Введение к работе
Актуальность темы исследования. Современное российское государство и общество находятся в особой стадии исторического развития. Становление российской государственности сопровождается радикальными изменениями в социально-экономической и политической жизни общества, что находит, в частности, отражение в системе права, которая приобретает черты, свойственные развитым правовым системам современности. Совершенствуется законодательство на основе качественно новых принципов, расширяется сфера правовой практики, повышается роль правотворческих и правоприменительных органов.
В условиях трансформации политической и экономической жизни страны, появления новых институтов хозяйствования и соответственно новых типов общественных отношений даже самое совершенное законодательство не в состоянии учесть все многообразие общественных отношений, требующих правового регулирования. В процессе правоприменения встречаются факты, которые не находят своего прямого урегулирования в законе или ином нормативном правовом акте. Фактически правоприменитель в своей деятельности сталкивается с наличием пробела, поскольку предусмотреть все отношения, которые нуждаются в законодательном регулировании, просто невозможно даже при самой совершенной нормотворческои деятельности. Этот вывод следует из философского понимания сущности права, его многогранности и многоаспектное проявлений, что подтверждается практикой. Даже в отдельные исторические периоды стабильное и хорошо разработанное законодательство начинает кардинально обновляться, что неминуемо влечет возрастание пробелов в регулировании очень важных общественных отношений.
Проблема пробельности права всегда вызывала несомненный теоретический и практический интерес среди отечественных исследователей. Но до сих пор среди ученых-теоретиков и юристов-практиков неоднозначно трактуется понятие, содержание и сущность пробелов в праве, причин появления, выделения различных видов, способов их устранения и преодоления.
Другой немаловажной проблемой являются несовершенство механизмов подготовки и принятия законопроектов. В итоге многие действующие федеральные законы перегружены отсылочными нормами и содержат неясности. В результате правовая система России изобилует пробелами, противоречиями и положениями, допускающими различные толкования, что ведет к возникновению многочисленных проблем в правоприменительной деятельности, нарушению прав и законных интересов граждан и хозяйствующих субъектов, конфронтации между зако-
нодательной деятельностью различных уровней власти в Российской Федерации.
Пробелы в законах выявляются при отправлении правосудия. Однако их восполнение в основном можно осуществить лишь актом правотворчества. Поэтому разграничение законодательных и судебных функций государственных органов справедливо считается одним из условий законности. В настоящее время на российскую правовую систему распространяется тенденция естественного следования прецеденту как наиболее гибкому механизму для преодоления пробелов. Однако погрешности в законодательстве в должной мере не восполняются судебной практикой, что приводит к дисфункции правового регулирования, вредит законности и увеличивает свободу административного усмотрения. Аналогии как способ преодоления пробелов в праве получили законодательное закрепление во многих нормативных правовых актах России, но они не закрепляют общий для всех ситуаций порядок его применения. Вопрос о применении процессуальной аналогии до сих пор остается дискуссионным и нуждается в дополнительном исследовании.
Все это свидетельствует об актуальности данной научной проблемы и необходимости ее всестороннего рассмотрения. Ее решение будет способствовать усилению эффективности правового регулирования общественных отношений, укреплению законности, созданию теоретической основы для устранения пробелов в праве.
Таковы основные мотивы, которые обусловили обращение автора к исследованию указанной проблемы.
Степень научной разработанности проблемы. Общетеоретические и практические проблемы пробелов в праве и способов их устранения, в частности вопросы применения аналогии права исследовались в творчестве известных теоретиков государства и права дореволюционного периода: Е. В. Васьковского, Г. В. Демченко, И. А. Ильина, И. М. Коркунова, П. И. Люб-лянского, И. А. Покровского, Н. С. Таганцева, Е. Н. Трубецкого, И. Я. Фойниц-кого, В. М. Хвостова, Г. Ф. Шершеневича и др.
Отечественная правовая наука всегда уделяла значительное внимание изучению правоприменения, способов восполнения и преодоления пробелов, допустимости и целесообразности применения аналогии закона и аналогии права. В частности, отдельным вопросам способов преодоления пробелов в праве посвящены труды В.И. Акимова, С.С. Алексеева, А.Т. Боннера, С.Н. Братуся, А.Б. Венгерова, СИ. Вильнянского, В.К. За-бигайло, Л.В. Ильина, О.С. Иоффе, В.Н. Карташова, К.И. Комисарова, СВ. Курылова, В.В. Лазарева, В.И. Леушина, В.Н. Лихачева, П.Е. Недбайло, B.C. Нерсесянца, В.Е. Петрова, А.С. Шишкина, В.А. Похмелкина, Д.И. Фельдмана, P.O. Халфиной, М.Д. Шаргородского И.Ю. Юдашкина, Л.С Явича и др.
Анализ представлений российских авторов о понятии предмета данного исследования показал условное разделение точек зрения на несколько подходов понимания сущности пробелов в праве.
Ряд отечественных авторов, таких как В.И. Акимов, П.Е. Недбайло, А. С. Пиголкин, М.Д. Шаргородский, О.С. Иоффе, В.К. Забигайло и др., придерживаются, так называемого, «узкого» подхода понимания сущности пробелов в праве. Основным положением, общим для всех представителей узкого подхода к определению пробела в праве является то, что правовое регулирование не охватывает и не должно охватывать собой всего многообразия общественных отношений.
Например, по определению П.Е. Недбайло, пробел в праве это фактический пробел в законодательстве в смысле отсутствия конкретной нормы для разрешения определенных случаев, находящихся в сфере воздействия права. В.И. Акимов под пробелом в праве понимает неурегулированность конкретной нормой права закреплённых в его общей норме отношений.
Такие авторы, как СИ. Вильнянский, В.В. Лазарев и т.д. более широко трактуют сферу общественных отношений, требующих правового регулирования. В.В. Лазарев определяет пробел в праве как полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, а также иными проявлениями классовой воли, направленных на регулирование жизненных фактов в сфере правового воздействия. СИ. Вильнянский определяет пробел в праве как полную или частичную неурегулированность общественных отношений правовыми нормами. Автор не указывает на необходимость правового регулирования неурегулированных отношений, без чего пробельными можно считать даже отношения, регулируемые нормами морали. В.В. Лазарев определяет пробел в праве как полное или частичное отсутствие необходимых нормативных установлений, но при этом, фактически ставит знак равенства между пробелами в законодательстве и пробелами в праве.
Авторы вовсе не отрицают того факта, что пробелы возможны только в области, регулируемой правом, и лишь в отношении фактов, находящихся в сфере правового регулирования, но и не сводят данную сферу лишь к рамкам фактического правового регулирования, установленного законодательством.
С.С. Алексеев придерживается, так называемой, «умеренной» позиции при решении вопроса о сущности пробела в праве. С этой точки зрения пробел в праве — это полное или частичное отсутствие правовых
норм, необходимость которых обусловлена развитием уже сложившихся общественных отношений и потребностями практического решения дела.
Своеобразную трактовку рассматриваемого явления предложил Л.С. Явич, который считает, что критерием существования пробела в правовой системе служит либо смысл существующих законоположений (их явная неполнота), либо начальная ступень формирования субъективного права в условиях не сформировавшейся полностью общей нормы.
На современном этапе исследования в этой области, в том числе и в отношении отдельных отраслей права проблема пробелов получила определенное освещение в трудах отечественных ученых, представителей общей теории права и отраслевых юридических наук. Среди ряда ученых и в рамках настоящего диссертационного исследования следует выделить работы С. С. Алексеева, Н. С. Бондаря, И. Ю Богдановской, С. В. Бош-но, С. Н. Братуся, Н. А. Власенко, Ф. А. Григорьева, Н. А. Громова, Г. А. Жилина, И. А. Иванникова, М. В. Кучина, В. В. Лазарева, С. В. Липень, Г. А. Лобанова, А. А. Малиновского, М. Н. Марченко, А. В. Малько, Н.И. Матузова, П. Е. Недбайло, А. С. Пиголкина, В. М. Сырых, Ю. А. Тихомирова, И. В. Му-хачев, Л. П. Рассказова Н. Н. Вогшенко, В. В. Момотова, и др.
Проблема пробелов в праве и института аналогии в отдельных отраслях права рассматривалась в диссертационных работах В. О. Белоно-сова, В. А. Божок, В. Б. Дресвянкина, В. Н. Карташова, Д. Ю. Сильчен-ко, Е. И. Спектор, Ф. Р. Уранского и др.
Проблема пробелов в праве всегда вызывала несомненный теоретический и практический интерес в трудах зарубежных ученых К. Берго-ма, Д Р. Донати, Ф. Кастерберга, П. Колефа, А. Конте, Ж. Остина, Г. Та-деши, X. Хэрта, Ф. Шмидта, и др.
Признавая важность вклада и отмечая определенные успехи ученых различных областей знания в разработке целого ряда проблем и вопросов, связанных с пробельностью в российском законодательстве и способами их устранения, следует все же отметить, что пока нет оснований считать данную проблему достаточно разработанной. Прежде всего, не определена юридическая природа пробелов, имеется неопределенность и в способах их преодоления (восполнения) и ряд других проблем. Дискуссионный характер вышеперечисленных вопросов обуславливается, в первую очередь, отсутствием комплексных разработок, которые позволили бы свести воедино отдельные концептуальные возможности в данной области. Поэтому требуются дополнительные усилия в исследовании теоретико-методологических проблем пробелов в праве и способов их устранения, существует необходимость их углубленного изучения и анализа на основе системного исследования данной проблемы.
Актуальность указанных проблем и незавершенность их научной разработанности определили цель и задачи диссертационного исследования.
Объект диссертационного исследования составляют общественные отношения, порождаемые возникновением пробелов в праве, выявлением способов их устранения и преодоления.
Предметом диссертационного исследования является понятие пробелов в праве и способов их устранения и преодоления.
Цель исследования. Цель диссертационного исследования заключается в выявлении правовой природы возникновения пробелов в праве и определении эффективных путей их устранения.
В соответствии с целевой установкой в ходе исследования поставлены следующие задачи:
- проанализировать и обобщить концептуальные подходы к рас
смотрению существующего в отечественной теории права понимания
пробелов в праве;
выявить правовую природу пробелов в праве;
провести научно обоснованную классификацию пробелов в праве;
выявить эффективность способов устранения пробелов в праве;
провести анализ способов устранения пробелов в праве;
- раскрыть теоретический и практический потенциал различных
способов преодоления пробелов в праве.
Теоретическую основу исследования составляют научные труды таких представителей общей теории государства и права и отраслевых юридических наук: В.И. Акимов, С.А. Авакьян, А.Т. Бонер, С.Н. Братусь, Е.Г. Веретехин, А.Б. Венгеров, А.И. Денисов, В.К. Забегайло, О.С. Иоффе, М.А. Кауфман, В.В. Лазарев, А.А. Малиновский, Л.А. Морозова, Шар Луи Монтескье, П.Е. Недбйло, B.C. Панов, А.С. Пиголкин, Д.Н. Рябов, Е.И. Спектор, В.М. Сырых, И. Сабо, Н.С. Таганцев, Д.А. Туманов, Ю.А. Тихомиров, А.А. Хмыров, Н.Д. Шаргородский, Л.С. Явич и др.
Методологическую основу исследования составляет диалектический метод. В работе использованы системный, конкретно-исторический, сравнительно-правовой, структурно-функциональные подходы, метод институционального анализа, юридического толкования.
Нормативную основу исследования составляют Конституция РФ, Кодексы РФ, отраслевые Федеральные законы РФ.
Эмпирическую основу исследования составляют решения Конституционного Суда РФ, конституционных (уставных) судов субъектов РФ, Верховного Суда РФ, иных судов общей юрисдикции, арбитражных судов, иная правоприменительная практика, материалы периодической печати и данные, размещенные в сети Интернет по теме диссертационного исследования.
Научная новизна диссертационного исследования заключается в том, что предпринята одна из первых попыток комішексного изучения проблем возникновения пробелов в праве и способов их устранения.
Обобщен теоретический опыт исследования пробелов в праве в западной и дореволюционной русской юридической мысли, советской и современной правовой доктрине, действующего законодательства РФ. Дано авторское определение понятия пробелов в праве и юридической природы их возникновения.
Подвергнуты сравнительному анализу юридические способы устранения, восполнения и преодоления пробелов в правотворческой и правоприменительной деятельности. Выявлено правовое содержание дефиниций «устранение», «восполнение» и « преодоление» пробелов в праве, уточнены сферы их применения в процессе деятельности государственных, в том числе иных уполномоченных органов по восполнению (преодолению) пробелов в праве. Выводы, сделанные в диссертации, позволяют расширить объем имеющихся знаний, повысить уровень научной адекватности отечественных исследований о пробелах в праве и способах их устранения в условиях кардинального обновления российской правовой системы.
Научная новизна диссертационного исследования нашла отражение в положениях, выносимых на защиту.
Основные положения, выносимые на защиту:
-
Пробел в праве является следствием полного или частичного отсутствия объективно необходимого звена в системе правовой регламентации общественных отношений, которые уже подвергнуты правовому регулированию или должны входить в сферу правового воздействия. Необходимость данных отношений, обусловлена политикой государства, смыслом и содержанием действующего законодательства, развитием социально-экономических и политических отношений, а также рядом других факторов, процессов и условий, вызывающих потребности их правового регулирования.
-
Специфика пробелов в праве определяется комплексом признаков дифференциации пробелов, позволяющих выделить их в такой сфере общественных отношений, которые допускают их юридическую регламентацию посредством правовых норм, нуждаются в них, но по каким-то причинам и определенным обстоятельствам не включены в область правового регулирования и определенное время остаются неурегулированными либо уже подвергнуты регулированию в определенной сфере общественных отношений при помощи норм права.
3. Возникновение пробелов в праве связано с объективными и
субъективными причинами. К объективным причинам относятся появ
ление новых общественных отношений в условиях трансформации по
литической, экономической и социальной жизни современного россий
ского общества, не охваченных правовым регулированием; отставание
законотворческой деятельности от быстро меняющихся условий совре-
менной жизни; постоянное обновление законодательства, внесение изменений и дополнений в него.
Представляется, что к объективным причинам следует отнести нарушения органических связей во всей правовой системе, связи права с правовой культурой, правовым сознанием; в отсутствии адекватного отражения правом объективных потребностей современного российского общества и его национально-культурных особенностей.
-
Субъективными причинами могут быть ошибки и упущения самого законодателя, низкий уровень его законотворческой культуры. Вследствие этого действующее законодательство содержит немало норм, формально не отмененных, но уже потерявших свое значение. Отступление от правил законодательной техники, русского литературного языка и формальной логики при подготовке закона неизбежно порождает законотворческие ошибки, в результате которых возникают пробелы или противоречия, нечеткие или неясные правовые предписания и так далее. Чрезвычайно важно при этом соблюдение в нормотворческом процессе правил юридической техники, законов и требований правовой логики. Нарушение этого и других с ним связанных положений приводит к логическим ошибкам, упущениям, которые могут объективироваться в пробелы в праве, существенно затрудняющие, а иногда и парализующие правоприменительный процесс.
-
Предлагается следующая классификация пробелов в праве: абсолютные (полные); относительные (частичные); коллизионные.
Выбор средств установления пробелов и их устранений законодателем, либо преодоления правоприменителем, зависит от вида пробелов, организационных форм и результатов данного процесса.
-
Устранить пробел в праве могут только правотворческие органы в пределах их компетенции. Принятие нормативного акта означает окончательное устранение пробела в праве. Решение данного вопроса является наиболее легитимным, радикальным и предпочтительным. Суды преодолевают пробел в процессе правоприменительной деятельности. Юридическое значение такого преодоления ограничивается конкретным случаем и заключается в применении аналогии закона или аналогии права. Отдельные положения постановлений высших судебных органов могут только временно восполнять пробелы в праве.
-
Аналогию права следует рассматривать в качестве специфического правоприменительного процесса, в ходе которого в случае пробелов в праве вырабатываются особого вида правоположения с помощью логических приемов и правил на основе гарантированных принципов защиты прав, свобод, законных интересов граждан, других субъектов права, международных договоров, конституции, общего смысла и целей
законодательства с целью правового регулирования общественных отношений, находящихся в сфере правового воздействия.
8. Признание судебного прецедента, несомненно будет содейство
вать восполнению пробелов в праве. В России прецедент официально не
является источником права, хотя на практике решения вышестоящих
судов часто принимаются во внимание при разрешении споров. Роль
прецедента в некотором смысле выполняют постановления Пленумов
Верховного и Высшего Арбитражного Судов по отдельным вопросам
правоприменения.
Необходимость судебного прецедента мотивируется обязанностью высших судебных органов в части обеспечения единства судебной практики (ч.З ст.377 и ст. 389 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации), или, иначе единообразия в толковании и применении судами норм права (п.1) ст. 304 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации). Единообразие же по мнению апологетов судебного прецедента в России есть средство обеспечения равенства всех перед законом и судом (ч.1 ст. 19 Конституции Российской Федерации).
Однако, феномен единообразия не является однозначным, что для введения права судебного прецедента необходимо вносить изменения в Конституцию Российской Федерации, в ст. 120 которой записано о том, что судьи независимы и подчиняются только Конституции и федеральному закону. Кроме того, полномочия в части обеспечения единообразия судебной практики не мотивированы текстом Конституции, в ст. 126 и 127 которой установлена обязанность судов в части разъяснений судебной практики, но не в части обеспечения её единства.
9. Соблюдение следующих условий создаёт возможность признания
судебного прецедента специфическим способом устранения пробелов
в праве:
полного или частичного отсутствия объективно необходимого звена в системе правовой регламентации общественных отношений, которые уже подвергнуты правовому регулированию или должны входить в сферу правового воздействия;
судья, столкнувшись с пробелом в праве, вынужден обращаться к закону, давая ему расширительное толкование с тем, чтобы применять как основание для вынесения решения. Решение, принятое на основе закона, выступает юридическим фактом, а не источником права.
10. Сократить наличие пробелов в праве возможно с помощью
предупреждения возникновения пробелов в праве. Правотворческий
орган должен исключать возможность появления пробела в праве на
этапе издания правотворческого акта, а не на этапе его исполнения
или применения.
Способами предупреждения возникновения пробелов в праве, могут быть следующие:
привлечение к согласованию нормативно-правового акта органов судебной власти;
получение дополнительного профессионального образования по правотворческой специальности, либо прохождения профессиональной подготовки, после получения высшего профессионального образования, также по спецкурсу «Правотворчество», поскольку в силу статьи 21 Федерального закона «Об образовании» профессиональная подготовка имеет целью ускоренное приобретение обучающимся навыков, необходимых для выполнения определенной работы.
Лица, которые непосредственно связанны с изданием нормативного правового акта, должны иметь специальную квалифицированную подготовку в сфере правотворческой деятельности:
привлечение к согласованию нормативно-правовых актов адвокатуры, как института гражданского общества, либо возможность получения официальных заключений или рекомендаций от адвокатского сообщества, уполномоченного делать такие заключения на законопроекты, либо ввести представителя от адвокатуры в состав рабочих групп и комиссий по согласованию законопроектов;
разработка и издание специального нормативно-правового акта о порядке устранения, преодоления пробелов в праве;
гласность законотворческого процесса и доступность законопроектов. Влияния самого гражданского общества на процесс создания и принятия нормативно-правовых актов;
создание общедоступных (социальных) информационно-правовых центров по предоставлению нормативно-правовых актов правотворческих органов, в целях повышения уровня правовой культуры и правового сознания населения.
Теоретическая и практическая значимость исследования состоит в том, что отдельные положения и выводы, обоснованные в работе, могут быть использованы в дальнейшей научной разработке исследуемой проблемы при чтении общих и специальных курсов по общей теории права и юридической логике, а также в процессе совершенствования, как законотворческой деятельности, так и системы российского законодательства.
Апробация результатов исследования. Положения диссертации обсуждены и одобрены на заседании кафедры теории государства и права Ростовского государственного университета путей сообщения, а также нашли отражение в научных публикациях автора. Диссертант принимал участие в международных и региональных научно-практических
конференциях. В апреле 2005 года принимал участие в пятой межрегиональной научной конференции «Студенческая наука - экономике России», город Ставрополь. В 2005 году опубликована статья в сборнике тезисов докладов научно-практической конференции «Государство и право славянских народов: проблемы теории и практики» г. Ростов-на-Дону, статья на тему «Коллизия федерального законодательства и законодательных актов субъектов Российской Федерации». В 2005 году опубликовал статью в журнале «Южнороссийский Адвокат» на тему «Информированное согласие один из способов правовой защиты». В 2009 году опубликована статья «Объективные и субъективные причины возникновения пробелов в праве» в научно-практическом журнале «Общество и право».
Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, трех глав, заключения и списка использованной литературы.
