Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Анализ отдельных понятий юриспруденции для исследования темы дисертации 11
1. Изучение создательных юридических фикций 11
2. Исследование пробелов в законодательстве и используемого для их устранения «порядка докладов» 34
Глава II. Закономерности правовосполнения 57
1. История законодательного санкционирования судебного преодоления пробелов до конца XIX в 57
2. Современные научные представления о необходимых и существенных связях правовосполнительной деятельности 68
Глава III. Отражение закономерностей правовосполнения в его способах 116
1. Фиктивное правоприменение путем аналогии права и аналогии закона... 116
2. Иные технические способы восполнения пробелов в законодательстве 127
Заключение 158
Список использованной литературы
- Исследование пробелов в законодательстве и используемого для их устранения «порядка докладов»
- История законодательного санкционирования судебного преодоления пробелов до конца XIX в
- Современные научные представления о необходимых и существенных связях правовосполнительной деятельности
- Иные технические способы восполнения пробелов в законодательстве
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования
В правоведении существуют противоречащие друг другу представления о способах восполнения пробелов в законодательстве. Прежде всего высказываются разные суждения о количестве таких приемов1. Характер деятельности по восполнению пробелов в законодательстве также выступает предметом спора. Здесь, в частности, выдвинуты две точки зрения. Указанная деятельность рассматривается либо в качестве правоприменительной2, либо как не относящаяся к таковой3.
Мнения исследователей расходятся и по вопросу, нужно ли при восполнении пробелов в законодательстве обращаться к юридическим фикциям4. Вдобавок специалисты выдвинули противоречивые теоретические позиции по другой проблеме. Речь идет о том, следует ли формулировать способы восполнения пробелов в законодательстве в нормах позитивного права государств, где эти методы осуществляются5.
Все перечисленные спорные вопросы требуется решить в ходе изучения способов восполнения пробелов в законодательстве. Этим объясняется необходимость предпринимаемого исследования.
Однако она обусловливается еще одним обстоятельством. Сам факт наличия нескольких методов преодоления пробелов в законодательстве породил теоретическую дискуссию. Предмет указанного спора заключается в том,
1 См.: Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и применению законов. М., 1997. С. 102, 104–110; Сабо И.
Социалистическое право. М., 1964. С. 279; Пиголкин А. С. Обнаружение и преодоление пробелов права // Сов.
государство и право. 1970. № 3. С. 56; Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. С. 179.
2 См.: Леушин В. И. Динамичность советского права и восполнение пробелов в законодательстве: дис. … канд.
юрид. наук. Свердловск, 1971. С. 36, 98; Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 2. М., 1982. С. 347, 349.
3 См.: Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. CПб., 1911. С. 362; Завадский А. В. К учению о толко
вании и применении гражданских законов. М., 2008. С. 162–163, 237, 282.
4 См.: Штейнберг И. З. Что такое «движение свободного права»? (Закон и судья). М., 1914. С. 15; Завад
ский А. В. Указ. соч. С. 356, 359; Pospisil L. J. Anthropology of Law: a Comparative Theory. NY, 1971. P. 21–22.
5 См.: Завадский А. В. Указ. соч. С. 353; Сабо И. Указ. соч. С. 279; Лазарев В. В. Пробелы в праве. Казань, 1969.
С. 59; Пиголкин А. С. Указ. соч. С. 56; Шафиров В. М. Установление смысла законодательства и аналогия пра
ва // Рос. юстиция. 2009. № 8. С. 3.
какие из рассматриваемых способов следует предпочесть в конкретных условиях места и времени1. Эту проблему также нужно решить.
Цель и задачи исследования
Первая состоит в изучении ряда методов восполнения пробелов в законодательстве. В число отмеченных приемов входят фиктивное правоприменение путем как аналогии права, так и аналогии закона; действительное правоприменение через аналогию права и аналогию закона, действительное правоприменение при обращении к фикции отсутствия пробела в законодательстве, вынесение решения по пробельной ситуации, не подкрепляемого юридической аргументацией. Наконец, последний рассматриваемый метод предполагает, что суверенная власть в норме позитивного права приказывает суду при наличии пробела принять постановление согласно правилам, которые он установил бы, будучи законодателем.
Существуют иные способы восполнения пробелов2. Однако они не получили широкого распространения на практике и редко выделяются в юридической литературе. Поэтому изучение этих приемов не охватывается целью исследования.
Ее достижение предусматривает решение ряда задач. Таковыми являются выделение и характеристика специфических юридических фикций, именованных созидательными; определение пробелов в законодательстве, обоснование необходимости их восполнения в случае обнаружения, описание истории законодательного санкционирования и судебного применения аналогии права и аналогии закона, выявление закономерностей преодоления пробелов в законодательстве, обнаружение степени точности учета этих необходимых и суще-
1 См.: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2001. С. 100–101; Тарановский Ф. В.
Учебник энциклопедии права. Юрьев, 1917. С. 478; Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права.
М., 1959. С. 129; Акимов В. И. Аналогия в советском гражданском праве: дис. … канд. юрид. наук. Л., 1970.
С. 43.
2 См.: Ст. 22 Декрета ВЦИК от 30.11.1918 г. «О Народном суде РСФСР (Положение)» // СУ РСФСР. 1918. № 85.
Ст. 889; 7 Гражданского уложения Австрии 1811 г.; Cт. 16 Гражданского кодекса Португалии 1867 г.; Cт. 11
Гражданского кодекса Египта 1875 г.; Гражданский кодекс Греции 1940 г. // Cheng B. General Principles of Law
as Applied by International Courts and Tribunals. NY, 2006. P. 401, 402–403, 407; Васьковский Е. В. Указ. соч.
С. 102, 104–110; Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. С. 179; Боннер А. Т. Применение норма
тивных актов в гражданском процессе. М., 1980. С. 85; Уранский Ф. Р. Пробелы в праве и способы их воспол
нения в правоприменительной деятельности: дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 100–101.
ственных связей при законодательном санкционировании и судебном применении аналогии права и аналогии закона, характеристика использования созидательных фикций в только что указанных видах деятельности законодателя и судов, постижение остальных способов восполнения пробелов в законодательстве, охватываемых целью исследования; выработка рекомендаций об использовании анализируемых методов преодоления упомянутых пробелов на практике.
Объект и предмет исследования
Первым являются рассматриваемые способы восполнения пробелов в законодательстве как объективная реальность. Вторым выступают теоретические представления и эмпирические данные об этой сфере действительности.
Методологическая основа исследования
Ее составляют общенаучные, частнонаучные и специально-юридические средства познания. В первую группу входят, например, анализ, синтез, дедукция, индукция, сравнение, системный подход, исторический и статистический методы. Эти и иные общенаучные приемы изучения конкретизируются при исследовании социальных явлений, приобретая соответствующую частнонаучную специфику. Скажем, в работе предпринят анализ и сравнение различных обществ в ходе их исторического развития с целью установления здесь объекта исследования, а также использован статистический метод для получения количественных данных, характеризующих обращение судов к аналогии права и аналогии закона. В диссертации широко применяются и специально-юридические средства познания. Таковыми выступают, в частности, юридико-догматический, сравнительно-правовой и историко-юридический методы. Способы из последней категории конкретизируют общенаучные и частнонаучные приемы изучения по отношению к объекту исследования.
При этом соотношение отмеченных средств познания и их сочленение в единую методологию определяются несколькими основаниями. Здесь главными являются цель и задачи диссертации, а также совокупность изученных доктри-нальных представлений и эмпирических данных.
Состояние научной разработанности темы и теоретическая основа исследования
Их позволило определить осмысление работ отечественных и иностранных специалистов. Потом были предприняты усилия по выработки нового знания. В частности, имеется в виду следующее.
Р. Иеринг выделил и описал исторические юридические фикции. Затем подобная работа была также проделана Г. С. Мэном и Л. Фуллером. В упомянутой группе явлений диссертант вычленил так называемые созидательные юридические фикции. Автор сформулировал определение последних и охарактеризовал выполняемые ими функции.
Г. Кельзен и Э. Цительман, изучая пробелы в законодательстве, пришли к выводу об их отсутствии в сфере негативного правового регулирования. Диссертантом показана ошибочность такого мнения.
Ряд отечественных правоведов — В. И. Акимов, Е. В. Васьковский, С. И. Вильнянский, В. В. Лазарев — сделали заключение, что пробелы в законодательстве образуются в случае существования юридических норм, которые являются или неполными, или совершенно непонятными, или находятся между собой в непримиримом противоречии. В диссертации продемонстрирована неточность этой теоретической позиции.
Исследуя «порядок докладов» как особую систему действий по устранению пробелов, историю законодательного санкционирования аналогии права и аналогии закона, автор опирался на работы А. Д. Градовского, Ф. П. Дубровина, А. В. Завадского, К. И. Малышева, И. А. Покровского, а также на отечественные и зарубежные правовые нормативные акты различных эпох. Осмысление всех этих материалов принесло свои плоды. Впервые в российском правоведении диссертантом дана развернутая характеристика только что упомянутых порядка и истории.
В работах Е. Губера, К. Кихнера, Т. Лундмарка и Л. Я. Поспишила юридическая аналогия представлена в качестве способа сокрытия творческой деятельности судов. Развивая данную мысль, автор, обратившись к идее использо-
вания созидательных юридических фикций в процессе восполнения пробелов в законодательстве, пришел к результату, до сих пор отсутствовавшему в отечественной юриспруденции. Речь идет о выделении и детальном анализе двух способов преодоления пробелов: фиктивном правоприменении путем аналогии права и аналогии закона.
При исследовании иных методов восполнения пробелов в законодательстве, охватываемых целью диссертации, помогли труды С. С. Алексеева, А. Т. Боннера, Е. Губера, В. Н. Карташова, С. Н. Касаткина, В. И. Леушина, А. С. Пиголкина, В. М. Сырых. Изучение этих работ позволило автору выявить недостатки способов преодоления пробелов, рассмотренных этими специалистами, по сравнению с фиктивным правоприменением путем аналогии права и аналогии закона.
Эмпирическая основа исследования
В диссертации использованы отечественные и иностранные формальные источники позитивного права. Прежде всего имеются в виду гражданские и уголовные кодексы разных стран мира, а также иные законодательные акты. Вдобавок при написании работы учитывалась зарубежная и отечественная судебная практика, относящаяся к преодолению пробелов в законодательстве.
Научная новизна исследования
В диссертации выделены и охарактеризованы созидательные юридические фикции, сформулирована дефиниция и установлена сущность пробелов в законодательстве, а также выявлены закономерности восполнения последних. Диссертационное исследование позволило определить эффективность способов преодоления отмеченных пробелов, образующих объект изучения, и сформулировать рекомендации об использовании указанных методов на практике.
Основные положения, выносимые на защиту
1. В государстве с пользой для него при восполнении пробелов в законодательстве возможно обращение к созидательным юридическим фикциям. Последние можно определить следующим образом. Любая указанная фикция есть суждение, которое скрывает или стремится утаить факт того, что под видом
применения в конкретном случае действующей правовой нормы соответствующий орган государства создает и реализует предписание, не укладывающееся в содержание упомянутого юридического правила.
-
Пробелы в законодательстве являются его неотъемлемым атрибутом и выступают результатами правотворчества. Выделенные итоги обнаруживаются в сферах, именованных Г. Кельзеном позитивным и негативным правовым регулированием1. В первой названной области они заключаются в наличии в формальных источниках права суждений, непонятных или взаимно исключающих друг друга, либо нуждающихся для практической реализации в дополнении другими. Во второй сфере эти результаты представлены иными феноменами. Речь идет о присутствии здесь разрядов поступков, которые, исходя из целей суверена, следует упорядочить позитивным правовым регулированием, то есть или запретить, или предписать, или дозволить, сформулировав дополнительные законодательные правила.
-
Преодоление пробелов в законодательстве требует создания индивидуальных предписаний, которые нельзя назвать результатом ни правоприменения, ни правотворчества. Отмеченные постановления диссертантом предложено именовать внезаконными. Они не укладываются в содержание функционирующих законодательных правил, нарушая тем самым законность.
-
Аналогия закона и аналогия права есть методы обнаружения правовых норм, которые обеспечивают юридическое обоснование внезаконных предписаний. При использовании первого приема результатом поиска является законодательное правило, непосредственно регулирующее конкретные жизненные ситуации. При обращении ко второму способу таким итогом выступает юридический принцип.
-
Выживание и прогрессивное развитие государственно организованного общества требует и соблюдения законности, и создания, а также проведения в жизнь внезаконных предписаний. Все это лучше всего достигается двумя способами восполнения пробелов в законодательстве, которые диссертант имено-
1 See: Kelsen H. Pure Theory of Law. Berkeley, 1970. P. 15–16.
вал фиктивным правоприменением путем аналогии права и аналогии закона. Этими приемами и восполняются отмеченные пробелы, и создается видимость реализации правовых норм, на которые даны ссылки в соответствующих внеза-конных предписаниях.
-
Только что упомянутые методы преодоления пробелов в законодательстве отвечают выявленным в настоящем исследовании закономерностям право-восполнительной деятельности. Но последним в разной степени не соответствуют остальные исследуемые приемы. Поэтому их использование отрицательно сказывается на выживании и прогрессивном развитии государственно устроенного общества.
-
В ситуациях, где присутствуют пробелы в законодательстве, позитивное правовое регулирование не привело к созданию каких-либо юридических правил. Отсюда в анализируемых случаях формулирование содержания внеза-конного предписания объективно не подчинено никаким юридическим ограничениям от упомянутых норм.
8. Учет этой закономерности способствует совершенствованию право-
восполнительной работы. Вот почему рекомендуется полное устранение юри
дических стеснений деятельности по преодолению пробелов в законодательстве
в государственно устроенных обществах для наилучшего обеспечения самосо
хранения и прогресса этих государств.
Притом указанная цель получит добавочную гарантию реализации при осуществлении еще одной рекомендации. В государственно организованных обществах следует обязать должностных лиц, занимающихся преодолением пробелов в законодательстве, всегда выполнять такую работу при обнаружении последних. Другое дело, что соответствующие нормы должны устанавливаться лишь в тех отраслях права, в которых правовосполнительная деятельность не запрещена.
Теоретическая и практическая значимость результатов исследования Они способны помочь при совершенствовании отечественного и зарубежного законодательства, а также деятельности исполнительных и судебных
государственных органов. Выводы диссертации с пользой могут быть применены в ходе преподавания и дальнейшей научной разработки способов восполнения пробелов в законодательстве.
Апробация результатов исследования
Диссертация обсуждена на заседании сектора истории государства, права и политических учений Института государства и права РАН. Ее результаты опубликованы. Материалы работы использованы при проведении автором лекций и семинарских занятий со студентами Сибирского федерального университета.
Выводы диссертации изложены на международных научных конференциях. К таким форумам относятся «Ломоносов» (Москва, МГУ, апрель 2009 г.), «Право и процесс в XXI веке: континентальный опыт и перспективы» (Красноярск, СФУ, сентябрь 2011 г.), «Правовая политика и развитие российского законодательства в условиях модернизации» (Красноярск, СФУ, июнь 2012 г.).
Структура диссертации
Работа состоит из девяти разделов. Имеются в виду введение, три главы, объединяющие шесть параграфов, заключение и список использованной литературы.
Исследование пробелов в законодательстве и используемого для их устранения «порядка докладов»
Гражданского процессуального кодекса РФ 2002 г.3. Оно гласит: «Лица, участвующие в деле, обязаны сообщить суду о перемене своего адреса во время производства по делу. При отсутствии такого сообщения судебная повестка или иное судебное извещение посылаются по последнему известному суду месту жительства или месту нахождения адресата и считаются доставленными, хотя бы адресат по этому адресу более не проживает или не находится».
Как отмечал В. К. Бабаев, в обоих приведенных случаях закрепленные в нормах права положения носят фиктивный характер4. В самом деле, утверждение о доставлении судебного извещения, когда его адресат в данном месте не проживает и не находится, является заведомо ложным. То же можно сказать и о дате смерти гражданина, если здесь имеется в виду день вступления в силу решения суда об объявлении его умершим.
Независимо от указанной разницы в понимании юридических фикций, обычно они классифицируются отечественными учеными, исходя из единых критериев. Например, в зависимости от отраслевой принадлежности различают фикции, применяемые в рамках конституционного, гражданского, уголовного права, гражданского процесса и т. д.5. По так называемому «характеру» выделяют фикции в сфере материального и процессуального права6. В соответствии с источником или уровнем закрепления разграничивают фикции, содержащиеся в конституции, законах, подзаконных актах, международно-правовых актах и т. д. . В зависимости от способа регулирования различают положительные и отрицательные фикции2. Первые из них признают реально несуществующие обстоятельства существующими. Пример можно обнаружить в п. 3 ст. 157 Гражданского кодекса РФ, который гласит: «Если наступлению условия [сделки] недобросовестно воспрепятствовала сторона, которой наступление условия невыгодно, то условие признается наступившим».
Отрицательные фикции из этой классификации признают реально существующие обстоятельства несуществующими. Иллюстрация присутствует в ст. 439 Гражданского кодекса РФ. В соответствии с ней «если извещение об отзыве акцепта поступило лицу, направившему оферту, ранее акцепта или одновременно с ним, акцепт считается не полученным»3.
Несмотря на то, что в обсуждаемых правовых нормах закреплены ложные положения, законодатель вовсе не стремится указанным образом ввести кого-либо в заблуждение. Цель таких юридических фикций состоит в ином. По мысли Р. Иеринга, они обеспечивают «легкость и надежность применения абстрактного права к конкретным частным случаям»4 и тем самым его формальную осуществимость5.
Эта теоретическая позиция, безусловно, обоснована. Как отмечал Р. Лукич, посредством юридических фикций «право наиболее легким образом добивается определенных допустимых целей»6. Скажем, лицо, участвующее в деле, может переменить свой адрес и умышленно не сообщить об этом суду. Ясно, что вручить такому субъекту повестку будет невозможно. Решение же суда подлежит безусловной отмене, если дело рассмотрено без лица, не изве 1 См.: Никиташина Н. А. Указ. соч. С. 170; ДжазоянЕ. А. Указ. соч. С. 60-61; Филимонова И. В. Указ. соч.
Классической зарубежной работой XX в., посвященной изучению фикций, является исследование Л. Фуллера «Юридические фикции». Здесь этот американский правовед детально охарактеризовал их место и роль в праве.
По словам Л. Фуллера, фикция есть «либо (1) утверждение, которое провозглашается с полным или частичным осознанием его ложности; либо (2) ложное утверждение, которое несет в себе полезность»2. При анализе приведенных положений может показаться, что автор предложил альтернативные формулировки исследуемого явления. Однако это не так. Л. Фуллер уточнил: если одна из двух частей указанной дефиниции игнорируется, то соответствующее утверждение перестает быть фикцией3.
Отсюда является обоснованным вывод. Согласно взглядам Л. Фуллера, юридическая фикция во всех случаях представляет собой ложное утверждение, которое несет в себе полезность. Притом оно обязательно провозглашается с полным или частичным осознанием его ложности.
Сформулированное Л. Фуллером определение было подвергнуто критике в юридической литературе. Например, как заметил канадский исследователь Я. Керр, «не ясно, каким образом должна интерпретироваться логическая связь двух элементов»4 приведенной дефиниции.
Едва ли с этим утверждением следует согласиться. Как только что отмечено, рассматриваемая связь имеет содержание, позволяющее четко отделить юридическую фикцию от иных правовых явлений.
С точки зрения Я. Керра, анализируемое определение Л. Фуллера имеет еще одну слабость. Последний не объяснил, «что он подразумевает под поняти 1 См.: пп. 2 п. 2 ст. 364 Гражданского процессуального кодекса РФ. Данное критическое замечание также представляется необоснованным. Л. Фуллер, как и любой юрист, имел в виду полезность изучаемого им явления для правового регулирования. Вряд ли ему следовало говорить об этом специально.
Впрочем, в верности только что сформулированного суждения убеждать Я. Керра как-то неудобно. В самом деле, он приводил Л. Фуллеру в качестве образца для подражания определение юридической фикции У. Блэкстона3. Здесь ее существенной характеристикой выступает «полезность» без какой-либо конкретизации. Другие примеры Я. Керра, адресованные Л. Фуллеру для следования, также не содержат детального описания полезности. Скажем, Я. Керр писал о том, что для римских юристов фикция должна быть полезна для обеспечения справедливости; в концепции же Г. С. Мэна — для преодоления жесткости права4.
Отечественный ученый Е. А. Джазоян нашел в определении юридической фикции Л. Фуллера еще два недостатка. Во-первых, «неверно говорить о частичном осознании ошибочности, так как оно должно быть либо полностью ошибочным, либо правдивым, а во вторых, выше уже указывалось на недопустимость использования категории "ложности" или "истинности" к позитивному праву»5.
Первое критическое замечание из сделанных Е. А. Джазояном некорректно хотя бы потому, что разным людям в неодинаковой степени свойственно постигать соответствие или несоответствие действительности одних и тех же конкретных формулировок. Второй же аргумент отмеченного российского исследователя против Л. Фуллера несостоятелен по другой причине.
История законодательного санкционирования судебного преодоления пробелов до конца XIX в
На эту область суверенная власть влияет только своеобразным образом. Устанавливаемые ею в другой сфере юридические предписания, запреты и дозволения человеческих действий сюда не распространяются, позволяя людям произвольное поведение.
В современных государствах поле негативного правового регулирования тем меньше, чем больше суверен предоставляет людям и их коллективам субъективные юридические права по собственному желанию поступать в областях, куда он ранее не вмешивался. При этом суверенная власть берет на себя правовую обязанность обеспечивать здесь свободу адресатов права. Однако и в таких государствах сфера негативного правового регулирования постоянно пополняется. Это происходит в той мере, в какой непрерывно появляются и развиваются ранее неизвестные виды человеческого поведения. Ведь они не подверглись положительному правовому регулированию в ходе предшествующего создания юридических норм.
Когда отмеченная работа по правотворчеству впоследствии оценивается, в продуктах таких усилий нередко обнаруживается то, что препятствует реализации целей суверенной власти. Прежде всего часть результатов деятельности по созданию юридических норм в сфере позитивного правового регулирования невозможно понять. Затем в указанной области некоторые итоги правотворчества противоречат друг другу в такой степени, что являются взаимно исключающими. Далее здесь же отдельные рассматриваемые результаты не могут быть применены на практике без их дополнения другими, которые суверенная власть не сформулировала. Наконец, в сфере негативного правового регулирования некоторые разряды деяний, исходя из целей суверена, следует либо запретить, либо предписать, либо дозволить субъективными правами, установив новые юридические нормы.
Все перечисленные результаты правотворчества, несовместимые с устремлениями суверенной власти, в литературе по правоведению обычно характеризуются как пробелы в действующем законодательстве1. Определить их возможно следующим образом. Пробелы в законодательстве есть результаты правотворчества. Выделенные итоги обнаруживаются в сферах позитивного и негативного правового регулирования. В первой названной области они заключаются в наличии в формальных источниках права суждений, непонятных или взаимно исключающих друг друга, либо нуждающихся для практической реализации в дополнении другими. Во второй сфере эти результаты представлены иными феноменами. Речь идет о присутствии здесь разрядов поступков, которые, исходя из целей суверена, следует упорядочить позитивным правовым регулированием, то есть или запретить, или предписать, или дозволить, сформулировав дополнительные законодательные правила.
Юридические лакуны возникают в силу разных причин. Это и оплошности при правотворчестве, и вещи другого рода. К последним, например, относится то ранее указанное обстоятельство, что суверенная власть не способна полностью предвидеть будущие условия своего функционирования и поэтому заранее установить, какое точно поведение людей в грядущие времена будет соответствовать или противоречить ее целям.
При этом «появление новых видов общественных отношений в сфере правового регулирования — объективная причина. .. Законодатель не в состоянии мгновенно, немедленно реагировать на такие изменения в общественной жизни. Между появлением нового вида общественных отношений и урегулированием его законодателем неизбежен какой-то промежуток времени. Следовательно, пробелы, вызванные развитием общественных отношений, представляют собой нормальное явление... Такие пробелы есть проявление противоречия между системой законодательства и потребностями правового регулирования общественных отношений»2.
По содержанию близка к изложенному перечню классификация анализируемых причин, сформулированная В. И. Акимовым. Он писал следующее. Возможность юридических лакун «обусловлена причинами как объективного, так и субъективного характера. Объективные... вытекают из того, что юридические законы не могут всеобъемлющим образом охватить все конкретное многообразие регулируемых правом общественных отношений... Субъективные... связаны с деятельностью самого законодателя и выражаются либо в допущенных им ошибках, либо в его преднамеренных действиях»3. В последнем случае, между прочим, подразумевается целесообразность «временного сохранения пробелов, когда законодателю приходится иметь дело с недостаточно разработанными вопросами, которые могут быть решены приемлемым образом лишь на основе накопления опыта, развертывания практики»4.
Юридическая лакуна часто определяется специалистами как отсутствие правовой нормы, рассчитанной на упорядочение какой-либо категории случаев,
Сырых В. М. Теория государства и права: учеб. М., 2006. С. 363. когда указанные ситуации нуждаются в правовом регулировании. Например, В. В. Лазарев дал такую дефиницию. Как он писал, «пробелом в праве называется полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, а также иными проявлениями классовой воли, направленной на регулирование жизненных фактов в сфере правового воздействия»
Данный тип дефиниции имеет, по крайней мере, два недостатка. Во-первых, здесь не указывается, что пробел есть один из результатов — наряду с действующими правовыми нормами— уже произведенного правотворчества. Это нужно отметить в определении, ибо проблема юридических лакун возникает и может решаться лишь в связи с упомянутой предшествующей нормотвор-ческой деятельностью.
Во-вторых, только что сформулированный тезис о результатах правотворчества, отсутствующий в рассматриваемой модели дефиниции, не конкретизируется здесь применительно к двум типам правового регулирования, предполагающим наличие юридических лакун. Речь идет о позитивном и негативном. Ими вызываются к жизни существенно отличающиеся друг от друга категории пробелов в законодательстве. Вдобавок в анализируемом типе определения ничего не сказано о том, в чем выражается отсутствие правовой нормы при юридической лакуне. Как уже отмечено, оно проявляется в сферах позитивного и негативного правового регулирования по-разному. Определение юридической лакуны должно давать обо всем этом представление. В противном случае само понятие пробела в законодательстве лишается значительной части свойственного ему специфического содержания.
Современные научные представления о необходимых и существенных связях правовосполнительной деятельности
Охарактеризованные недостатки описанной системы докладов объясняют известный факт. Во многих государствах вместо упомянутого порядка широкое распространение получил иной способ обращения с юридическими лакунами. При использовании этого метода решение по конкретному делу, где оказался выявленным пробел, принимается учреждением, его обнаружившим, без обращения к законодателю. Однако юридическая лакуна тем самым не устраняется. Речь идет об аналогии закона и аналогии права.
В соответствии с этими приемами правового регулирования суверенная власть адресует суду разные порядки действий. Законодательные формулировки одного из них — аналогии закона — чаще всего предполагают, что при отсутствии юридического правила, упорядочивающего рассматриваемый случай, судебный орган обязан применить действующую правовую норму, регламентирующую ситуацию, схожую с анализируемой судом.
Второй порядок должен осуществляться в другой ситуации. Здесь правила, применяемого при аналогии закона, нет. Дела же, как нередко отмечается в законодательстве, должны быть разрешены на основе правовых принципов. Такова аналогия права.
Установить, когда указанные приемы были впервые описаны в литературе по правоведению или воплощены в законодательстве, не удалось. Однако известно, что представление об аналогии закона содержится уже в Дигестах Юстиниана. В частности, в Пандектах отмечено следующее. По словам Саль-вия Юлиана, «не могут все отдельные случаи быть предусмотрены законом или сенатусконсультом. Но когда в каком-либо случае смысл их ясен, то осуществляющий юрисдикцию может применить их к сходным (обстоятельствам) и сообразно с этим вынести решение» анализируемой ситуации, восполнение «пробелов и недостатков в законе путем аналогии допускалось римской юриспруденцией... почти безгранично»1.
К тому же в Древнем Риме «преторы в своей деятельности, по сути, использовали аналогию права, опираясь не на букву закона, а на его дух, т. е. на справедливость»2. Таким образом, по мнению С. А. Марковой-Мурашовой, В. В. Момотова и Г. Д. Улетовой, обеспечивалась «правовая защита новых отношений, еще не урегулированных цивильным правом»3.
В более поздних европейских государствах рассматриваемые приемы правового регулирования нашли свое отражение в законодательстве, по крайней мере, несколько столетий назад. Так, одно из первых упоминаний об аналогии права относится здесь к XV в. Еще Тирольский уголовный устав, принятый в 1499 г., разрешал «судье рассматривать и судить непредусмотренные в нем преступления сообразно с разумом и духом законов»4. Иными словами, предписывалось использование аналогии права5.
По словам Ф.П.Дубровина, только что приведенное «положение»6 из Тирольского уголовного устава 1499 г. «повторяется почти во всех последующих сборниках уголовных законов»7 начала XVI в. «С особенной широтой и подробностью»8 оно «выражено в Landsgerichtsordnung e 1514 г. [Правила судопроизводства для Австрии под Эннсом], 48 которого гласит следующее: "Впрочем, все преступления, как обложенные законом уголовными наказаниями, так и не предусмотренные или недостаточно ясно описанные в этом кодексе, должны быть рассматриваемы и судимы судьями, сообразно с разумом и духом законов"»9.
В государствах, где суверенная власть санкционировала в анализируемой отрасли законодательства аналогию права и закона, был обнаружен весьма «широкий произвол судей при толковании и применении»1 нормативных правовых актов. Он некоторое время служил здесь в качестве причины вытеснения обсуждаемого способа обращения с юридическими лакунами уже охарактеризованным порядком докладов2. Однако эта мера, в немалой степени понизив эффективность правового регулирования в силу ранее отмеченных ее недостатков, имела «мало успеха»3 в деле обеспечения законности при работе судов.
Вот почему в XVIII в. обязанность судебных учреждений восполнять юридические лакуны путем аналогии права и закона была установлена во многих зарубежных европейских уголовных нормативных правовых актах. Скажем, Прусский кодекс 1721 г. требовал от суда вынести приговор на основе юридического принципа справедливости, если рассматриваемое данным судебным органом деяние не объявлялось преступлением в действующем законодательстве4. Баварский кодекс 1751 г. в подобных ситуациях также предписывал применение аналогии права5. Согласно же Австрийскому уголовному кодексу 1768 г. [Терезиане] в упомянутых случаях отчасти нужно было использовать аналогию закона. При этом применившему ее судебному органу следовало представить решение на утверждение в высший суд6.
Отечественный исследователь XVIII в. С. Е. Десницкий предлагал предписать аналогию права и в российском законодательстве. Причем он имел в виду не только уголовные нормативные правовые акты. Размышляя о том, «каким образом судьи должны судить дела криминальные и тяжебные»7, С. Е. Десницкий утверждал: «Всех приключений ни в каком государстве законами ограничить и предвидеть вперед невозможно, того ради необходимость требует в та сийской Империи. СПб., 1905. С. 10. ких непредвиденных случаях дозволить судье решить и судить дела по совести и справедливости, и сколь далеко такое дозволение судьи простираться должно, сие також с осторожностью узаконить должно. О сем обстоятельстве писал один лорд судья господин Кемз в Шотландии целую книгу: Lord Dames es Equity»1.
Правда, это предложение не было поддержано отечественной суверенной властью в лице Екатерины II. Поэтому оно осталось нереализованным в России XVIII в.
Вместе с тем в конце этого и начале следующего столетий приемы аналогии права и закона нашли закрепление в кодифицированных законодательных актах государств зарубежной Европы, содержавших гражданско-правовые нормы. Так, 49 Прусского земского уложения 1794 г.2 гласил: «Если судья не находит закон, который может быть применён для разрешения спорного случая, то он должен по своему наилучшему разумению распознать и применить общие принципы законодательства, а также имеющиеся и принятые по сходным случаям нормативные акты органов исполнительной власти»3. Указанным образом здесь санкционированы оба рассматриваемых приема аналогии. Необходимость же обращения судов только ко второму отражена в 7 Австрийского гражданского уложения 1811 г. Здесь отмечено: «Если случай не может быть решен ни на основании текста, ни на основании естественного смысла закона, то следует принять во внимание подобные, в законах определенно разрешенные, случаи, а также основания других родственных законов. Если вопрос все еще остается сомнительным, то он, по тщательном соображении обстоятельств, должен быть решен на основании естественных принципов права»4.
Иные технические способы восполнения пробелов в законодательстве
Приведенные иллюстрации из правовых нормативных актов и судебной практики позволяют сделать предположение. Оценка в соответствующих документах аналогии права и закона в качестве приемов правоприменения, вероятно, имеет разные причины. Прежде всего не исключено, что авторами соответствующих положений из правовых нормативных актов и решений судов выступали юристы, которые хотя бы частично понимали изложенные в настоящей работе закономерности восполнения юридических лакун.
Такие правоведы, разумеется, осознавали, что приведенные формулировки аналогии права и закона, содержащиеся в правовых нормативных актах и постановлениях судов, явно искажают действительность. Однако эти юристы преднамеренно шли на отмеченные отступления от реальности, преследуя разумную цель. Она заключается в обеспечении выживания и прогрессивного развития государственно организованного общества.
Как уже шла речь, структуры государства, преодолевая юридические лакуны, создают и претворяют в жизнь внезаконные предписания в случаях, которые суверенная власть не предусмотрела в действующем праве. Эти постановления характеризуются тем, что не укладываются в содержание функционирующих правовых норм. Однако законность предполагает обязанность органов государства действовать в соответствии с юридическими правилами.
Поскольку для реализации выделенной цели государственно устроенного общества требуется и принимать внезаконные предписания, и обеспечивать осуществление действующего права, то юристам, как ранее отмечалось, следует найти компромисс между этими императивами. Последний предполагает, что необходимые для выживания и прогрессивного развития государства предписания суверенной власти в конкретных разрешаемых ею делах, несовместимые с действующим правом, формулируются и проводятся в жизнь под видом применения существующих правовых норм. Выражаясь иначе, в рассматриваемой ситуации используется созидательная юридическая фикция.
Такая практика компромисса между обеспечением законности и необходимостью принимать юридические решения, соответствующие непредвиденным в праве обстоятельствам, присутствует в правовом регулировании с давних пор. В классической юриспруденции она является неотъемлемой составной частью концепции «легализма»1, широко распространенной среди юристов стран Западной Европы и США.
По словам Л. Поспишила, речь идет о следующем. «Легализм есть крайний акцент на абстрактных нормах, которые рассматриваются в качестве объективного раскрытия воли законодателя, как исключительное проявление и источник права. Сами отдельные нормы трактуются в виде единственных и конкретных ответов на особенные споры или решений этих разногласий. Стороны споров рассматриваются легалистами как играющие одну роль, а именно ту, которая точно установлена в нормах... Юридический метод легализма, если говорить об идеале легализма, освобождает судью от всей правотворческой деятельности. Его функция по существу состоит в экстраполировании из данного правового дела обязательных "уместных в правовом отношении" черт и в приравнивании получившейся правовой ситуации с той ситуацией в кодифицированных нормах, которая в своих существенных чертах наиболее близко подходит к ней. То, что отсюда следует, — это, по существу, фикция, которой две ситуации буквально рассматриваются идентичными с тем последствием, что постановление нормы (решение и санкция) механически применяется к делу»2.
Причем «из-за сложности социальной жизни предположение легалистов о том, что кодифицированные нормы могут заключать в себе сумму социальных отношений и поведения, остается мифом. Для того чтобы приспособить к праву споры, которые включают отношения и притязания, очевидно не опосредуемые существующими нормами, и одновременно сохранить миф (и догму) полной адекватности действительности кодекса норм, легалисты прибегли к дополнительным методологическим фикциям, которые они назвали аналогиями. По существу, два типа этих фикций были разграничены: analogia legis (аналогия закона), состоящая в разрешении правовой проблемы, не упомянутой в кодификации, путем решения дела на основе принципа, содержащегося в норме, опосредующей "подобную" проблему; и analogia juris (аналогия права), которая помогает решать правовые проблемы, не походящие на любую из тех, которые решены в конкретных нормах, путем применения к ним принципов, которые, как полагают, пропитывают правовую систему как целое.
Легалистическое мышление, — продолжал Л. Поспишил, — не ограничивалось легалистическими школами, которые были заняты рецепцией римского права. Оно, являясь господствующим в европейских континентальных школах правовой философии, а также в судах, оказало влияние в большей или меньшей степени на преобладающую часть правового мышления таких авторов, как Дж. Остин, Э. Рогуин, Г. Кельзен, Д. Колер и других»1.
Легализм и присущее ему понимание аналогии права и закона пользуются охарактеризованным Л. Поспишилом авторитетом и в настоящее время. Так, по утверждению немецкого правоведа К. Кирхнера, в Германии «законность судебных решений основана на конкретизации абстрактных юридических норм, которые сформулированы демократически легитимированным законодателем» . Иными словами, у судов «нет другой основы для законности, чем претворение в жизнь воли законодателя...»3. Однако «очевидно, что, несмотря на подчиненное положение судов, их фактическая власть гораздо больше... Во многих областях гражданского, коммерческого и корпоративного права судьи принимают активное участие в правотворчестве praeter legem, а иногда даже contra legem. До тех пор, пока не вмешивается законодатель или конституционный суд, судебные органы в состоянии формулировать новые юридические правила и доктрины. Но анализ такой созидательной деятельности обнаруживает, что в своей аргументации суды остаются в рамках традиционных правовых концепций. Если даже судьи вырабатывают новые юридические правила, то они пытаются скрыть их под маской аналогий к существующим нормам права или под видом смысла и целей соответствующего закона»1.
Близкой по содержанию точки зрения придерживался и Т. Лундмарк. По словам этого ученого, «в Германии судьи часто обращаются к толкованию законов и их применению по аналогии. Вся эта практика может рассматриваться в качестве способов сокрытия правотворческой деятельности судей под маской юридической аргументации»2. В самом деле, «ссылки на неюридические источники»3 при обосновании судебных решений «нарушили бы традиционную концепцию разделения властей»4.
Из отмеченных черт легализма ясно следующее. Многие приверженцы этого учения не могут не оценивать в качестве верной ранее сформулированную идею, что для выживания и прогресса государства скрытое нарушение суверенной властью законности при восполнении пробела в законодательстве лучше открытого. Поэтому и в правовых нормативных актах, и в судебных решениях они именуют преодоление юридических лакун правоприменительной деятельностью, не относя соответствующие процедуры к таковой по существу.
