Введение к работе
Актуальность темы исследования. Лучшим вариантом для правового регулирования представляется полный охват позитивным правом всех общественных отношений, нуждающихся в правовом опосредовании.
Вместе с тем данная идеальная модель представляется недостижимой ввиду того, что социальная структура общества характеризуется крайней разветвленностью, наличием многочисленных социальных групп (партии, классы, страты и т.д.), являющихся носителем сепаратных и нередко вступающих в противоречие друг с другом интересов. Реализуя свои интересы, данные группы вступают в различные отношения между собой, причем далеко не всегда такие отношения, не противореча законодательству («дозволено все, что прямо не запрещено законом»), урегулированы действующими правовыми нормами. Кроме того, развитие науки, появление новых технологий зачастую также способствуют формированию позитивных отношений, нуждающихся в правовом регулировании, но такого регулирования не получающих.
Однако ситуация, при которой значимые общественные отношения оказываются вне сферы нормативного регулирования, являясь в целом негативным явлением, не означает, что права и законные интересы их участников остаются не защищенными.
Для приведенных случаев законодателем сконструированы нормы, позволяющие применять отдельные правовые предписания по аналогии (ст. 6 Гражданского кодекса Российской Федерации – ГК РФ, ст. 7 Жилищного кодекса Российской Федерации – ЖК РФ, ст. 5 Семейного кодекса Российской Федерации – СК РФ, ст. 11 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации – ГПК РФ, ст. 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации – АПК РФ).
Однако указанные положения законодательства наряду с общей положительной оценкой их существования вызывают серьезные вопросы при их реализации.
Так, перед правоприменителем стоит проблема установления факта пробела в правовом регулировании имущественных и личных неимущественных отношений, решение которой, думается, возможно только в контексте уяснения общего состава традиционных источников гражданского права. Далее, необходимо определиться с вопросом о составе и последовательности применения способов преодоления пробелов в гражданском праве. Имеется неопределенность в уяснении содержания аналогии закона и права, а также их соотношения между собой. Кроме того, отсутствует единство в понимании специальных вопросов применения аналогии закона и права: применение по аналогии норм, устанавливающих юридическую ответственность и ограничивающих права участников гражданского оборота, применение по аналогии норм-фикций и норм-презумпций, использование специальных юридических знаний при решении вопросов аналогии закона и права.
Все изложенное обусловливает необходимость комплексного анализа вопросов применения аналогии закона и аналогии права в качестве способов преодоления пробелов в регулировании гражданских правоотношений.
Степень разработанности темы. Вопросы применения аналогии закона и аналогии права были предметом исследования в юридической литературе, в том числе и отечественных цивилистов, например, В.И Акимова, О.А. Кузнецовой, Т.А. Трубицыной и других авторов.
Кроме того, в разные времена отдельным аспектам данных проблем посвятили свои труды такие ученые, как С.В. Бошно, М.И. Брагинский, Е.В. Васьковский, В.В. Витрянский, Н.Н. Вопленко, О.С. Иоффе, В.В. Лазарев, С.А. Муромцев, А.С. Пиголкин, В.И. Синайский, Ф.В. Тарановский, И.М. Тютрюмов, Г.Ф. Шершеневич, Е.Д. Шиндяпина и другие авторы.
Наконец, в последние годы проблемы применения аналогии закона и аналогии права в различных отраслях отечественного законодательства исследовались в диссертациях В.А. Божка, Л.Е. Кузнецовой, Е.И. Спектор, Д.А. Туманова, Ф.Р. Уранского, Е.Д. Шиндяпиной, которые, несомненно, внесли весомый вклад в развитие юридической науки в части решения вопросов применения аналогии закона и права.
Однако труды многих из указанных авторов написаны преимущественно по смежным с гражданским правом дисциплинам, затронутые в них проблемы не во всех случаях получили комплексное разрешение, применение аналогии закона и права ими не рассматривалось в системе средств преодоления правовых пробелов и в контексте субсидиарного применения нетрадиционных источников гражданского права, что оставляет значительный простор для соответствующих исследований.
Иными словами, при несомненном интересе представителей современной цивилистической науки к аналогии закона и аналогии права, тем не менее, эти институты остаются все же малоизученными. Данные обстоятельства и обусловили как выбор темы настоящего исследования, так и его структуру.
Объект исследования - складывающиеся в ходе юрисдикционной деятельности уполномоченных субъектов отношения по вопросам применения аналогии закона и аналогии права как сложных многогранных явлений, играющих значительную роль в работе механизма гражданско-правового регулирования.
Предмет диссертационного исследования составляют нормы отечественного законодательства, определяющие место аналогии закона и аналогии права в системе средств преодоления пробелов в гражданском праве, а также правоприменительная практика, связанная с использованием таких способов преодоления пробелов в нормативном регулировании, как аналогия закона и аналогия права.
Цели диссертационного исследования заключаются в выявлении содержания аналогии закона и аналогии права, установлении их места в системе средств преодоления пробелов гражданского права, анализе вопросов их применения к гражданским правоотношениям; сформулировать предложения по дополнению и уточнению норм законодательства РФ, на основе которых применяется аналогия закона и аналогия права.
Для достижения названных целей в ходе исследования были поставлены следующие исследовательские задачи:
– выявление основных признаков и формулирование общетеоретического понятия пробела в гражданском праве;
– определение системы средств преодоления пробелов в гражданском праве, уяснение соотношения элементов этой системы;
– определение общего механизма применения аналогии закона и аналогии права к неурегулированным позитивным правом гражданско-правовым отношениям;
– проведение исторического анализа применения аналогии закона и аналогии права в дореволюционной России;
– решение специальных вопросов применения аналогии закона и аналогии права (применение по аналогии норм, устанавливающих юридическую ответственность и ограничивающих права участников гражданского оборота, применение по аналогии норм-фикций и норм-презумпций, использование специальных юридических знаний при решении вопросов аналогии закона и т.д.);
– проведение сравнительного анализа законодательной регламентации применения аналогии закона и аналогии права в различных государствах, оценка возможностей использования позитивного опыта для отечественного гражданского права;
– выдвижение предложений по совершенствованию судебной практики в контексте применения аналогии закона и аналогии права;
– формулирование предложений по совершенствованию законодательства Российской Федерации.
Методологические и теоретические основы исследования. В ходе диссертационного исследования автором были использованы различные общенаучные, частные и специальные методы познания, а именно: диалектический, исторический, логический, системный, сравнительно-правовой, конкретно-социологический, формально-юридический и другие.
Теоретическую основу диссертации составили труды видных российских правоведов по теории права, по отраслевым юридическим наукам изысканий (по гражданскому, трудовому, гражданскому процессуальному, арбитражному процессуальному, уголовному, налоговому, административному праву и т. д.).
Так, при анализе затронутых в работе вопросов диссертантом активно использовались труды таких авторов, как А.И. Абрамова, А.А. Акатов, Н.Г. Александров, C.С. Алексеев, М. Алиэскеров, А.А. Анферов, Г.П. Арефьев, В.В. Архипов, Э.Б. Атаманова, В.К. Бабаев, З.С Байниязова, Д.А. Басангов, А.К. Безина, А.А. Белкин, А.Ю. Блинова, Е.А. Богатых, А.Д. Бойков, С.В. Бошно, Н.А Бриллиантова, В.В. Бутнев, Е.В. Вавилин, Н.В. Варламова, И.Г. Вахнин, А.Б. Венгеров, С.И. Вильнянский, П.Г. Виноградов, Н.В. Витрук, В.В. Витрянский, Н.С. Волкова, В.П. Воложанин, Н.Н. Вопленко, Г.А. Гаджиев, А.Ф. Галузин, В.П. Грибанов, П.А. Гук, В.И. Данилин, Г.И. Денисов, Н.А. Дмитрик, Е.А. Ершова, В.М. Жуйков, О.В. Зайцев, С.Л. Зивс, О.С. Иоффе, В.Б. Исаков, Д.В. Калашников, О.Ю. Климцева, В.Н. Козлова, Е.В. Колесников, А.Р. Корнилов, В.А. Кряжков, А. Кузнецов, О.А. Кузнецова, О.А. Красавчиков, В.Л. Кулапов, В.В. Лазарев, Л.В. Лазарев, В.А. Леонтьевский, В.М. Левченко, В.И. Леушин, Р.З. Лившиц, Г. Лобанов, Р.К. Лотфуллин, Е.А. Лукьянова, Н.С. Малеин, В.В. Мальцев, М. Митюков, А.И. Мелихов, А.А. Мохов, В.С. Нерсесянц, В.И Никитинский, В.А. Новицкий, И.Б. Новицкий, К.К. Панько, В.В. Петров, А.С. Пиголкин, П.А. Поляков, Н.Н. Полянский, А.И. Поротиков, Т.А. Пытикова, Т.Н. Рахманина, С.И Реутов, В.В. Ровный, А.П. Рожнов, В.П. Рябцев, Г.А. Свердлык, И.Н. Сенякин, А.П. Сергеев, И.С. Самощенко, В.Н. Синюков, Е.И. Спектор, Э.Л. Страунинг, В.М. Сырых, Ю.К. Толстой, Т.А. Трубицына, Д.А. Туманов, М.Х. Фарукшин, Р.О. Халфина, В.Н. Черкесов, Д.М. Чечот, М.С. Шакарян, А.Ф. Шебанов, Е.Д. Шиндяпина, Т.И. Шулепова, П. Яни, Т.С. Яценко и др.
Применение сравнительно-исторического метода исследования предопределило в том числе использование работ дореволюционных ученых, в которых содержатся передовые для XIX века правовые идеи. Так, диссертантом задействованы труды К.Н. Анненкова, Г.Ф. Шершеневича, Д.И. Мейера, Е.В. Васьковского, Ю.С. Гамбарова, А.Х. Гольмстена, А.М. Гуляева, К. Малышева, С.А. Муромцева, Н.И. Нерсесова, Л.И. Петражицкого, Н.К. Ренненкампфа, В.И. Синайского, Ф.В. Тарановского, Е. Трубецкого, И.М. Тютрюмова, В.М. Хвостова, П. Цитовича, и др.
Также при написании работы была привлечена и литература по философии, логике, социологии, и филологии, в той или иной мере относящаяся к затронутой при написании диссертации проблематике.
Нормативную и эмпирическую базу исследования составили Конституция Российской Федерации, действующее федеральное законодательство России, правовые акты федеральных органов исполнительной власти и органов местного самоуправления, материалы судебной практики, обобщенные статистические данные, полученные автором в результате выборочного изучения рассмотренных судами Волгограда и Волгоградской области архивных гражданских дел, а также результаты социологических исследований, опубликованные в периодической печати и полученные автором по результатам проведенных им опросов практических работников (судей, адвокатов, работников юридических служб предприятий и организаций), личный опыт работы автора в сфере правоприменения.
Кроме того, в процессе написания диссертации активно использовались зарубежные нормативно-правовые акты, а также законодательные документы дореволюционной России.
Научная новизна исследования состоит в комплексном общетеоретическом исследовании проблем преодоления пробелов в правовом регулировании гражданско-правовых отношений. Автор выделяет основные признаки таких пробелов, формулирует их дефиницию, определяет систему способов преодоления пробелов в гражданском праве, их иерархию и соотношение между собой.
Диссертант анализирует и конкретные проблемы применения аналогии закона и аналогии права при преодолении пробелов в регулировании не безразличных для права отношений, предлагает авторские варианты разрешения конкретных теоретических и практических вопросов.
С учетом природы практики правоприменения автором предлагаются изменения к действующему законодательству РФ с целью более полного и упорядоченного учета потенциала аналогии закона и аналогии права.
На защиту выносятся следующие основные выводы и положения:
1. Под пробелом в гражданском праве предлагается понимать отсутствие в действующих нормативных правовых актах, отвечающих всем формальным и содержательным требованиям, нормы, необходимой для применения к конкретным сложившимся имущественным и личным неимущественным отношениям участников гражданского оборота, нуждающимся в правовом регулировании.
2. Преодоление пробела в гражданско-правовом регулировании имущественных и личных неимущественных отношений есть властная правоприменительная деятельность юрисдикционных органов, направленная на разрешение юридического конфликта в условиях отсутствия нормы, регулирующей спорные отношения, посредством использования нетрадиционных источников гражданского права, а также аналогии закона и аналогии права.
3. К неурегулированным отношениям, составляющим предмет гражданского права, по аналогии могут быть применены не только нормы гражданского законодательства, но и иные правовые нормы, регламентирующие сходные правовые отношения, за исключением норм, рассчитанных исключительно на регулирование публичных отношений.
4. В порядке аналогии закона недопустимо применение гражданско-правовых норм либо норм иных отраслей права, устанавливающих юридическую ответственность или ограничивающих права субъектов имущественных и личных неимущественных отношений, поскольку правонарушением является конкретное деяние, предусмотренное соответствующим правовым актом, а применение охранительных гражданско-правовых норм должно основываться исключительно на законе и санкционируемых законом правовых актах (например, на договорах).
5. Применение по аналогии гражданско-правовых норм-фикций является недопустимым, поскольку такие нормы, во-первых, вводят в процесс реализации права не предусмотренные им юридические факты, причем рассчитанные на конкретные правоотношения, и, во-вторых, адресованы исключительно правоприменителю, которому предписывается конкретный вариант оценки соответствующего юридического факта.
6. В порядке аналогии закона допустимо применение не только норм, содержащихся в позитивных правовых актах, но и норм, выработанных в рамках нетрадиционных источников права, которые субсидиарно привлекаются к регулированию имущественных и личных неимущественных отношений (судебная практика и обычай делового оборота).
7. В настоящее время имеются все предпосылки для привлечения в гражданский и арбитражный процесс специальных юридических знаний, которые могут быть использованы в том числе для установления факта пробела в гражданско-правовом регулировании имущественных и личных неимущественных отношений, содержания и распространенности обычая делового оборота, сходства юридических отношений и т.д. Этому не препятствуют и нормы ГПК РФ и АПК РФ о назначении экспертизы, поскольку они прямо не ограничивают так называемые «специальные знания» только знаниями, лежащими вне сферы юриспруденции.
8. В действующее законодательство РФ необходимо внести следующие изменения:
8.1. Пункт 1 статьи 1 ГК РФ изложить в следующей редакции:
«1. Гражданское законодательство основывается на принципах добросовестности, разумности, равенства участников гражданских отношений, свободного осуществления гражданских прав, в том числе права на их защиту, а также недопустимости произвольного вмешательства в хозяйственный оборот и частные дела»
8.2. Статью 5 ГК РФ изложить в следующей редакции:
«Статья 5. Судебная практика и обычаи делового оборота.
1. В целях единообразного толкования и применения гражданского законодательства в случае его неясности, противоречивости или неполноты во внимание принимается правовая позиция, выраженная в решениях, определениях и постановлениях Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, а также в информационных документах (обзоры, письма, постановления) данных судебных инстанций.
2. Обычаем делового оборота является не предусмотренное нормами законодательства правило, сложившееся и широко применяемое в определенной сфере имущественного оборота в течение длительного промежутка времени для целей регулирования соответствующих гражданских отношений.
3. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются».
8.3. Статью 6 ГК РФ изложить в следующей редакции:
«Статья 6. Аналогия закона и аналогия права.
1. Гражданину или юридическому лицу не может быть отказано в защите их гражданских прав под предлогом неполноты, противоречивости или неясности правовых норм.
2. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). Не допускается применение по аналогии норм, устанавливающих ответственность или ограничивающих права участников гражданского оборота.
3. При невозможности применения аналогии закона права и обязанности участников гражданского оборота определяются исходя из общих принципов гражданского законодательства, закрепленных в пункте 1 статьи 1 настоящего Кодекса, а также общеправовых принципов гуманизма и справедливости (аналогия права)».
8.4. Пункт 3 статьи 11 ГПК РФ дополнить новым первым предложением в следующей редакции:
«Суд не вправе отказать в разрешении спора под предлогом неполноты, противоречивости или неясности правовых норм, регулирующих спорное правоотношение».
Аналогичное правило следует закрепить и в ч. 6 ст. 13 АПК РФ.
Значимость результатов исследования определяется тем, что оно посвящено одной из актуальных проблем цивилистики – проблеме применения аналогии закона и аналогии права в системе способов преодоления пробелов в регулировании имущественных и личных неимущественных отношений, роли и значению аналогии закона и права в функционировании механизма гражданско-правового регулирования общественных отношений, основанных на равенстве субъектов и автономии их воли. Успешное комплексное исследование проблем применения аналогии закона и аналогии права имеет и большое прикладное значение.
Теоретическое значение исследования определяется:
– рассмотрением аналогии закона и аналогии права в контексте способов преодоления пробелов в гражданско-правовом регулировании и, прежде всего, в аспекте системы нетрадиционных юридических источников гражданского права;
– решением теоретических вопросов применения аналогии закона и аналогии права.
Сформулированные понятия, выделенные их основные существенные признаки, предложенные автором варианты решения стоящих перед наукой и практикой вопросов могут использоваться в процессе последующих разработок затронутых в работе и смежных проблем гражданского права, теории государства и права, а также в процессе преподавания общетеоретических и отраслевых наук юридического цикла.
Практическое значение исследования определяется:
– систематизацией знаний о пробелах в гражданском праве и способах их преодоления;
– внесением предложений по корректировке существующей правоприменительной практики с целью адекватного применения имеющихся правовых средств преодоления пробелов в гражданско-правовом регулировании;
– внесением предложений по дополнению и изменению действующего федерального законодательства с целью совершенствования системы способов преодоления пробелов в гражданском праве.
Апробация и практическая реализация результатов исследования. Результаты исследования отражены в печатных публикациях автора, в том числе в изданиях, рекомендованных ВАК России, внедрены в практическую деятельность судов Волгоградской области.
Объем и структура диссертации определяются целями и задачами исследования и подчинены логике изложения материала. Работа состоит из введения, трех глав, объединяющих пять параграфов, заключения, списка использованных источников и литературы и приложений.
