.; Derrett J., Duncan M. An introduction to legal systems. - N.Y., Washington, 1968.; Jorgensen S. What is Law II Legal Pluralism I Ed.by P.Sack and P.Minchin. - Canberra, 1985; Malinowski B. Crime and Custom in Savage Society - New Jersey, 1959; Мальцев Г.В. Ранние формы государства и права //Проблемы общей теории государства и права. - М., 2002.; Nader L. The Antropological Study of Law II The Ethnography of Law. American Anthropologist. Vol. 67. № 6. 1965; Hartland E.S. Primitive Law. - N.Y., London, 1970.; Hoebel E.A. The Law of Primitive Man. -Camridge. 1970.
4 Валеев Д.Ж. Обычное право и начальные этапы его генезиса / Правоведение. - 1974. -№ 6; Гуревич А. Я. Проблемы генезиса феодализма в Западной Европе - М., 1970; Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. - М.,1999; Крашенинникова Н.А. Индусское право: история и современность. - М., 1982.; Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. - М., 2000; Мальцев Г.В. Ранние формы государства и права //Проблемы общей теории государства и права. - М., 2002.; Он же. Условия и предпосылки генезиса права. - М., 1999.; Муравский В.А. Закон и актуальное право в правовых системах стран древнего мира. - Екатеринбург, 1996; Муромцев Г. И. О некоторых особенностях традиционного права в развивающихся странах Азии и Африки // Советское государство и право. - 1989. - №6; Нерсесянц B.C. Право в системе социальной регуляции - М., 1986; Пахман СВ. Обычное гражданское право в России (1877-1879). Предисловие. - М., 2003. С.З.; Поляков А.В. Общая теория права. Курс лекций. - СПб., 2001; Хлебников Н. Право и государство в их обоюдных отношениях. -Варшава, 1974.
Алексеев С.С. Теория права. - Харьков, 1994.; Он же. Право: азбука - теория -философия: Опыт комплексного исследования. - М., 19994 Валеев Д.Ж. - Указ. соч.; Крашенинникова Н.А. - Указ.соч.
8 широкое распространение среди трудов, изданных в 50-70-е - нач.80-х гг. ХХв. Однако преимущественно в зарубежной юридической науке, а также в отечественной науке начиная с 90-х гг., сложилась иная позиция, в соответствии с которой обычное право существовало задолго до писаных законов, регулируя отношения в примитивных первобытных культурах, и позднее выступило активным фактором политогенеза и образования государства. Данной парадигмы придерживаются в своих работах А.Я.Гуревич, Б.С.Ерасов, В.Малиновски, Г.В.Мальцев, М.Н.Марченко, А.В.Поляков, Е.Хартленд и др.
Особенности действия обычно-правовых норм в догосударственном обществе, их влияния на сознание индивидов были исследованы в работах: Р.Давида, А.Я.Гуревича, В.Малиновски, В.С.Нерсесянца, А.В.Полякова, М.А.Супатаева; а также зарубежных авторов - А.Хегерстрема, Э.Эллота, Д. Дерретта, и др.
Проблемы характера, степени и особенностей воздействия религиозного права на государственно-правовые институты и процессы на разных этапах их эволюции затронули интерес многих зарубежных и отечественных ученых. Так, в работах А.Я.Гуревича, Р.Давида, Б.С.Ерасова, О.Э. Лейста, Г.В.Мальцева, Н.М.Марченко, Д.Деррета, Д.Муллы содержится анализ общих теоретических аспектов взаимодействия религии, права и государства, их социального развития и трансформации в общественно-политические структуры.7
6 См.: Ерасов Б. С. Социально-культурные традиции и общественное сознание в
развивающихся странах Азии и Африки. - М., 1982; Марченко Н.М. Проблемы теории
государства и права. - М., 2005; Malinowski В. Crime and Custom in Savage Society - New
Jersey, 1959; Мальцев Г.В. Ранние формы государства и права //Проблемы общей теории
государства и права. - М., 2002.; Hartland E.S. Primitive Law. - N.Y., London, 1970;
Гуревич А. Я. Проблемы генезиса феодализма в Западной Европе - М., 1970.
7 Берман Г.Дж. Вера и закон: примирение права и религии. - М., 1993; Давид Р. Основные
правовые системы современности. - М., 1988; Ерасов Б.С. Культура, религия и
цивилизация на Востоке (Очерки общей теории). - М., 1990; Клочков В.В. Религия,
государство, право. - М., 1978.; Крашенинникова Н.А. Индусское право: история и
современность- М., 1982; Лейст О.Э. Указ.соч.; Мальцев Г.В.Пять лекций о
происхождении государства и права. - М., 1998; Мальцев Г.В. Ранние формы государства
и права //Проблемы общей теории государства и права. - М., 2002; Марченко М.Н.
9 Исследованию проблем генезиса религиозного права на примере ислама, его роли в социально-правовом регулировании общественных отношений, влиянию исламского религиозного фактора на характер эволюции традиционного общества и государства посвящены работы С.А.Алиева, Б.С.Ерасова, Г.М.Керимова, Н.Коулсона, Н.М.Марченко, Д.Муллы, В.А.Муравского, Г.И.Муромцева, В.Е.Чиркина, Л.Н.Шестакова и др.
Проблемам взаимодействия европейского права и государства в процессе их эволюции как социально-политических и юридических институтов, исследованию основных факторов, определяющих их действие и функционирование в рамках общественных систем в различные исторические эпохи посвящены преимущественно работы зарубежных авторов таких, как Э. Аннерс, Г.Дж.Берман, Р.Давид, Н.Коулсон, Р.Уолкер и др9. Среди отечественных теоретиков государства и права данные проблемы были изучены И.Ю.Богдановской, М.Н.Марченко, историком А.Я.Гуревичем и др.10
Основные формы взаимосвязи и взаимодействия иудейского религиозного права с израильским светским правом в процессе разрешения общих проблем // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. - 2001. - №4; Марченко Н.М. Проблемы теории государства и права. - М., 2005; Муравский В.А. Закон и актуальное право в правовых системах стран древнего мира. - Екатеринбург, 1996; Coulson N.J. Islamic law //- Derret J., Duncan M. An Introduction to legal system. - New York, 1968; Mulla D.F. Principles of Mahomedan law. 18-th edition II by M. Hidaljatullian - Bombay, 1981.
Алиев C.A. Ислам в современной политике стран Востока. - М., 1986; Керимов Г.М. Учение ислама и государстве и политике. - М., 1986; Муромцев Г.И. Влияние религии и традиционных институтов на политические системы арабских стран // Развитие политических систем в современном мире / Сб. науч. тр. под ред. В.Е.Чиркина - М., 1981; Муромцев Г.И. Ислам и мусульманское право в странах социалистической ориентации // Мусульманское право (структура и основные институты). - М., 1984; Чиркин В.Е. Мусульманская концепция права // Мусульманское право (структура и основные институты). - М., 1984; Шестаков Л.Н. Ислам и права человека. - Вестник Московского универсистета. Сер. 11, Право. - 1997. - №5; Coulson N.J. A History of Islamic law. Paris, 1964; Mulla D.F. Principles of Mahomedan law. 18-th edition II by M. Hidaljatullian, - Bombay, 1981;
9 Берман Г.Дж. Вера и закон: примирение права и религии. - М., 1993; Давид Р.
Основные правовые системы современности. - М., 1988 Уолкер Р. Английская судебная
система.- М., 1980.
10 Богдановская И.Ю. Закон в английском праве. - М., 1987.; Гуревич А.Я. Категории
средневековой культуры. - М., 1984; Марченко М.Н. Вторичные источники романо-
Особое значение для настоящего исследования имеют общетеоретические работы С.С.Алексеева, М.И БаЙтина, Г.Дж Бермана, Г.В Мальцева, М.Н.Марченко, В.А Четвернина, которые содержат научный материал по проблемам типологии правовых систем, концепции правопонимания, правового государства, гражданского общества, соотношения культурного и нормативного регулирования социальной сферой применительно к различным национальным системам и т.д.11
Объект диссертационного исследования - право и государство как социальные институты на различных этапах их исторического развития.
Предмет исследования - характер и особенности государственно-правовых процессов, особенности их трансформации в условиях исторической эволюции; теоретические государственно-правовые концепции отечественных и зарубежных ученых.
Теоретико-методологическая основу исследования представляет
комплексный подход, аккумулирующий различные методы анализа:
историко-правовой, формально-логический, аксиологический,
социологический, культурологический, системный, философский, сравнительно-правовой. Также применялись конкретно-социологические методы исследования: сравнения, аналогии, государственно-правового моделирования.
Научная новизна диссертационного исследования состоит в попытке широкого комплексного анализа проблем права и государства в процессе их исторической эволюции, где они рассматриваются как уникальные институты социального развития, взаимодействие и взаимовлияние которых являются одним из решающих факторов эволюции общества. Кроме того,
германского права: прецедент, доктрина // Вестник Московского университета. Сер. 11. «Право». - 2000. - № 4.
Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. -М, 1999.С. 183; Байтин М.И. Сущность права (современное нормативное правопонимапие на грани двух веков). - Саратов, 2001; Берман Г.Дж. Вера и закон: примирение права и религии. - М., 1993; Мальцев Г.В. Условия и предпосылки генезиса права. - М., 1999; Марченко Н.М. Проблемы теории государства и права. - М., 2005; Четвернин В.А. Понятия права и государства. Введение в курс теории права и государства. - М., 1997.
данное исследование представляет собой одну из первых работ в отечественной юридической науке, где предпринята попытка соотнести государственно-правовые процессы, явления и институты с учетом влияния различных социальных факторов (религии, морали, политики, экономики) и показать значение приоритета и верховенства права по отношению к государству и обществу в целом.
На защиту выносятся следующие итоговые положения:
1. Современное состояние исторических и правовых исследований в нашей
стране характеризуется постепенным отходом от прежних советско-
марксистских стандартов и поиском более универсальных и эвристичных
программ. В этой связи наиболее теоретически обоснованным при изучении
и анализе государственно-правовых явлений представляется комплексное
применение ценностно-культурологического, социологического, системного
методологических подходов с использованием также теоретических основ
формально-логического и исторического методов исследования.
2. Эпоха длительного господства обычно-правовых систем на
догосударственных и раннегосударственных стадиях представляет собой
неотъемлемую часть правовой истории человечества. Предпосылкой
формирования правовых норм в догосударственных обществах являлся,
прежде всего, сам феномен нормативного регулирования поступков людей, в
рамках которого синкретичный по своему характеру обычно-правовой
порядок понимался как часть «мирового порядка» - вечного, неизменного и
непререкаемого.
3. В рамках первобытного общества правовая эволюция прошла ряд
исторических фаз и послужила основой политогенеза и образования
государства. Правовые нормы, возникшие и сформировавшиеся в эпоху
первобытного общества, отражают сложную и длинную практику
социального регулирования в догосударственныи период. Обычное право на
ранних стадиях развития общества было синкретично связано с другими
формами социальной регуляции, в связи с чем его нормы были
12 «растворены» в предписаниях нравственного, религиозного и этического характера. При этом, в отличие от религии и морали, обычно-правовой способ регуляции общественных отношений в первобытном сообществе имел собственные основы и задачи. Государство, когда оно появляется, активно формирует систему позитивного права, установленного в виде законов, административных распоряжений, судебных прецедентов, санкционированных обычаев и т.д. Однако, если рассматривать характер и степень соотношения обычного права и государственной власти, то можно полагать, что власть находилась внутри юридических отношений, а право долгое время отождествлялось с неким источником добра, мира и справедливости в обществе, то есть по сути - с источником позитивной власти.
4. Религиозное право представляет собой самостоятельный фактор политической, социальной и культурной эволюции общества. Именно оно являлось той необходимой основой, на которой строился фундамент развивающейся государственности. Анализ характера и особенностей эволюции государства и религиозного права, показывает, что право здесь обладало дуалистичностью, сочетая в себе надгосударственную часть в виде сакральных норм, и право раннего государства, создаваемого правителями и судами. При этом, присущие религиозному праву такие черты, как синкретность, неотдифференцированность от форм общественного сознания, слитность природного и социального, крайний консерватизм, - в конечном итоге, послужили серьезной объективной предпосылкой господства норм религиозного права в общественной сфере ранних государств, а также опосредования им факторов существования и эволюции государственности и права в целом. В дальнейшем, в процессе своей эволюции государство начинает стремиться использовать высокую степень традиционности религиозного правопонимания как средства легитимации и возвышения своей власти. По мере развития государственно-правовых отношений, укрепления государственности и окончательного оформления правовых
13 систем, тесное взаимодействие религиозного права и государства уступает место государственно-правовому воздействию на систему религиозного права. Причем в рамках одних государственно-правовых культур это воздействие приобретает форму согласования (например, в восточных государствах), а в других - форму конкуренции (в европейской правовой традиции). Вместе с тем, взаимоотношения ранних форм государства и религиозного права были в высшей степени зависимы от особенностей той или иной стадии социально-культурного развития общества, а также от специфики характеристик самих этих культур.
5. Государство и право признаются не только относительно
самостоятельными по отношению друг к другу институтами, но и в равной
мере производными от объективных отношений и условий, складывающихся
в процессе развития человеческого общества. Право как регулятор
общественных отношений выступает по меньшей мере относительно
независимым от государства и позитивного закона и даже предшествующим
закону в качестве обычного права. Государство необходимо рассматривать
не столько в качестве творца или источника права, но в большей мере
опосредованного им в своих действиях. Оно представляет собой
общественный институт власти, который скорее выводит и формулирует
право посредством законотворческой деятельности из объективно
существующей экономической и социально-политической действительности.
При этом право в его отношении к государству необходимо рассматривать
как особый социальный институт нормативного регулирования
общественных отношений путем определения меры свободы, прав и
обязанностей и воплощающий в своих источниках идеальную модель
государства и общества в рамках той или иной правовой культуры.
6. Переходный процесс от одной общественной формации к другой в
отношении государства и права можно определить как особое состояние
государственно-правовых и общественных институтов, в которых происходят
устойчивые, последовательные и существенные изменения их качественных
14 характеристик. При этом переходные формы государства и права характеризуются совокупностью различных свойств, от степени выражения и преобладания которых во многом зависит дальнейшая эволюция конкретных государств и правовых систем. Вместе с тем, на стыке различных культур государство и право переходного периода обладают некоторыми общими характеристиками. К ним можно отнести повышение роли и значения субъективного фактора в развитии государства; сочетание в государственно-правовом механизме переходного периода «модернистских» и консервативных элементов; периодическая смена в процессе развития общества в переходный период государственных форм и режимов; постепенное наполнение государства и правовых систем в процессе их развития содержанием, соответствующим социально-правовой действительности и т.д. Переходное состояние государства и права представляет собой сложное, противоречивое состояние государства, права, самого общества и сопровождается кризисом правосознания, а, как следствие, - правовой культуры в целом.
7. Правовое государство представляет собой модель согласованного, сбалансированного взаимодействия права и государства, сформированного на демократических началах, где, формы выражения права обусловлены культурой данного общества, а государство, будучи связанным с правом, выступает в то же время основным средством обеспечения его регулирующего действия. Правовое государство и правовой закон, как государство и право вообще, являются не самоцелью, а социально-исторически обусловленными формами выражения, организации, упорядочения и защиты прав и свобод человека и гражданина в общественных отношениях. Выражаемая в праве свобода представляет собой, в определенном смысле, абсолютный принцип и поэтому должна служить критерием человеческого прогресса, и в первую очередь, в области государственно-правовых форм. Идея правового государства будет по-разному реализовываться в рамках отдельных правовых культур посредством
15 создания условий для реализации политико-правовых идеалов гражданского общества, демократических ценностей и правовых традиций.
Практическая и теоретическая значимость исследования.
Выполненная работа представляет собой дальнейшее исследование одной из фундаментальных проблем по теории и истории государства и права. Особое значение это приобретает с учетом новизны исследовательских подходов, отражающих цивилизационный уровень научного знания и позволяющих по-новому взглянуть на проблему, преодолевая односторонность и догматизм. Теоретические выводы исследования позволяют определить особенности и характер соотношения правовых и государственных основ общества на различных этапах его исторической эволюции, выявить наиболее существенные и значимые условия и принципы их позитивного взаимодействия, и на этой основе определить основополагающие принципы оптимального сочетания институтов права и государства в современной действительности. Результаты исследования могут быть использованы в практике государственного управления, законотворческой и правоприменительной деятельности структур государства и общества, а также с целью создания концептуальных основ для поддержки в них демократических правовых тенденций на пути формирования в России правового государства. Основные положения теоретического и прикладного характера могут быть использованы в учебно-педагогических целях при преподавании курса теории государства и права, а также при написании новых научных трудов по теории и истории государства и права.
Апробация результатов исследования. Основные выводы и положения, сформулированные в работе, нашли свое отражение в публикациях автора, а также на конференциях и использовались в практике преподавания правовых дисциплин в ТГПУ им. Л.Н.Толстого.
Исторический подход к исследованию государства и права
Современное состояние теоретических и историко-правовых исследований в нашей стране характеризуется постепенным отходом от прежних советско-марксистских стандартов и поиском более универсальных концепций. Анализ зарубежной юридической литературы отражает некую фрагментарность в исследованиях и оценках государственно-правовых процессов и явлений. Такие исследования, как правило, носят ограниченный характер по различным основаниям культурологического, временно-исторического или цивилизационного характера16. Исключение составляют работы Р.Давида, Д.Дерретта и др., материала которых, однако, недостаточно для создания общей теоретической базы по проблеме и выработки определенного научного направления в исследованиях
Что касается исторических исследований государства и права, то обзор методологической литературы в этой области показывает, что в ней представлены в основном констатации нынешней познавательной ситуации. Выдвигаемые при этом методологические альтернативы либо вытекают из общеисторических программ, либо исходят из сугубо философских дискуссий, или заведомо носят формально-описательный неюридический характер. Однако, как справедливо отмечает В.М.Сырых, нам важно научиться «...отличать оценки, данные основоположниками материалистического правопонимания буржуазному государству, которые сегодня, безусловно, устарели, от их фундаментальных положений диалектического метода исследования социальных явлений, в том числе права» .
В отечественном правоведении XX века в рамках материалистического правопонимания была также разработана историческая типология права, в основу которой положено понятие общественно-экономической формации и, соответственно, этому выделялись рабовладельческий, феодальный, буржуазный, социалистический типы права. Представляется, что данная типология права имеет серьезные недостатки. Так, профессор О.Э.Лейст признал, что «типизация права по формациям уязвима тем, что описывает более черты того общества, в котором действует право, чем качества самого права, действующего в том или ином обществе»19. Придерживаясь общего формационного видения исторического процесса, он предлагает различать три исторических типа права: право сословное, право формальное, право социальное. Критерием их отличия, по его мнению, может служить возможность права быть уникальным регулятором общественных отношений. Представляется, что в научном отношении историческая типология права, предлагаемая профессором О.Э.Лейстом, является продуктивной. Действительно, такое понимание самораскрытия правового регулирования позволяет лучше представить себе связь общества, государства и права, поскольку именно благодаря праву возможно длительное существование государственно организованного общества. Предлагаемая модернизированная историческая типология права позволяет показать и частичное сохранение в современном праве черт права предшествующих типов. Таким образом, мы можем говорить о существовании закона преемственности в праве, что очень важно с позиции его поступательного развития. Так, профессор Г.И.Муромцев отмечает: «Суть «закона преемственности» в том, что право каждой эпохи возникает не на пустом месте, а является закономерным результатом предшествующего развития».20
Таким образом, можно констатировать, что различные современные подходы к проблеме позволяют нам учитывать типы зависимости правовых явлений от факторов внутренней и внешней среды: экономики, культуры, религии. Вполне приемлемыми оказываются здесь идеи нелинейной, многоканальной или многофакторной детерминации, с учетом преломления действия внешних факторов в сознании и поведении людей (например, позиции Л.И.Петражицкого, И.А.Ильина и др.) . Данные подходы могут быть использованы не только для изучения различных аспектов соотношения и взаимовлияния государственно-правовых институтов, решения традиционных вопросов с позиции общественной практики, но и позволяют исследователю поставить ряд новых проблем в этой области.
Философский, нормативный и социологический подходы к исследованию государстваи права
Вопросы методологии теории государства и права рассматриваются в первую очередь в предметных рамках философии, поэтому обращение к некоторым философским положениям представляется необходимым для выработки методологической позиции в конкретно-правовых исследованиях. Особенностью философского понимания права является то, что оно по своей сути представляет некую абстракцию, формулу правовой нормы. Эта формула представляет право как свободу каждого лица, но при непременном уважении свободы других лиц, что предполагает ограничение свободы на началах взаимности.
Однако, как утверждает О.В.Мартышин, философское понимание права возводит его в ранг самостоятельной сущности, независящей от позитивного права и стоящей над ним. «Это не самостоятельное явление, а всего лишь абстракция, раскрывающая суть правового регулирования, но только с одной стороны ... в том, что касается лежащего в его основе нравственного принципа»24. Таким образом, на наш взгляд, философский подход к праву -это единственный тип правопонимания, направленный непосредственно на познание сущностной природы правовых явлений. Такая нацеленность на построение идеальных конструкций, которые объективно могут воздействовать на действительность и частично воплощаются в ней, придает данному подходу определенную практическую значимость.
В основе взаимодействия права и государства лежит диалектика, которая находит свое выражение в изменении сущности государства путем сужения или расширения его функций (переход количественных изменений в качественные), в развитии форм взаимодействия этих институтов (опосредованном законом единства и борьбы противоположностей), а также в содержании отдельной государственной системы, имеющей в своей структуре элементы нового и старого.
Однако, при таком подходе содержательный смысл права, как правило, остается часто неоднозначным, и общая тенденция философско-методологических подходов к определению права сводится к признанию у него специфического свойства, которое заключается в постижении универсальной природы права как духовного начала, управляющего людьми через их разум посредством рациональных норм. Именно поэтому в рамках философско-юридического подхода была выдвинута концепция дуалистического понимания природы права как синтеза диалектических противоположностей (право и неправо). Одним из сторонников данного подхода был Г.В.Ф.Гегель, который использовал понятия право и неправо как начала, между которыми могут складываться различные отношения; при этом «...право восстанавливается посредством отрицания своего отрицания»25. По мнению В.К.Самигуллина, право, взятое в единстве с неправом, позволяет глубже осмыслить то, как действует право, какие метаморфозы претерпевает сущность права в разнообразных ситуациях, складывающихся в социуме, в различных общественных отношениях. Иными словами, сущность права проявляется не только в правовых феноменах, но в неправе, отрицая которое, право утверждает себя как самоценность в изначальном, всеобщем смысле права как уникального феномена. Однако, на наш взгляд, серьезным недостатком данной позиции является допущение некой негативации в оценке правовых начал и общественных явлений правового характера, т.е. предполагается, что право как явление изначально положительное, в фактических отношениях может приобретать негативный контекст (особенно это проявляется в концепции Гегеля). При этом мы предполагаем, что право исходит из того, что отношения могут быть юридическими и фактическими, но оно не должно допустить, чтобы в сфере, урегулированной общими нормами права, наряду с подлинным правом «действовало бы ещё и какое-то фактическое, которое по своей сути есть неправо».
Актуальной методологической проблемой является также определение связей теоретических основ государства и права, их взаимодействия и взаимовлияния с философией и практической юриспруденцией. Здесь необходимо отметить, что философия права выражает в своих выводах, понятиях и категориях нечто общее, объективно присущее предмету исследования на всем протяжении его существования. Поэтому сегодня при изучении взаимодействия государства и права важной задачей остается укрепление связей теории и философии права с практической юриспруденцией. Игнорирование этих связей может привести к полному отождествлению или, наоборот, противопоставлению институтов государства и права, и как следствие, государства и общества в целом, когда, например, выделяется концепция «неправого закона» (в рамках историко-материалистической или либертарной концепции) или абсолютного примата государства над правом, личностью, обществом, которые порождают недоверие личности к законам и государству в целом. Таким образом, на наш взгляд, во многом исследование проблем соотношения, взаимодействия и взаимовлияния государства и права должно быть направлено на поиск наиболее рациональных способов перевода абстрактных понятий закона в конкретные жизненные отношения.
Обычное право в догосударственных образованиях
Исторический взгляд на проблему соотношения права и государства в процессе социальной эволюции общества обнаруживает, что процесс оформления права как регулятора общественных отношений начинается с некой исходной точки, разделяющей историю человечества условно на две эпохи. Так называемая доправовая эпоха характеризуется сочетанием классовых и доклассовых элементов в структуре общества, а также незавершенностью процесса возникновения права и государства, когда норма права еще не выделяется в качестве самостоятельного социального регулятора, и правовая, начало которой можно отнести к этапам общественного развития, где основную роль начинают играть такие социальные факторы, как собственность, наследование, экономический оборот, а право уже выступает как юридический феномен, имеющий сложную нормативную структуру. Здесь мы можем согласиться с мнением Мальцева Г.В., который утверждает, что в рамках примитивного права можно наблюдать лишь зачаточные формы, которые впоследствии могут развиться в настоящее право с дифференцированной структурой и функциональной специализацией.100
Рассмотрение обычного права в контексте проблемы исследования является особенно важным потому, что раскрытие природы и основных характеристик обычного права (особенностей правопонимания, структуры, механизма действия и т.д.) дает нам основу для объяснения многих важных закономерностей правогенеза в целом.
В юридической науке существует два основных подхода к данной проблеме. Сторонники первого считают, что начальный этап формирования права путем выделения его из группы других социальных регуляторов связан с появлением государства, которое путем санкционирования превращает 5 «просто» обычай в правовой обычай. Представители другого, напротив, считают, что обычное право возникает еще на догосударственной стадии развития общества - в условиях родового строя.
Присоединяясь к тем критическим замечаниям, которые были высказаны в литературе в отношении догосударственной эпохи возникновения права, мы также придерживаемся точки зрения, согласно которой обычное право возникает задолго до того, как появляются первые санкционированные государством обычаи. При этом государства либо еще нет, либо оно существует в неразвитых, зачаточных формах.
Действительно, современные исследования свидетельствуют, что право в форме обычая возникает еще на до- либо предгосударственной стадии развития, а затем в течение длительного времени оно сосуществует с правом «государственным». Так, по мнению профессора Г.В. Мальцева, первые формы права появились во времена, предшествующие расцвету первобытного общества, а в период разложения первобытно-общинного строя оно уже существовало и развивалось как обычное право. При этом, в ряде случаев обычное право и далее остается постоянным фактором развития общества. Однако, по нашему мнению, в качестве ведущего его можно рассматривать лишь на тех стадиях истории, где обычное право выступает универсальным регулятором общественных отношений, т.е. на до- или предгосударственной стадиях развития, когда оно регулирует весь комплекс отношений традиционной общности.
Почти все западные этноюристы не проводят различий между обычаем и нормой обычного права. Рубеж, отделяющий «примитивное» доклассовое общество от общества классового, у них не намечен и не определен теми социально-экономическими изменениями, которые приводят к возникновению социальной дифференциации, государства и права. Так, Б.Малиновски пишет, что «в варварском обществе нормы права составляют лишь определенную категорию обычаев».,0
В советской литературе общепринятой является точка зрения, что обычное право выступает как совокупность обычаев, норм, санкционированных государством, получившей закрепление со стороны органов государственной власти и обеспечивающей их соблюдение своей принудительной силой.105 Д.Ж. Валеев высказал мнение о догосударственном характере обычного права, определив его как совокупность «специфических обычаев», веления которых, помимо общего мнения, привычек и убеждений, «со временем начинают обеспечиваться также контролем и деятельностью учреждений рода или племени: советов старейшин, вождей, народных собраний».
Теоретико-методологические проблемы изучения переходных социальных процессов
Поскольку право и государство представляют важнейшие элементы человеческой культуры, то весьма значимым для нас будет изучение их особенностей в переходные исторические эпохи. Представляется, что для этого необходимо определить концептуальную основу типологии права и государства в контексте их исторического развития.
Исторические стадии эволюции права отражают некую концепцию его истории, а вместе с тем - парадигмы истории человечества. При анализе юридической научной литературы советского периода нетрудно заметить, что процесс эволюции права рассматривается здесь сквозь призму теории общественно-экономических формаций и соответствующих им исторических типов права. В ней под историческим типом права понимались основные черты права определенной общественно-экономической формации (например, закрепленные в праве воля господствующего класса и отношения собственности, лежащие в основе данного общественного строя). При этом собственно юридические «параметры» права (правопонимание, структура права) теоретиками не учитывались.
В начале 90-х гг. в отечественной науке обозначилась альтернатива данной теории в рамках цивилизационного подхода к видению исторического процесса. В его рамках особенности отдельного типа права и правовой системы в целом, помимо факторов социально-экономического характера (экономических укладов), обусловлены также характером право- и миропонимания. По нашему мнению, концепция А.Н.Полякова является методологически значимой в том смысле, что, во-первых, сама схема развития - от архаических обществ к более сложным объективно отражает процесс исторической эволюции правовых структур, Во-вторых, методологически важным является тезис автора о возможности существования любого из указанных укладов в рамках очаговых, или локальных цивилизаций. Особое значение данный тезис имеет для анализа характера и структурных особенностей переходных форм общества, государства и права, поскольку, на наш взгляд, такое понимание помогает объяснению ситуаций, когда в рамках одной правовой системы сосуществуют элементы права различных исторических эпох. Кроме того, такой подход позволяет объяснить способность права сохранять свою структуру даже при существенном изменении социальных структур.
В целом, в российской и зарубежной правовой литературе можно выделить три подхода к проблеме типологии права и государства. Во-первых, это признание возможности как формационного, так и цивилизационного подходов к вопросу (Л.Е.Гринин, А.Я.Гуревич, Барулин, О.И.Чистяков и др.) . Так, например, В.С.Барулин утверждает, что цивилизационный подход не следует противопоставлять формационному. При этом определение понятия исторического типа государства и права обычно несет отпечаток марксистско-ленинской методологии. Аналогичной позиции придерживаются и некоторые другие авторы, полагающие, что «сосуществование различных формаций и цивилизаций в синхронном срезе, их параллельное и пересекающееся развитие — неотъемлемая черта всемирно-исторического процесса» , Однако, здесь можно согласиться с позицией проф. М.Н.Марченко, который отмечает, что использование и того и другого в качестве критерия типологии государств и правовых систем не закрывает путь к раскрытию аналогичных и иных критериев.
В рамках второго подхода (Г.Еллинек, Г.Кельзен и др.) определение «типологии права» осуществляется без характеристики «историческая» и, как следствие, приобретает значение классификации, что не отражает в полной мере суть рассматриваемого социально-нормативного явления. Третий подход (Т.В.Кашанина, О.Э.Лейст и др.) состоит в том, что историческая типология права строится на основе собственно юридических критериев. При этом каждый из его представителей выделяет в качестве приоритетного разные элементы правовых систем. Так, Т.В.Кашанина понятие «исторический тип права» заменяет термином «стадии исторического развития права». Первой из них соответствует обычное право, которое определяется также как варварское, примитивное или архаическое. Следующая стадия охватывает феодальную эпоху в Европе (IX-XVBB.), в ходе которой формируется сословное, или корпоративное право.
Завершающая стадия (XIV-XVII вв.) представлена развитым, или общегосударственным правом.
