Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Институциональная недостаточность как явление современного административного права 19
1. Сущность и основные параметры институциональной недостаточности как категории современного права 19
2. Институциональная недостаточность как явление административно-правового регулирования: обоснование необходимости и значение доктринального определения и развития 38
3. Институциональная недостаточность и иные «правовые негативы» в административном праве (пробелы права, юридические коллизии, конфликт интересов) 53
Глава 2. Особенности и проблематика институциональной недостаточности военного права как формирующейся подотрасли административного права 75
1. Военное право в системе административного права 75
2. Содержание и структурные особенности военного права как формирующейся подотрасли административного права 87
3. Проблемы и особенности институциональной недостаточности военного права 98
Глава 3. Преодоление институциональной недостаточности военного права как важнейшее условие эффективной реализации института государственной военной службы 113
1. Организационно-правовые основы и особенности административно-правового регулирования военной государственной службы как предпосылки институциональной недостаточности 113
2. Содержательные аспекты институциональной недостаточности института государственной военной службы 130
3. Преодоление институциональной недостаточности военного права как важнейшее условие эффективного регулирования военной службы: способы и формы преодоления институциональной недостаточности 142
Глава 4. Мировой опыт преодоления институциональной недостаточности: формы, способы и анализ эффективности 164
1. Институциональная недостаточность как юридическая категория в правовых доктринах зарубежных стран 164
2. Основные проблемы институциональной недостаточности военного права и способы их преодоления в зарубежном праве 186
3. Сравнительно-правовой анализ отечественного и зарубежного опыта преодоления институциональной недостаточности военного права 198
заключение 208
список использованных нормативных актов и
литературы 215
приложения
- Сущность и основные параметры институциональной недостаточности как категории современного права
- Военное право в системе административного права
- Организационно-правовые основы и особенности административно-правового регулирования военной государственной службы как предпосылки институциональной недостаточности
- Институциональная недостаточность как юридическая категория в правовых доктринах зарубежных стран
Введение к работе
Актуальность исследования. Сегодня в России, пожалуй, не найдется ни одного человека, не слышавшего о многоплановых проблемах, которые испытывает военная организация государства. Телевидение, многочисленные СМИ обращают наше внимание на важность данных вопросов, а также отражают бурные процессы преобразований в недрах этого государственного института.
В то же время если обратиться к истории обновленной России, то станет понятно, что курс на начало институциональных преобразований в военной сфере был взят еще в середине 90-х гг. прошлого столетия. Как видим, более чем за двадцать лет достичь каких-либо значительных успехов не удалось. Почему? Вероятно, потому, как точно было замечено в одной из публикаций в журнале «Новое время», что реформа идет «без рецепта» . То есть «рецептом» должно стать не просто волевое, пусть даже коллегиально принятое, решение политико-административного характера, а целый комплекс программно-правовых документов, концепций, нормативных актов, прошедших через обсуждение и одобрение Государственной Думой и Советом Федерации Федерального Собрания Российской Федерации, Общественной палатой, Академией военных наук и др. Только так можно создать эффективную систему правового регулирования в сфере обеспечения военной безопасности государства, образованную совокупностью нормативно-правовых актов и действенными механизмами их реализации. Необходимость создания такой системы очевидна: ведь только Вооруженные Силы Российской Федерации насчитывают сегодня более 1 млн. граждан. При сопоставлении с общей численностью населения России получается, что, например, к военной службе в рядах Вооруженных Сил имеет отношение примерно каждый 27-й трудоспособный мужчина. Эта цифра будет еще более внушительной, если учесть, что в соответствии с Федеральным законом от 28 марта 1998 г. № 53-
1 См.: Воронов В. В. Без рецепта военной реформы нет и не будет // Новое время. 2003. № 18. С. 6.
ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» военная служба подразумевается также во внутренних войсках Министерства внутренних дел Российской Федерации, в войсках гражданской обороны, инженерно-технических и дорожно-строительных воинских формированиях при федеральных органах исполнительной власти, Службе внешней разведки Российской Федерации, органах Федеральной службы безопасности, Федеральном органе специальной связи и информации, Федеральных органах государственной охраны, Федеральном органе обеспечения мобилизационной подготовки органов государственной власти Российской Федерации, воинских подразделениях Федеральной противопожарной службы.
Изучая зарубежный опыт реформ в военной области, некоторые российские исследователи в начале 90-х гг. отмечали, что проблема правовой неурегулированности в вопросах функционирования военной организации государства может легко перерасти в проблему политического характера, стать объектом злостных спекуляций, попыток поставить под угрозу полити-ческую стабильность страны на ответственном этапе ее истории . Это утверждение не потеряло своей актуальности и в настоящее время. При этом статус совокупности правовых институтов, именуемых «военным правом», в
1 См.: О воинской обязанности и военной службе : Федер. закон от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ с изм. и доп.
от 7 августа 2000 г. № 122-ФЗ, от 7 ноября 2000 г. № 135-ФЗ, от 12 февраля 2001 г. № 15-ФЗ, от 12 февраля
2001 г. № 16-ФЗ, от 19 июля 2001 г. № 102-ФЗ, от 13 февраля 2002 г. № 20-ФЗ, от 21 мая 2002 г. № 56-ФЗ,
от 28 июня 2002 г. № 75-ФЗ, от 25 июля 2002 г. № 112-ФЗ, от 25 июля 2002 г. № 113-ФЗ, от 25 июля 2002 г.
№ 116-ФЗ, от 30 декабря 2002 г. № 186-ФЗ, от 22 февраля 2003 г. № 27-ФЗ, от 30 июня 2003 г. № 86-ФЗ, от
11 ноября 2003 г. № 141-ФЗ, от 22 февраля 2004 г. № 4-ФЗ, от 22 апреля 2004 г. № 20-ФЗ, от 26 апреля
г. № 29-ФЗ, от 19 июня 2004 г. № 53-ФЗ, от 29 июня 2004 г. № 58-ФЗ, от 22 августа 2004 г. № 122-ФЗ, от 1 декабря 2004 г. № 149-ФЗ, от 7 марта 2005 г. № 15-ФЗ, от 1 апреля 2005 г. № 27-ФЗ, от 30 июня 2005 г. № 77-ФЗ, от 15 июля 2005 г. № 86-ФЗ, от 21 июля 2005 г. № 99-ФЗ, от 21 июля 2005 г. № 100-ФЗ, от 30 сентября 2005 г. № 125-ФЗ, от 17 октября 2005 г. № 130-ФЗ, от 2 декабря 2005 г. № 149-ФЗ, от 31 декабря
г. № 199-ФЗ, от 31 декабря 2005 г. № 211-ФЗ, от 11 марта 2006 г. № 37-ФЗ, от 4 мая 2006 г. № 61-ФЗ, от 3 июля 2006 г. № 96-ФЗ, от 6 июля 2006 г. № 103-ФЗ, от 6 июля 2006 г. № 104-ФЗ (ред. 24 октября
г.), от 6 июля 2006 г. № 105-ФЗ, от 2 октября 2006 г. № 159-ФЗ, от 25 октября 2006 г. № 169-ФЗ, от 4 декабря 2006 г. № 203-ФЗ, от 6 января 2007 г. № 3-ФЗ, от 12 апреля 2007 г. № 50-ФЗ, от 24 июля 2007 г. № 214-ФЗ, от 30 октября 2007 г. № 241-ФЗ, от 1 декабря 2007 г. № 309-ФЗ, от 1 декабря 2007 г. № 313-ФЗ, от 4 декабря 2007 г. № 328-ФЗ, от 23 июля 2008 г. № 160-ФЗ, от 3 декабря 2008 г. № 248-ФЗ, от 25 декабря
г. № 280-ФЗ, от 21 декабря 2009 г. № 328-ФЗ, с изм., внесенным Федеральным законом от 23 декабря 2003 г. № 186-ФЗ)//Собр. законодательства Рос. Федерации. - 1998.-№ 13.-Ст. 1475;-№ 30.-Ст. 3613; 2000. - № 33. - Ст. 3348; № 46. - Ст. 4537; 2001. - № 7. - Ст. 620; - № 30. - Ст. 3061; 2002. - № 26. - Ст. 2521; -№ 30. - Ст. 3029, 3033; 2003. -№ 1. - Ст. 1; № 27. - Ст. 2700; № 46. - Ст. 4437; 2004. -№ 18. - Ст.
1687; № 25. - Ст. 2484; № 35. - Ст. 3607; № 49. - Ст. 4848; 2005. - № 14. - Ст. 1212; 2006. - № 11. - Ст.
1148; № 29. - Ст. 3122, 3123; 2007. -№ 50. - Ст. 6241; 2008. -№ 49. - Ст. 5746; № 52 (ч.1). - Ст. 6235; 2009. -№ 52 (ч.1). - Ст. 6404. Далее Федеральный закон «О воинской обязанности и военной службе».
2 См.: Арбатов ГА. Что дала военная реформа американцам//Известия. 1990.21 июля.
правовой системе России до сих пор не является однозначно определенным. По мнению автора, названная проблема является одной из наиболее существенных, и первыми шагами на пути ее преодоления должны стать систематизация существующего военного законодательства и приведение его к «новому институциональному облику».
Вместе с тем следует отметить, что теория институционального развития - общеизвестный, но при этом малоизученный подход в теории права в целом. Именно исследователи права впервые, более чем полтора столетия назад, ввели в оборот понятие «институт», однако свое современное развитие оно получило в рамках преимущественно социальных и экономических наук. В результате сегодня достаточно уверенно можно говорить лишь о том, что правовые институты - это объективная реальность и одновременно искусственное образование, появившееся по воле человека и нашедшее отражение в его сознании. Как представляется автору, это недопустимо ограниченный взгляд на правовые институты и еще один довод в пользу актуальности данного диссертационного исследования.
Поиск ответов на вопрос о возможных путях достижения институционального совершенства права - это ключевая проблема, поднимаемая в данной диссертационной работе. Исследуя ее, автор видит одной из важнейших целей исследования - доктринальное определение институциональной недостаточности как новой правовой категории, вводимой в правовой оборот с целью создания в дальнейшем эффективных механизмов, которые могут быть использованы для преодоления проблем институционального развития в различных отраслях права. Институциональная недостаточность - качественный показатель, который не следует воспринимать исключительно с позиций негативной оценки функционирования правовых институтов, подотрасли или отрасли права в целом. Предлагаемая правовая категория будет использована как инструмент определения параметров эффективности права,
7 выявления наиболее проблемных его норм и институтов, а также преодоления существующих препятствий их эффективного функционирования.
Особую значимость указанные институциональные аспекты обретают в сфере государственного управления. Однако сфера управляющей деятельности государства настолько обширна, что с течением времени в отраслевых границах административного права стали образовываться отдельные подотрасли, регулирующие относительно самостоятельные и специфические общественные отношения в различных сферах государственного управления, не обладающие при этом необходимыми признаками самостоятельной отрасли права. К числу таковых автором было отнесено, в частности, военное право.
Следует признать, что идея восприятия обособленного положения совокупности правовых норм и институтов, регулирующих отношения в сфере обеспечения военной безопасности государства, не нова. Впервые в отечественной правовой науке термин «военная администрация» в отношении указанной совокупности правовых норм использовал профессор А. Греков в 1908 году. В настоящее время тенденция к разрастанию правового поля и сложный характер динамики развития общественных отношений привели к тому, что существуют уже как минимум две основные концепции восприятия военного права:
военное право - как самостоятельная отрасль права;
военное право — как трансграничная (смежная) отрасль права.
В данном исследовании автором выдвигается или скорее возрождается, спустя почти сто лет, в новом контексте новая концепция — военное право как подотрасль административного права.
Вопрос об установлении системного положения чрезвычайно важен для последующего анализа эффективности функционирования всей совокупности правовых институтов, образующих военное право. Ведь, как известно, в случае неверного определения статуса той или иной совокупности институ-
8 тов права в системе права последует неадекватное восприятие ее предметной
области и свойственных ей методов, в результате — непропорциональное нормативное конструирование и как следствие — развитие норм и институтов, не реализующих реально свои положения. С другой стороны, при «размывании» объекта и предметной области по другим смежным отраслям появляется опасность неадекватного правового регулирования, возникают сложности с установлением истинных причин институционального несовершенства.
Таким образом, анализ сложившейся ситуации позволил сделать вывод об актуальности темы диссертации, которая обусловлена следующими об-стояте л ьствам и:
во-первых, в настоящее время в правовом обороте отсутствует какое-либо адекватное терминологическое описание уровня развития и качества функционирования отдельных институтов права или их совокупности;
во-вторых, для оценки эффективности функционирования правовых институтов зачастую требуется предварительное установление их истинного статуса в системе права, в частности, речь идет о статусе военного права, которое на данном этапе развития, по мнению автора, следует определять как подотрасль административного права;
- в-третьих, ввиду отсутствия собственных методологических подхо
дов, современных правовых принципов построения и функционирования, а
также последующей оценки эффективности ключевых структур военной ор
ганизации государства происходит ярко выраженное заимствование ее не
адаптированных зарубежных образцов, негативным следствием чего является
продолжающийся более 20 лет период реформирования одного из важней
ших институтов в деятельности государства — института обеспечения воен
ной безопасности государства.
Состояние научной разработанности темы исследования. Проблемы эффективности правового управления и правового регулирования в сфере действия норм административного права неоднократно становились предме-
том исследования ученых. Большое внимание проблемам эффективности
правовых норм уделяли в конце 70-х — начале 80-х гг. прошлого столетия
B. В. Глазырин, Д. А. Керимов, В. Н. Кудрявцев, М. П. Лебедев, В. И. Ники
тинский, А. С. Пашков, И. С. Самощенко, Л. И. Спиридонов, Э. А. Фомин,
А. П. Шергин, Л. С. Явич и другие авторы. Некоторые аспекты эффективно
сти правовых норм исследовались в начале XXI в. в трудах С. А. Жинкина и
C. В. Полениной. Вместе с тем каких-либо значительных исследований по
установлению критериев эффективности правового регулирования в таких
специфических областях, как военное право, в последние десятилетия не
проводилось.
Фундаментальные исследования государственной службы, в том числе и государственной военной службы, были проведены учеными-административистами — Г. В. Атаманчуком, И. А. Василенко, Н. И. Глазуновой, Ю. Н. Стариловым и др. Следует отдать должное таким современным исследователям как В. К. Белов, А. Ф. Воронов, Е. Н. Голенко, В. М. Корякин, А. В. Кудашкин, К. В. Фатеев, в работах которых рассматривались отдельные проблемные вопросы правового регулирования в военно-правовой сфере. Однако в подавляющем большинстве этих работ затрагивались так называемые «социально значимые» темы: проблемы социального обеспечения (обеспечение военнослужащих и членов их семей жилыми помещениями, пенсионное обеспечение, льготы), порядок поступления на военную службу и порядок увольнения с военной службы, уголовная и материальная ответственность военнослужащих, проблемы административно-правового статуса военнослужащего и др. Складывается впечатление, что на современном этапе в научных кругах интерес к более глубоким теоретическим исследованиям военного права угасает.
Объектом исследования является складывающаяся институциональная недостаточность правового обеспечения государственного управления в сфере военной безопасности государства.
10 Предметом исследования выступают:
во-первых, правовые нормы, определяющие понятие, сущность и разносторонние аспекты государственного управления в сфере военной безопасности;
во-вторых, доктринальные теории отечественных и зарубежных исследователей, раскрывающие сущность государственного управления в сфере обеспечения военной безопасности;
в-третьих, теория институционального развития, ее составляющая в теории права в целом, и теории военного права в частности;
в-четвертых, отечественная и зарубежная практика разработки, принятия и реализации норм военного права.
Предметом исследования стали также закономерности, влияющие на эффективность действующих норм военного права, различные теоретические аспекты обозначенной совокупности правовых институтов (понятие, сущность, положение в системе права, проблемы формирования, развития и совершенствования законодательства).
Цель и задачи исследования. Основной целью настоящей работы является комплексное исследование возможностей по преодолению институционального несовершенства правового обеспечения военной безопасности государства. Ее особенности проявляются в характере определенных исследовательских задач:
во-первых, проанализировать сущность и основные параметры институциональной недостаточности как категории современного права, а также обосновать необходимость доктринального развития вновь вводимой правовой категории;
во-вторых, исследовать основные положения теории военного права в части, касающейся вопросов о его современном статусе в системе права, на основе чего предложить и обосновать собственную концепцию, согласно ко-
торой военное право представляет собой подотрасль административного права;
в-третьих, в целях установления критериев эффективности функционирования военного права как подотрасли административного права обосновать и использовать новую правую категорию — институциональная недостаточность;
в-четвертых, используя предлагаемую новую правовую категорию, характеризующую эффективность правового регулирования, исследовать военное право как подотрасль административного права, выявить его структурные особенности, основные проблемы и тенденции развития институтов военного права в целом;
в-пятых, с использованием вновь вводимой правовой категории «институциональная недостаточность» провести анализ отечественного и зарубежного опыта в определении, преодолении и предупреждении проблем институционального развития исследуемой подотрасли права, регулирующей отношения в сфере обеспечения национальной безопасности.
Методологической основой исследования являются общенаучные и частнонаучные методы: метод материалистической диалектики; формальнологический метод; сравнительно-правовой метод; метод системно-структурного анализа и синтеза; юридическое моделирование; статистический метод; метод толкования; ретроспективный и социологический методы. Использование этих методов позволило всесторонне и комплексно изучить проблему, сделать обобщения и выводы.
Теоретическую базу диссертации составляют труды ученых-административистов, таких как А. П. Алехин, Г. В. Атаманчук, Д. Н. Бахрах, В. В. Глазырин, А. М. Добровольский, Д. А. Керимов, В. Н. Кудрявцев, М. П. Лебедев, В. И. Никитинский, А. С. Пашков, И. С. Самощенко, Л. И. Спиридонов, Ю. Н. Старилов, Э. А. Фомин, Н. Ю. Хаманева, А. П. Шергин, Л. С. Явич и др. Значительная часть исследования содержит
12 анализ теоретических позиций и взглядов таких признанных учёных-практиков в области государственного управления и управления в сфере обеспечения военной безопасности государства как В. К. Белов, А. Ф. Воронов, Н. И. Глазунова, Е. Н. Голенко, А. В. Кудашкин, В. М. Корякин, К. В. Фатеев и др.
Нормативную и эмпирическую базу исследования составляют Конституция Российской Федерации, федеральные законы, подзаконные нормативные правовые акты всех уровней. В работе осуществлен анализ некоторых проектов нормативных правовых (в том числе законодательных) актов.
Эмпирическую базу диссертационного исследования образуют:
анализ административно-правовой и судебной практики, данные социологических опросов, ориентированных на исследование проблемных вопросов военно-правовой сферы проводимых ВЦИОМ, Фондом «Общественное мнение», Аналитическим центром Юрия Левады - «Левада-Центр» за период 2006 - 2009 гг.;
статистические данные по обращениям граждан (преимущественно военнослужащих постоянного состава воинских частей и лиц, уволенных с военной службы) в консультационный отдел журнала «Право в Вооруженных Силах» в 2007 г.;
данные собственных социологических опросов, проводившихся с 2000 по 2009 гг. среди переменного состава Военного авиационного инженерного университета (г. Воронеж).
Эмпирическую базу дополняют также материалы публикаций средств массовой информации, Интернет-ресурсы. При написании работы автором использовался личный 24-летний опыт государственной военной службы, приобретенный на должностях командного и педагогического состава.
Научная и практическая новизна исследования.
Настоящая диссертационная работа представляет собой одно из первых комплексных исследований проблем правового обеспечения государственно-
13 го управления в сфере обеспечения военной безопасности, проводимое с использованием вновь вводимой правовой категории - «институциональная недостаточность».
Новизна диссертационной работы проявляется и в том, что государственное управление в сфере обеспечения военной безопасности рассматривается через призму восприятия совокупности его правовых институтов, т.е. военного права как подотрасли административного права.
В диссертационном исследовании предлагается общее определение институциональной недостаточности как явления современного административного права, а также охарактеризовано ее проявление в одной из подотраслей административного права — военном праве. Близкую по существу вопроса позицию о статусе военного права высказал более ста лет назад профессор А. Греков в монографии «Правовое положение армии в государстве». В частности, он отмечал, что армия представляет собой государственное учреждение, следовательно, она должна быть изучаема с той же точки зрения, с которой изучается и само государство, — с юридической. При этом наукой, к кругу которой может быть отнесено такое изучение вооруженной силы, является военно-административное право.
Кроме того, в диссертации значительное внимание уделено рассмотрению мирового опыта по преодолению правовых проблем административно-правового управления и регулирования, в частности преодоления институциональной недостаточности в сфере обеспечения военной безопасности государства.
На защиту выносятся положения, являющиеся новыми или имеющие элементы новизны:
1. Установлено, что проблема исследования эффективности действия правовых норм объективно нуждается в дополнительном развитии, очередным этапом которого, является введение в правовой оборот категории «институциональная недостаточность». Предлагаемая новая правовая категория,
14 несмотря на терминологическую близость с одноименной конструкцией, используемой уже довольно продолжительное время социологами и экономистами, обладает необходимым набором признаков самостоятельности.
Обоснована необходимость доктринального определения и последующего развития новой правовой категории «институциональная недостаточность», охарактеризованы ее основные параметрические особенности, проявляющиеся в административном праве.
Обосновывается предположение о взаимной связи институциональной недостаточности как явления, присущего современному этапу развития административного права, с известными нам ранее «классическими» правовыми «негативами»: пробелами в праве (законодательстве), юридическими коллизиями, конфликтом интересов. Указывается ряд новых критериев негативного характера, способствующих снижению эффективности реализации норм права, таких как, например, «неформальное право», «властные (административные) усмотрения», «злоупотребления правом» и др.
В результате проведенного анализа различных теорий, устанавливающих статус военного права и как самостоятельной отрасли права, и как отрасли с трансграничным объектом и предметом регулирования, был сделан вывод о том, что на современном этапе развития военное право следует характеризовать как формирующуюся подотрасль административного права.
5. Исследованы основные проблемы институциональной недостаточ
ности военного права, в результате чего было установлено, что институцио
нальная недостаточность - это правовое явление, имеющее универсальный
характер. Ее проявление в военном праве как в формирующейся подотрасли
административного права объективно.
6. Выявлены основные предпосылки и содержательные аспекты инсти
туциональной недостаточности одного из важнейших институтов военного
права — института военной службы. К числу наиболее значимых предпосы
лок были отнесены:
проблемы реформирования военной организации в условиях доктри-нально-правовой неопределенности;
законотворчество в отрыве от правовой науки;
дефицит транспарентности процессов как правового конструирования, так и реализации правовых норм в военной сфере;
низкий уровень эффективности функционирования отдельных правовых институтов военного права.
7. Предлагается ряд конструктивных мер, которые способствовали бы
преодолению институциональной недостаточности военного права:
широкое привлечение к процессу законопроектной деятельности представителей военно-правовой науки, Академии военных наук РФ для проведения предварительного консультирования, целевого или сравнительно-правового исследования и т.п.;
усиление влияния обеих палат Федерального Собрания Российской Федерации на процесс подготовки программ реформирования, формирования «нового облика» и иных форм модернизации военной организации государства;
значительное расширение полномочий Общественной палаты по контролю за соблюдением действующих норм военного законодательства, особенно в части, образующей социальную составляющую, в том числе во всех разрабатываемых проектах преобразования военной организации государства;
исключение узкого ведомственного подхода к разработке как норм военного законодательства так и программно-правовых документов, определяющих облик военной организации государства на определенную перспективу.
8. Важной формой преодоления институциональной недостаточности
отрасли (подотрасли) права является систематизация законодательства.
В диссертационном исследовании приводится ретроспективный анализ раз-
личных форм проведения систематизации законодательства и предлагается обоснованная позиция, в соответствии с которой наиболее эффективной формой систематизации на современном этапе развития военного права мог бы стать предлагаемый автором в виде концепции Свод законов «О военной безопасности Российской Федерации и военной службе в Вооруженных Силах Российской Федерации».
9. Обосновываются критерии, в соответствии с которыми были проана
лизированы административно-правовые доктрины таких стран как США, Ки
тай, Германия и Финляндия, а также концепции и взгляды отдельных зару
бежных исследователей на проблему эффективности функционирования и
развития отраслей права и правовых институтов.
С использованием предлагаемой правовой категории «институциональная недостаточность» были исследованы основные проблемы институциональной недостаточности военного права США, Китая, Германии и Финляндии. Полученные результаты позволили выделить ряд способов преодоления исследуемого правового явления, к числу которых, например, относится использование «Web — стандартов» в процессе правового конструирования и правовой модификации.
С применением предлагаемой автором новой правовой категории проведен сравнительно-правовой анализ отечественного и зарубежного опыта преодоления институциональной недостаточности военного права. В результате определены основные положительные достижения и наиболее актуальные проблемы в отечественной и зарубежной практике преодоления институциональной недостаточности.
Теоретическая и практическая значимость исследования.
В диссертации исследованы различные аспекты институциональной недостаточности военного права как подотрасли административного права и определены отдельные направления совершенствования законодательства по
17 преодолению указанного правового явления, которое может возникнуть и в
других подотраслях административного права.
Полученные результаты исследования могут быть использованы:
в процессе законопроектной и нормотворческой деятельности;
при проведении правовой экспертизы нормативных актов различного уровня;
в рамках проведения экспертизы проектов нормативных правовых актов и иных документов в целях выявления положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции, и предотвращения включения в них указанных положений;
в процессе подготовки учебно-методических материалов по курсу «Административное право», «Государственная служба», «Правовые акты управления», «Правоведение», «Военное право» а также по специальным курсам в системе переподготовки и повышения квалификации работников государственных организаций и учреждений, имеющих военные и иные специальности.
Апробация результатов диссертационного исследования. Диссертация выполнена, обсуждена, одобрена на кафедре административного и муниципального права ГОУ ВПО «Воронежский государственный университет» и рекомендована к защите.
Основные положения и выводы исследования нашли отражение: в статьях, опубликованных автором в изданиях, рекомендованных ВАК, и научных сборниках по результатам выступлений с докладами на научно-практических конференциях всероссийского и международного уровня, проводившихся на базе Воронежского государственного университета и Военного авиационного инженерного университета - ВАИУ (г. Воронеж) с 2007 по 2009 гг.
Различные аспекты институциональной недостаточности военного права неоднократно становились предметом дискуссии в ходе проведения
18 семинаров и «круглых столов» в рамках работы военно-научного общества,
созданного на кафедре гуманитарных и социально-экономических дисциплин
Военного авиационного инженерного университета (г. Воронеж) в период с
2007 по 2009 гг.
Кроме того, изложение отдельных тезисов диссертационного исследования автор использовал в учебно-методических материалах в процессе преподавания учебных курсов «Экономика» и «Правоведение» в ВАИУ (г. Воронеж).
Структура диссертации определена логикой, целью и задачами исследования и состоит из введения, четырех глав, включающих двенадцать параграфов, заключения, приложений, а также списка использованных нормативных актов и литературы, послуживших информационной основой для формирования и обоснования положений диссертации, выносимых на защиту.
Сущность и основные параметры институциональной недостаточности как категории современного права
Динамика нового века, всё более осложняющиеся процессы общественного развития, переплетение материальных и духовных, экономических и социальных, идеологических и политических процессов — всё это приводит к безвозвратному исчезновению старых и возникновению новых форм общественных отношений, требующих адекватного правового регулирования. В этих непростых условиях особое значение приобретает быстрый и достоверный научный анализ новых явлений общественной жизни, оперативное и умелое внедрение научных рекомендаций в практику. Однако рекомендации будут услышаны и станут действенны тогда, когда их разработка будет основана на твердых методологических традициях, принципах и целях. Одну из важнейших методологических целей в развитии теории всякой науки составляет познание сущности и параметров образующих ее явлений, так как оно позволяет свести множественные внешние проявления к внутреннему, действительному качеству объекта исследования, к тем закономерностям, которые определяют его возникновение, функционирование и развитие.
История анализа философской категории «сущность» насчитывает не одну тысячу лет. Если отвлечься от многочисленных философских дискуссий по этой проблеме, то можно согласиться с классическим подходом, согласно которому сущность — это стержень, основа, характеризующая вещи и явления . Л.С. Явич в свое время справедливо отмечал, что перевод философской категории «сущность» в плоскость юридического понятийного аппарата всегда достаточно сложен и требует определенного специфического подхода". Это утверждение становится особенно понятным, когда мы говорим о современных категориях (например, «качество», «право», «институт»), имеющих место в нескольких смежных науках, таких как право, экономика и социология. Как отмечал А.В. Петров, философская категория сущности (равно как и иные философские категории) имеет для теории права не столько онтологическое, сколько гносеологическое значение, задавая общую направленность движения теоретической мысли в познании сущности любого предмета1. Однако из философской категории сущности как из непосредственного основания нельзя логическим путем вывести собственную правовую сущность какого-либо явления. Л.И. Спиридонов в свое время отмечал: «Прямое соотнесение философских понятий и «соответствующих» им правовых референтных групп попросту невозможно. Для категорий диалектической логики, составляющих развитую научную систему, в начале теоретического исследования права еще нет правоведческих эквивалентов»". Попытка сделать это (т. е. дедуцировать сущность конкретного предмета) в юридической науке сводится обычно к итоговому утверждению о том, что сущность — это главное в предмете, а затем главным в праве объявляется это или вот это. При таком подходе, как считал А.В. Петров, всегда остается смутное ощущение, что исследователь несколько произвольно выбирает критерий отделения главного от неглавного, и потому его указание на сущность права носит случайный характер, что противоречит самой природе сущности. Как преодолеть сложившиеся стереотипы? Почти более четверти века назад, Н.И. Ко-зюбра, исследуя тенденции права, отмечал необходимость изучения взаимного влияния права, экономических и социальных процессов. Он указывал на целесообразность использования в исследовательских целях достижений различных областей общественных и иных наук, на отказ от «традиционно-юридических» интерпретаций научных категорий с целью их же обогащения и эффективности использования в правовых исследованиях3. Л.И. Спиридонов также считал, что категории и понятия права невозможно «сконструировать» вне обобщения деятельности правовых явлений . Взяв на вооружение названные выше целевые установки, попытаемся в данном параграфе установить сущность одного из многочисленных современных правовых явлений и охарактеризовать его именно как категорию права.
При познании правового явления есть еще одна, не менее значимая задача - определение его основных параметров. Параметры любого явления обусловлены его свойствами и образуют его качественную сторону. Понятие «параметр» теперь часто употребляется для описания правовых явлений, хотя содержит некий оттенок математической точности, строгой определенности, практически не свойственной для категорий гуманитарного толка. Параметры помогают более наглядно, предметно, осязаемо раскрыть содержательную, сущностную и функциональную стороны правового явления, позволяют отличить его от сходных явлений.
Особое, важное направление в исследовательской деятельности, значение которого трудно переоценить в любой отрасли знания, тем более в правовой науке — это построение категорийного аппарата. Категории в науке (от греч. Каттуоріа - высказывание) - функциональные понятия, формы мысли, типы связи субъекта и предиката в суждении, устойчивые способы предици-рования, существующие в языке, составляющие условия возможности опытного знания и имеющие априорное значение в качестве универсалий и пре-дельных понятий . Впервые о категориях в рамках упоминаемого выше определения высказался еще Аристотель в работе «Об исследовании», где их описание происходило в нескольких главах под общим, одноименным заглавием «Категории». Основы, заложенные много веков назад, не утратили своей актуальности и сегодня. Десять категорий — вот первое научное наследие, доставшееся нам от Аристотеля: субстанция, количество, качество, отношение, место, время, положение, состояние, действие, страдание. Они помогали и помогают человеку осмыслить бытие. Их назначение состоит в содействии правильному выбору стратегии, в аргументации и доказательстве и недопущении подмены одних понятий и смыслов другими. В современной отечественной литературе философскому анализу подвергаются несколько иные категории: количество, мера, качество, субстанция, материя, пространство, время, движение1. В рамках данного исследования будет рассмотрено одно из многочисленных явлений современной правовой действительности России, которое мы определяем как приближенное к категориям качества и количества.
Категории в правовой науке имеют большую значимость. Без основательного познания этих скоординированных между собой узловых понятий невозможно повысить методологический уровень правовых исследований, разрабатывать и совершенствовать законодательство. Правовые категории и понятия, как отмечал A.M. Васильев, являясь логическим выражением знаний о предмете, призваны обеспечивать объединение правовых знаний, полученных отраслевыми юридическими науками, и позволяют достигнуть полноты и определенности исследуемого правового явления". В.К. Бабаев считал, что в правовых категориях находят яркое и последовательное выражение уровень и история развития юридической науки, характер и содержа-ние решаемых ею проблем .
Военное право в системе административного права
Современный процесс общественного развития чрезвычайно динамичен, но в то же время он не является однородным во всех своих сферах. Ключом к открытию многих современных проблем социального развития по прежнему являются исследования в области институционального развития права. Право не только отражает и закрепляет тенденции развития общественных отношений, но и во многом определяет их позитивный характер. Можно сколько угодно обосновывать социально-экономические преимущества тех или иных предлагаемых моделей развития, опираться на политическую волю, революционный дух и стремление к переменам, но без выверенного правового базиса, точной матрицы управленческий действий любые благие начинания обречены на расточительную трату ценных ресурсов и средств, кризис политического авторитета и в конечном итоге — провал самой безупречной концепции.
Одной из таких сфер общественных отношений, которая требует сегодня пристального внимания исследователей, в силу своей значимости для Российского государства, специфики используемых механизмов и средств, а также явного отставания в развитии правового обеспечения на фоне иных сфер общественных отношений, является обеспечение военной безопасности государства. А.А. Толкаченко отмечает: «На уровне государственной политики констатируется, что практически все основные задачи в области обеспечения национальной безопасности должны получить соответствующее правовое сопровождение с помощью привлечения современных юридических средств» .
Проводимые реформы последних 10-15 лет в области военной составляющей обеспечения национальной безопасности были предопределены различными векторами: сменой военно-стратегических и военно-политических устремлений России (отличных от бывшего СССР), построением военного ведомства по новому типу комплектования, приданием «нового облика» Вооруженным Силам России с использованием инструментов достижения экономического эффекта и др. Однако объединяет все эти реформы одно общее свойство - недостаточная проработанность правовой базы и зачастую попытки проведения реформ методом «от обратного», т.е. сначала проводятся мероприятия, а затем под них подводится правовая основа. Более того, формируемый массив нормативно-правовых актов часто не содержит признаков системного качества, не подвергается перспективной оценке воздействия на общественные отношения, не проводятся исследования на предмет социально-экономических последствий его реализации. Представляется, что для преодоления указанных проблем требуется взвешенная и обоснованная переоценка роли и места военного права.
Как известно, право существует в виде определенной системы. Под системой права понимается исторически сложившаяся, объективно существующая его внутренняя структура (строение, организация, расположение частей), определяемая характером регулируемых отношений. Традиционно структурными элементами системы права являются нормы права, которые объединяются в определенные правовые образования: институты права, подотрасли и отрасли. Не вдаваясь в общетеоретические глубины сущности названных элементов правовой системы, отметим, что актуальной проблемой на данном этапе продолжает оставаться проблема обоснования статуса самостоятельной отрасли права для многих из существующих ныне отраслей, в том числе и для военного права. Так, Ю.А.Тихомиров отмечал наличие в российской правовой системе около 15 отраслей, подчеркивая при этом, что «...научные основы их классификации требуют дальнейших исследований» .
В.А. Батырь, исследуя проблемы кодификации российского законодательства, указывает на наличие кодекса как одного из признаков самостоятельности отрасли права: «Кодекс представляет собой результат кодификации, обладает высшей юридической силой и относится только к определенной отрасли права»". А.В. Кудашкин, характеризуя военное право, отмечал: «Любая отрасль права призвана отражать достижения общества, передовые идеи и концепции, воплощая их в той или иной совокупности правовых норм (законе, кодексе и др.). Отсутствие кодифицированного акта свидетельствует лишь о том, что регулирование общественных отношений требует дальнейшего совершенствования»3. Российская юридическая энциклопедия трактует кодификацию как «...один из видов законодательной деятельности, состоящий в издании законов, систематизирующих по определённому плану отдельную отрасль или иную часть права государства» . Следовательно, для того чтобы говорить о военном праве как о самостоятельной отрасли в системе права, необходимо в самой ближайшей перспективе ставить вопрос о его кодификации.
В.А. Батырь считает, что «...военное право как отрасль российского права должно обладать признаками системности, т.е. иметь внутреннюю структуру взаимосогласованных норм, институтов и подотраслей права. Военное право имеет своим предметом, прежде всего, управленческие отношения, складывающиеся в ходе исполнительно-распорядительной деятельности государства. Преобладающий метод правового регулирования — императивный» . Подобное описание признаков военного права отсылает к характеристике одной из фундаментальных отраслей российского права — административному праву. Характеризуя систему и методы административного права,
Ю.Н. Старилов отмечает: «Императивный метод правового регулирования -это метод властных предписаний, характерный прежде всего, для административного права» и далее в связи с этим о военной службе: «... система правового регулирования военной службы включает в себя множество императивно-правовых характеристик, которые обусловливают должное построение и функционирование данного вида государственной службы» . Следуя очевидной логике, мы можем заключить: административно-правовое регулирование военной службы — сфера действия административного права. В свою очередь, Ю.А. Тихомиров отмечает: «Административное право есть базовая отрасль в системе права с мощным императивно-регулирующим потенциалом, обеспечивающим функционирование исполнительной власти и соблюдение публичных интересов юридическими и физическими лицами, охрану и реализацию прав граждан»2. Административному праву приходится «улавливать» и регулировать общественные интересы в разных сферах. Это обеспечение: а) интересов государства; б) интересов органов исполнительной власти РФ и ее субъектов; в) защиты порядка управления; г) интересов охраны государственных границ; д) интересов государственной безопасности и т.д. Далее Ю.А. Тихомиров пишет: «Административное право служит своего рода «материнской отраслью» прежде всего для отраслей публичного права, «пропитывая» и поддерживая их своими подотраслями (курсив автора. — К.К.), институтами и нормами»3.
Организационно-правовые основы и особенности административно-правового регулирования военной государственной службы как предпосылки институциональной недостаточности
Главной целью любого государства является сохранение целостности общества и обеспечение его функционирования. Для достижения данной цели государство осуществляет определенные функции, в том числе и функцию защиты, которая имеет свой специфический внешний аспект — оборону. Реализация обороны становится возможной путем использования механизмов вооруженного предупреждения угроз безопасности, сдерживания или активного противостояния агрессору. Эту важную задачу в современных условиях призваны выполнять Вооруженные Силы Российской Федерации, профессиональная деятельность которых по реализации оборонной функции государства именуется военной службой. Для обеспечения легитимности указанной функции, как, впрочем, и других функций государства, необходимо юридическое закрепление как в Конституции РФ, так и иных нормативных актах, имеющих юридическую силу соответствующего уровня.
Военная служба - институт со сложной структурой, представляющей переплетение социальных и правовых аспектов. Он неразрывно взаимосвязан со всеми тенденциями развития общества, социальными процессами различной направленности и испытывает те же проблемы, актуальные для данного общества и в данный момент времени. Одна из специфических черт правового регулирования института военной службы предполагает определенную степень его защиты от возможных «колебаний», свойственных социальным процессам, путем формального закрепления специфического правового поля, в котором функционирует военная организация в целом, закрепление особого правового статуса военнослужащих, содержащего как ограничения и запреты, призванные обеспечить устойчивость статуса, так и комплекс дополнительных по отношению к другим гражданам правовых гарантий. Однако созданная таким образом правовая основа деятельности Вооруженных Сил, делает их по сути не способными к саморегуляции. Это значит, что в условиях интенсивных социально-экономических и политических преобразований в обществе Вооруженные Силы, оставленные без внимания государства, выражаясь правовыми категориями, используемыми в рамках данного исследования, могут быть приведены к состоянию институциональной недостаточности, трансформироваться из гаранта стабильности и безопасности общества и государства в их острейшую внутреннюю проблему.
Исследованию различных аспектов военной службы, выявлению проблем правового регулирования в данной сфере в последние десятилетия были посвящены работы ряда авторов. Так, Д.М. Овсянко в диссертационном исследовании сформулировал понятие военной службы, в котором определяются ее место в системе государственной службы и ее субъекты - граждане Российской Федерации, исполняющие конституционную обязанность и долг по защите Отечества в добровольном порядке и по призыву . А.Т. Вахидов"" и А.Е. Калинин исследовали вопросы поступления граждан на военную службу в Вооруженные Силы Российской Федерации по контракту и вопросы дальнейшего прохождения военной службы по контракту. Правовые аспекты увольнения военнослужащих с военной службы стали темой диссертационного исследования К.В. Фатеева4. Фундаментальное исследование по проблеме конституционно-правового регулирования военной службы в Российской Федерации провел А.С. Семакин.
Вместе с тем, как отмечает А.В. Кудашкин, современный этап развития отечественной правовой основы Вооруженных Сил характеризуется недостаточной разработанностью правовых основ военной службы как феде-ральной государственной службы особого вида". Разделяя указанную точку зрения, в данной части исследования будут рассмотрены организационно-правовые основы военной службы с позиции выдвигаемой автором исследования категории институциональной недостаточности. Целью данной части исследования станет установление особенностей административно-правового регулирования государственной военной службы и идентификации некоторых из них как причины институциональной недостаточности института государственной военной службы.
Как известно, общественные отношения любого вида (в том числе и обеспечение военной безопасности) в любом цивилизованном обществе должны регулироваться с помощью норм права. В процессе обеспечения военной безопасности государство формирует как минимум три основные группы правовых норм:
1. Нормы-программы, определяющие тенденции, характер угроз национальной безопасности, способы их предотвращения и устранения а также используемые для этого силы и средства. В большинстве стран мира такой документ представлен к всеобщему доступу и ознакомлению и представляет собой совокупность доктринальных установок, в соответствии с которыми будет действовать государство в случае возникновения угрозы национальной безопасности. Название документа может быть прямо указывающим на его суть либо содержать в названии некие образные компоненты, указывающие на открытый характер деятельности военной организации. Так, в России такой документ получил название «Воєнная доктрина» ; в Германии, Франции и Финляндии - «Белая книга»" — программно-правовой документ, отражающий основные принципы строительства и применения военной организации.
2. Нормативные акты, предназначенные для урегулирования вопросов международно-правового характера, связанных с использованием по своему функциональному предназначению Вооруженных Сил или их части (контингента).
3. Нормативные акты, определяющие порядок комплектования, сроки, условия и порядок прохождения службы, завершение исполнения обязанно-стей (увольнение) военной службы . Эта, наиболее обширная группа нормативных актов призвана детально регламентировать все этапы прохождения военной службы.
Институциональная недостаточность как юридическая категория в правовых доктринах зарубежных стран
Рене Давид, известный французский ученый, специалист в области сравнительного правоведения писал: «Мир стал един. Мы не можем отгородиться от людей, которые живут в других государствах, других частях земного шара. Необходимое международное взаимодействие или, во всяком случае, простое сосуществование требует, чтобы мы открыли наши окна и посмотрели на зарубежное право»1. Это известное высказывание напоминает, что изучение опыта других стран, полученного ими путем проб и ошибок, поможет внести те необходимые изменения, которые в конечном итоге сделают законодательство лучше. Любая наука, особенно та, что регулирует отношения людей, собственно и представляет собой совокупность множества исправленных ошибок. Вместе с тем изучение зарубежного опыта следует вести с пристальным вниманием, и даже самые позитивные заимствования использовать крайне осторожно. Для России это не просто правило, а настоятельное руководство. Дело в том, что в силу своих исторических особенностей и географической расположенности Россия в течение многих столетий культивировала свои правовые традиции, основываясь, в большей мере, на западноевропейских образцах правовой мысли, но влияние восточных правовых традиций, а в последнее время и североамериканских, всегда было (и есть) ощутимо. Этот своеобразный симбиоз правовой основы из идеального (римского), религиозного (мусульманского) и либерального (судебного) права уже несколько столетий несет в себе «вирус» институциональных противоречий. Видимость (только лишь видимость) устранения этих противоречий можно было почувствовать в периоды «жесткого» правления, тоталитарного или авторитарного режимов.
Подтверждением тому являются слова В.В. Лазарева: «Отсталость нашего общества от развитого Запада в большей степени связана с традиционным нигилизмом, пренебрежением к праву как со стороны рядовых граждан, так и со стороны правящего сословия: будь то чиновничество при царях, или номенклатурные работники при генеральных секретарях, или современные государственные служащие. Если правовое воспитание (именно воспитание, а не просвещение) и поддерживалось директивными органами, то только в духе беспрекословного уважения к системе, когда права и свободы человека и гражданина уходили на третий план» . Конечно же, это вовсе не означает однозначное утверждение авторитарного режима правления в качестве неизбежной участи России, напротив, это скорее указывает на необходимость проведения еще более пристального изучения правового опыта зарубежных стран. Требует также переосмысления сам подход к выбору приоритетных направлений исследования, и впоследствии имплементации каких-либо элементов наиболее совершенных правовых систем, институтов, пригодных для применения в реальности российских условий.
В связи со сказанным представляется, что институциональная недостаточность — это особая категория, которая позволит проанализировать, от какого количества ошибок мы еще не избавились в процессе правового регулирования, а также определить актуальные направления совершенствования законодательства.
Административно-правовое регулирование и происходящие в нем процессы представляют собой предмет сосредоточенного внимания общественных наук, в частности юриспруденции, политологии, социологии, экономики и ряда других. В результате проводимых исследований и обмена сведениями по линии международных исследовательских учреждений формируются различные научные доктрины. К числу подобных учреждений следует отнести: Международный институт административных наук в Брюсселе (HAS - Institute International of Administration Sciences); Европейский институт публичного управления в Маастрихте (EIPA - European Institute of Public Administration); Международная ассоциация школ и институтов управления (IASIA); Сеть институтов и школ публичного управления в Центральной и Восточной Европе (NISPA - The Network of institutes and Schools of Public Administration in Central and Eastern Europe); Институт Всемирного банка (WBI - World Bank Institute); ряд научных учреждений в США, Великобритании, Китае, Японии и других странах.
Напомним, что одной из целей проводимого диссертационного исследования определена необходимость обоснования институциональной недостаточности как новой категории административно-правового регулирования, внедрение которой, будет способствовать повышению эффективности названного вида регулирования. Перед тем как приступить непосредственно к анализу правовых доктрин ряда зарубежных стран на предмет содержащихся в них положений и замечаний об институциональной недостаточности и способах ее преодоления, необходимо провести краткое обоснование наших предпочтений в выборе той или иной правовой системы, подвергаемой анализу.
Итак, современная история зарубежного права традиционно выделяет в качестве стран - основоположниц административно-правовых теорий такие страны, как Великобритания, Германия, Франция, США. И.А. Василенко1, характеризуя упомянутые государства, говорит о них как о странах с наиболее сложившейся системой административно-государственного управления. В то же время характер современных социально-экономических, геополитических и иных процессов, а также направленность конкретного правового исследования могут повлиять на выбор приоритетного направления, выбираемого исследователем. Как отмечает И.Н. Барциц, «...рассмотрение международного опыта административных преобразований на предмет его применения в России необходимо проводить в общем контексте ситуации, сформировавшейся в процессе исторического развития отечественной системы управления»1. Таким образом, к числу наиболее существенных факторов, имеющих значение для формирования вектора современного сравнительно-правового исследования, можно отнести следующие: геополитическое положение выбранной страны по отношению к стране, подвергающейся сравнительно-правовому анализу; форма государственного устройства выбранной страны, ее сходство или различие по сравнению с формой устройства исследуемых государств; численность населения, его общий уровень образования и профессиональная подготовленность, экономические и социальные показатели исследуемых стран, динамика их развития; историческая, культурная и территориальная близость исследуемых стран; темпы социально-экономического развития, уровень достигнутых показателей по основным направлениям правового регулирования; данные о положении в рейтингах, публикуемые авторитетными международными организациями, исследующими вопросы эффективности административно-правового регулирования. Названные факторы позволили определить конкретную группу стран, опыт которых, как представляется, было бы полезно исследовать в первую очередь. Так, в соответствии с занимаемым геополитическим положением, достигнутым уровнем экономической эффективности и экономического роста интерес представляет опыт США и Китая, несмотря на то, что в структуре правовых систем этих стран имеются кардинальные отличия. Тем не менее достичь высоких показателей в названных сферах, вероятнее всего, можно только при условии использования методов эффективного правового регулирования. Особенности формы государственного устройства (федерация) позволяют говорить о схожих чертах России с США и Германией.
