К истории становления русского залогового права (Проект Вотчинного Устава) Тхагапсов Рамазан Аскербиевич

Содержание к диссертации

Введение

Глава 1. Понятие залога недвижимости: историко-сравнителшый правовой анаоиз

1. Понятие залога по римскому праву с.29-38

2. Институт залога недвижимости в средневековой Германий (вплоть до создания ГГУ) с.ЗН-68

3. Германское Гражданское Уложение-источник залогового права Германии е.68-92

Глава II. Возникновение и развитие залога в русском праве ( до проекта Вотчинного устава). с.93-150

1. Институт залога недвижимого имущества в русском праве (от Русской Правды до проекта Вотчинного устава) с. 93-110

2. Кредитные установления и развитие залогового права в дореформенной и после реформенной России с Л 10-13 5

3. Развитие законодательства об укреплении прав на недвижимое имущество в дореформенный период и мотивы кодификации залогового законодательства ч с.135-150

Глава III. Подготовительные работы по введению вотчинной системы и терминология проекта Вотчинного устава с. 150-174

1. Подготовка проекта Вотчинного устава с. 150-154

2. Терминология проекта Вотчинного устава с. 155-174

Глава IV Система залоговых прав и основные начала вотчинной системы по проекту Вотчинного устава с. 174-261

1. Система залоговых прав по проекту Вотчинного устава с. 174-204

2. Недостатки действовавшего во второй половине XIX века порядка укрепления прав на недвижимое имущество с. 204-211

3. Основные начала вотчинной системы с.211-261

4.3.1. Начало вотчинной записки или начало внесения с. 211-227

4.3.2. Гласность и достоверность вотчинных книг с. 227-234

4.3.3. Начало бесповоротности с.232-240

4.3.4. Начало специальности с.241-247

4.3.5. Начало старшинства с.247-255

4.3.6. Изъятие обеспеченных в вотчинной книге прав от действия давности с.255-261

Заключение с.261-263

Библиография с.264-270

• Понятие залога по римскому праву
• Институт залога недвижимого имущества в русском праве (от Русской Правды до проекта Вотчинного устава)
• Подготовка проекта Вотчинного устава

Введение к работе

Актуальность темы. Среди многих проблем, с которыми столкнулась Россия на рубеже второго и третьего тысячелетия-одна из наиболее острых-аграрно-правовых проблем это земельный вопрос, который на протяжении десятилетий и веков, будучи коренным вопросом жизни россиян, вызывал острейшие дискуссии в законодательных и правительственных органах, в периодической печати, в научном мире среди политиков, экономистов, социологов, философов, юристов, журналистов. Земельный вопрос остается едва ли не самым главным и в современной России, поскольку с ним связаны судьбы не только 40 млн. людей, работающих и проживающих в сельской местности, но и 44 млн. горожан, так или иначе вовлеченных в сферу земельных отношений.

Здесь столкнулись две непримиримые позиции по вопросу о том, является ли право частной собственности на землю абсолютным и может ли оно пониматься как неограниченное ничем право обладателя недвижимого имущества распоряжаться им по своему усмотрению или юридическая власть собственника над земельным участком не является более неограниченной, так как эта частная собственность связана соображениями так называемой социальной функции, служением общественному интересу. Не прекращаются дискуссии и по вопросу о том, может ли быть земля признана в качестве товара и предмета торговли, может ли собственник земельного участка совершать все не запрещенные законом сделки с сельскохозяйственными землями или законодатель вправе не только ограничить, но и запретить право собственника земельного участка на совершение сделок с земельными участками.

Нельзя не обратить внимание на непоследовательность и противоречивость современного законодательства. Оно, с одной стороны, на конституционном уровне предоставляет всем собственникам земельных участков, в том числе и частным лицам, право свободно распоряжаться ими в пределах, указанных законом, т. е. свободно совершать все не запрещенные законом сделки с земельными участками. С другой стороны, на уровне специальных актов отраслевого законодательства запрещается залог сельскохозяйственных угодий из состава земель сельскохозяйственных коммерческих организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств и полевых земельных участков личных подсобных хозяйств граждан.

Видимо, Правительство Российской Федерации осознало разительные контрасты этих норм Федерального закона « Об ипотеке (залоге недвижимости) с положениями части 2 ст. Конституции РФ, п. 2 ст. 129 и п. 3 ст. 209 ГК РФ, разрешившими залог и иные сделки с земельными участками, и признало необходимым разработать концепцию Федерального закона « О залоге земель сельскохозяйственного назначения».

Российские граждане не могут сегодня реализовать конституционные права на землю еще и потому, что до сих пор Государственная Дума РФ не приняла крайне необходимый для завершения земельной и аграрной реформы Земельный кодекс РФ, крайне необходимый для того, чтобы каждый землевладелец (частный, государственный, муниципальный) использовал закрепленные за сельскохозяйственными предпринимателями земли рационально и эффективно. Потому столь актуальной и неотложной является задача завершения всеобщей и частичной кодификации земельного законодательства, призванного обеспечить стабилизацию отношений земельной собственности и реализацию конституционных прав граждан на землю.

Разработка и принятие головного кодифицированного земельного закона ряда иных крупных законов, развивающих и дополняющих нормы и принципы Земельного кодекса РФ, особенно необходимы для регулирования купли-продажи и иных сделок с сельскохозяйственной недвижимостью. Разработка и внедрение такого механизма оборота, обеспечивающего на основе рыночных механизмов перераспределения земель переход права собственности и иных вещных прав на землю от одного лица к другому, крайне необходим также для регулирования залога сельскохозяйственных земель. Не в последнюю очередь это объясняется и тем, что во всех странах с развитой рыночной экономикой, « в которых не только признаются, но и эффективно защищаются такие конституционные права, как свобода предпринимательской деятельности, свобода договора, право частной собственности на землю, право на выбор рода занятий и профессий и т. д., составляющие основу правовой инфраструктуры рынка», институт залога сельскохозяйственных земель « используется во всех правовых системах в качестве важнейшего инструмента эффективного распределения земельной собственности, надежного способа защиты прав кредиторов» .

Юридическая наука не прекращает поиска защитных экономических и правовых мер, направленных на то, чтобы нейтрализовать отрицательные тенденции, связанные с низкой эффективностью сельскохозяйственных земель, выявить рыночные механизмы перераспределения земли в пользу эффективно работающих сельскохозяйственных коммерческих организаций и крестьянских (фермерских) хозяйств. При решении соответствующих теоретико-правовых проблем использования залоговых операций с землями сельскохозяйственного назначения важное значение приобретает ориентация законодательства на расширение базы долгосрочного кредитования сельского хозяйства, упорядочение оборота земли, установление оптимальных размеров земельной собственности сельскохозяйственных коммерческих организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств, повышение социальной эффективности и рациональности использования и охраны земельных ресурсов.

Справедливость сказанного подтверждает наша собственная история - именно на основе таких исходных позиций осуществлялись кодификационные работы по русскому залоговому праву, начавшиеся в 1859 г. и закончившиеся в 1892 г. составлением проекта Вотчинного устава как важнейшего исторического памятника кодификационных работ по русскому залоговому праву, внесенному позднее в Государственную Думу Российской империи, но не принятому в связи с разразившейся Первой мировой войной. Проблема исследования проекта Вотчинного устава как исторического памятника русского залогового права, закреплявшего практиковавшиеся на протяжении столетий различные формы кредитования под залог земли с вещным обеспечением, является актуальной в свете современной практики правового регулирования залога сельскохозяйственных земель.

Изучение проекта Вотчинного устава дает нам интересный материал о понятии и предмете залога, источниках залогового права и сторонах залогового правоотношения, договоре залога, залоге с оставлением заложенного имущества у залогодателя и с передачей заложенного имущества залогодержателю, залоге прав, реализации прав залогодержателя, что само по себе ценно и познавательно. Созданный на рубеже XIX и XX столетий проект Вотчинного устава является самым значительным достижением кодификационных работ в области залогового права. Наиболее завершенная часть проекта - Раздел 1 « О вотчинных правах» (110 статей), в котором выделена Глава 1У « О залоговом праве», и Раздел И « О вотчинных книгах» ( более 300 статей ). Здесь сосредоточены наиболее важные нормы общего характера, относящиеся к регулированию всех подпадающих под его действие отношений по залогу недвижимого имущества, и достаточно подробные нормы о таких видах залога как добровольный (договорный, завещательный, кредитный), принудительный.

совокупный, залог, устанавливаемый в обеспечение своего и чужого обязательства.

Проект Вотчинного устава оказал заметное влияние на современную кодификацию ипотечного права и был использован при подготовке Главы 23 ГК РФ, Закона РФ « О залоге», Федерального закона « Об ипотеке (залоге недвижимости)». Федерального закона « О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ними». Разумеется, речь может идти лишь об использовании дореволюционного правового опыта в адаптированном виде с учетом особенностей современного этапа развития земельных отношений, определенных уровнем развития аграрной экономики.

Между тем в историко-правовой литературе до сих пор отсутствуют работы, посвященные различным формам кредитования под залог земли с вещным обеспечением, закрепленным проектом Вотчинного устава. История залогового права юристами многие годы вообще не исследовалась. Показательно, что в учебниках по истории государства и права России (ранее СССР), издававшихся в последние 7 б лет, совершенно отсутствовало изучение правовых проблем залога недвижимого имущества. В ряде случаев оно носило фрагментарный характер и ограничивалось лишь указанием на то, что средневековое законодательство проводило различие между залогом недвижимого и залогом движимого имущества (закладом).

В последние годы благодаря усилиям ученых МГЮА и Института государства и права РАН первые шаги в этом направлении уже сделаны. На Международной конференции « Залог и ипотека в российском и зарубежном праве», организованной 8-9 декабря 1998 г. Институтом государства и права РАН, рассматривались также на примере проекта Вотчинного устава проблемы правового регулирования залога и ипотеки в дореволюционном законодательстве России . Появились отдельные публикации в юридических журналах, посвященные залогу сельскохозяйственных земель в дореволюционном российском праве".

Изложенное позволяет сделать вывод об актуальности избранной темы и недостаточной ее исследованности в юридической литературе, и, соответственно, о необходимости провести комплексный историко-правовой анализ важнейшего юридического памятника России конца Х1Х-начала XX вв.- проекта Вотчинного Устава, который, хотя и не получил признания официального источника права, представляет собой систематизацию действовавшего залогового права и является ценным источником его изучения, свидетельством высокого уровня кодификационной техники.

Цели и задачи настоящей работы. Цель диссертационного исследования -обобщить и проанализировать основные положения проекта Вотчинного устава о залоге недвижимого имущества. выявить влияние римского и германского понятия о залоге на русское понимание залога при осуществлении кодификации залогового права в пореформенной России, имевшей собственные правовые традиции, отражавшие ту ступень развития, которой достигла российская экономика, и существовавшие бытовые условия земельного кредита.

Исходя из намеченной цели, поставлены следующие задачи:

рассмотреть возникновение и развитие залога в русском праве в дореформенный период:

выявить основные тенденции развития системы кредитных установлений и эволюцию залогового права в пореформенной России;

исследовать развитие законодательства об укреплении прав на недвижимое имущество и основные мотивы кодификации залогового права;

дать характеристику проблем, связанных с введением вотчинной системы;

определить содержание ключевых для понимания реформы залогового права терминов Вотчинный устав, вотчина, вотчинное право, залоговое право, залоговое требование, вотчинный кредитор;

определить систему залоговых прав и основные начала вотчинной системы, которые составляли основу проектируемой вотчинной реформы.

Предмет исследования- органическая и развивающаяся целостная система нормативных актов Российского государства в дореформенный и послереформенный период, регулирующих залог недвижимости и обеспечение банковских кредитов; практика кассационных департаментов Сената по спорам, связанным с применением норм залогового права.

Методологической основой диссертации явились такие общие методы исследования, как анализ и синтез, абстрагирование и обобщение. В диссертации использовался принцип системного подхода к изучению системы правового регулирования залога сельскохозяйственного недвижимого имущества. Последняя рассматривается в ее генезисе на основе принципа историзма, ориентированного на выявление основных закономерностей развития правового регулирования залога сельскохозяйственных земель. Достоверность и обоснованность научных положений определяется применением частно-научных методов:

исторического, логического, системно-структурного, сочетанием логического и исторического методов. Диссертант опирался на метод сравнительного правоведения, позволивший выявить правовые особенности залога недвижимого имущества дореформенной и после реформенной России по сравнению с аналогичным правовым институтом Пруссии, Саксонии, Баварии, Польши, Италии, Франции, Австрии, Швейцарии и других стран Западной Европы.

Одним из основных источников написания диссертации является изданная в 1890 г. Объяснительная записка к первоначальной редакции проекта Вотчинного устава, изданная в двух томах (каждый том свыше 500 страниц); изданный в 1895 г. Свод замечаний ряда учреждений и должностных лиц на проект Вотчинного устава; вторая и третья редакция проекта Вотчинного устава, изданная в журнале Особой комиссии; замечания профессоров юридического факультета МГУ на проект Книги Третьей Гражданского уложения о вотчинном праве, опубликованные в Журнале Министерства юстиции и Вестнике гражданского права в период с 1894 по 1913 гг.

При создании теоретической базы и понятийного аппарата диссертационного исследования использовались положения и выводы дореволюционных ученых-специалистов в области гражданского, земельного права, истории государства и права - Д.И. Мейера, К.П. Победоносцева, М.Я. Герценштейна, Н.Л. Дювернуа, Л. А. Кассо, Л. В. Гантовера, А.С. Звоницкого, Д.И. Мейера, Ю. С. Гамбарова, К.Д. Кавелина, Г.Ф. Шершеневича, К.А. Неволина, Н.Х.Бунге, Н.Г.Принтца, А.С.Посникова, А.А.Леонтьева, А.А.Напиорковского, М.Ф. Владимирского-Буданова, А.Г. Гусакова, А.А.Фрейтаг-Лоринговена, А.Е.Вормса, А.К.Сарандо, И.А. Покровского, В. Дуткевича и других исследователей.

Весьма ценными и полезными при подготовке диссертации явились положения, выработанные отечественной гражданско-правовой и аграрно-правовой наукой и воплощенные в трудах А. М. Агаркова, Т.Е. Абовой, А.В. Бенедиктова, С.Н. Братуся, М. М. Богуславского, Г.Е. Быстрова, З.С. Беляевой, Д. М. Генкина, В.П. Грибанова, Л. И. Дембо, В. А. Дозорцева, И. А. Иконицкой, О. С. Иоффе, М. И. Козыря, А. Ю. Кабалкина, Ю. X. Калмыкова, А. А. Рубанова, В. А. Рясенцева, А. А. Собчака, О. Н. Садикова, Е. А. Суханова, Р. О. Халфиной, Е. А. Флейшиц, В. Ф. Яковлева.

Поскольку анализируемые в диссертации проблемы связаны с историей гражданского права России, в процессе решения конкретных задач автор изучил труды ученых-специалистов по истории государства и права России: И. А. Исаева, А. И. Королева, О. И. Чистякова, Н. И. Титова, А. А. Тилле, Г. И. Литвиновой, Е. А. Скрипилева, Н. А. Селезнева, В. П. Портнова, Н. А. Семидеркина, Т. Е. Новицкой и др.

Научная новизна диссертации состоит в том, что она представляет собой первую попытку комплексного историко- правового исследования проекта Вотчинного устава как исторического памятника русского залогового права, обеспечивающего собственникам непоколебимое право на обладание находящимся в их владении недвижимым имуществом и гарантирующего кредиторам возврат выданных под залог недвижимости капиталов. Диссертант ввел в научный оборот ряд правовых источников, не исследовавшихся более девяти десятилетий, новых для современных отечественных исследователей и практических работников.

Основные выводы, сделанные в результате исследования состоят в следующем:

1. Правовая практика Рима конца Ресублики стремилась создать юридические конструкции, признающие кредитора не собственником и не владельцем заложенного имущества, переданном ему для обеспечения долга, а обладателем права требовать удовлетворения долга из заложенного имущества. Сущности такой формы залога соответствует hipotheca, которая применяется только к недвижимым имениям и при которой продажа заложенного имения производится только по решению суда, а не самим кредитором. Такова была третья (наряду с fiducia и pignus) форма римского залога, воспринятая германским, французским, российским законодательством с тем однако различием, что предметом заклада (pignus и fiducia) принято повсюду движимое имущество, а ипотеки (hipotheca) недвижимое имущество.

2. В числе положений, на которые опирался российский законодатель при осуществлении кодификационных работ в области залогового права, важнейшим следует признать вывод о том, что залоговое право Германии по своей правовой природе является вещным, а не обязательственным правом. И поскольку залог для кредитора представляется самым верным средством получить обеспечение, не принимая в свое владение имение должника и не подвергаясь последствиям конкуренции кредиторов, самым сильным аргументом в обоснование признания залогового права вещным правом, является указание на то, что залог приобретает свойства вещного права лишь после внесения его в вотчинную (ипотечную) книгу.

3. На основе исследования многочисленных источников права, регулирующих деятельность кредитных учреждений на ипотечном рынке дореформенной и после реформенной России, выявлены определенные преимущества перед коммерческим кредитованием государственого земельного кредита. Это выражалось в том, что оценки имений были всегда умеренными; при залоге владелец имения получал ссуду наличными деньгами, а не рекомендательными бумагами (закладными листами); процент по ссуде был невысоким и не зависел от колебания рубля; проценты по ссудам погашались не за полугодие вперед, как это принято в коммерческих банках, а по истечении года, что ограждало залогодателя от вынужденной продажи имения; в случае просрочки в платеже процентов всех льготных сроков обремененное залогом имение не назначалось к продаже с аукционного торга, а передавалось в опеку.

4. Проект Вотчинного устава рецептировал многие положения римского залогового права по отношению к укреплению прав на недвижимое имущество и закрепил подход не французского, а германского права, облегчающего земельный кредит благодаря внесению записи, надлежащей гласности, определенности, стабильности земельных правоотношений. В то же время, несмотря на значительное сходство с германскими источниками залогового права, проект Вотчинного устава отошел от германской модели ипотеки и избежал той громоздкости, неясности и излишней сложности, которыми страдали ГГУ и Германское положение о вотчинных книгах. В противоположность германским источникам права проект Вотчинного устава выдвигает самостоятельную классификацию залоговых прав и не воспринимает такие германские формы залога как вотчинный и рентный долг.

5. В диссертации анализируются такие ключевые для понимания концепции реформы вотчинного права, предпринятой в пореформенной России, как Вотчинный устав, вотчина, вотчинное право, залоговое право, залоговое требование, вотчинный кредитор. Проект Вотчинного устава (ст. 1) и проект Гражданского уложения (288, 358), воспроизводят легальное определение залога.

содержащееся в п. 3 ст. 1554 и ст. 1558 т. X ч. 1 Свода гражданских законов, определяют залог как вещное право, как право безусловное и самостоятельное, направленное на обеспечение другого права. Оно имеет силу не только по отношению к должнику, прямому владельцу заложенного имущества, но и по отношению ко всем посторонним лицам. И если бы это право было действительным лишь в отношении должника, то оно не давало бы кредитору права особого преимущества и обеспечения и любой простой кредитор мог бы наравне с залогодержателем требовать удовлетворения из всего имущества залогодателя. Право залога оказывается действительным лишь в тех случаях, когда необходимо получить преимущество перед всякими другими кредиторами и исключить их из права на удовлетворение или захватить имущество, которое служит обеспечению долга, у всякого третьего лица, в чьих бы руках оно не находилось.

В связи с этим обращается внимание на то, что необоснованный отход ГК РФ от принятого ГГУ и Сводом гражданских законов, проектом Гражданского уложения, проектом Вотчинного устава понимания залога и ипотеки как вещного права лишает кредитора прочного обеспечения и права отыскивать заложенное имущество из любых рук для погашения долга, обеспеченного недвижимостью. 6. В числе принципов, на которые опирался российский законодатель при осуществлении реформы залогового права, важнейшим следует признать принцип неограниченной ответственности залогодателя. Для введения этого принципа, предоставлявшего вопреки ст. 1371 т. X ч, 2 Свода законов о судопроизводстве право вотчинному кредитору, не получившему удовлетворение из заложенного имущества, обратить взыскание не только на заложенное, но и на остальное имущество должника, немаловажное значение имели начала добропорядочности и справедливости, в соответствии с которыми каждый обязан отдать то, что должен. Кто получил деньги взаймы, обязан в соответствии с принятыми на себя обязательствами возвратить их полностью даже в том случае, когда имущества, предоставленного в обеспечение займа, недостаточно для погашения долга.

Проект Вотчинного устава при решении сложного вопроса о сбалансированном механизме защиты прав залогодателя и залогодержателя не воспринял общепризнанную позицию об ограничении ответственности залогодателя исключительно заложенным имением и признал противоправным положение, при котором залогодержатель, при недостаточности заложенного имения, мог бы потерять свой капитал, в то время как у залогодателя достаточно иного имущества для удовлетворения претензий залогодержателя. В связи с этим устав признает необоснованными ссылки залогодателя в случае его отказа удовлетворить требования залогодержателя на то, что заложенное имение является единственным источником погашения долга. Практическая значимость работы состоит в том, что содержащиеся в ней теоретические и практические выводы могут быть использованы при разработке и совершенствовании законодательства, регулирующего залог сельскохозяйственных земель. Работа может быть использована в учебном процессе при чтении общих и специальных курсов по истории государства и права России в юридических и экономических вузах России. Материалы исследования могут быть использованы при проведении отраслевых научных исследований, прежде всего истории государства и права, гражданского, аграрного, земельного права.

Апробация результатов исследования. Диссертация обсуждалась на кафедре государственно-правовых и историко-правовых дисциплин юридического факультета Ставропольского государственного университета. Основные выводы и положения диссертации отражены в статьях, опубликованных в сборниках научных трудов, излагались на Международной научной конференции « Залог и ипотека в российском зарубежном праве» (декабрь 1998 г., г. Москва), Международном конгрессе « Правовые проблемы земельной и аграрной реформы в странах Центральной и Восточной Европы, России, Беларуси, Украины и других странах СНГ, государствах Балтии» (Минск, сентябрь 1999 г.).

Структура работы. Диссертация состоит из введения, четырех глав, объединяющих одиннадцать параграфов, и библиографии.

Основное содержание работы

Во введении обосновывается выбор темы, ее актуальность, излагаются цели, задачи, методы исследования, раскрывается методологическая база и эмпирическая исследования, научная новизна, практическая значимость, апробация результатов проведенного исследования, формулируются основные положения, выносимые на защиту.

В первой главе « Понятие о залоге недвижимости; историко-сравнительный правовой анализ» исследуются вопросы залогового права в римском праве, оставившем современному миру и общее определение, применимое к залогу вещей, и отдельные определения, применимые лишь к залогу прав. В связи с рецепцией не в собственность, а во владение с предоставлением ему права продавать предмет залога для удовлетворения своих требований и возложением обязанности возвратить должнику излишек суммы, вырученной от продажи заложенного имущества.

В диссертации отмечаются и другие недостатки римских форм залога: безгласность установления залоговых прав, наличие тайных и привилегированных ипотек, ослабляющих уверенность третьих лиц, покупающих или принимающих в залог земельный участок, в кредитоспособности заложенного имущества. Кроме того, понятие об ипотеке у римлян было искусственно расширено и не предоставляло кредиторам прочного обеспечения.

Когда римское право было рецептировано в странах Западной Европы, римская ипотека, для которой было характерно, что она применяется только к недвижимому имуществу и что продажа заложенного имения производится не кредитором, а по решению суда, наряду с иными правовыми институтами частного права вошла в систему общего права. Этой латинской общей системе права не удалось однако вытеснить полностью партикуляризм местных способов передачи недвижимости в древней и средневековой Германии. Наибольшее распространение имела такая форма древнегерманского залога как Altere Satzung, при которой кредитор получал право обладания и пользования чужим имением. Сущности такой формы залога соответствовал взгляд, который не проводил различий между куплей продажей имения и передачей его в залог. Различие между этими сделками заключалось лишь в том, что при залоге связь прежнего владельца с заложенным имуществом не порывалась окончательно, так как он мог ее вернуть путем выкупа.

Наряду с Altere Satzung на некоторых средневековых территориях Германии существовал такая форма залога как Neuere Satzung, установившая известное право кредитора на вещь без обладания и пользования ею. Подобного рода сделки, по которым залоговое право предоставляло заложенным имением залогодателю, совершались уже в первой половине средних веков.

В немецкой юридической литературе было достаточно распространенным мнение, отождествлявшее залог с куплей-продажей имения, так как капитал, данный кредитором должнику, имел значение покупной цены за право владения и пользования заложенным имуществом, которое устанавливалось при посредстве залога в пользу кредитора. Отечественные исследователи, работавшие над этой проблематикой в период подготовки проекта Вотчинного устава, отмечают несмотря на схожесть залогового права и акта купли-продажи принципиальные отличия этих двух самостоятельных правовых институтов гражданского и земельного права. Такая позиция мотивировалась тем, что при купле-продаже должник лишается права собственности вместе с обладанием, за ним сохраняется лишь право требования возражения вещи по уплате денег. По договору залога должник лишается также права обладания, однако формально он сохраняет за собой право собственности на переданную кредитору заложенную вещь.

При рассмотрении практических вопросов, связанных с осуществлением в России в конце XIX века кодификационных работ в области российского залогового права, было отвергнуто также мнение о том, что сделки, согласно которым лицо, ссудившее другого деньгами, получает обладание недвижимостью либо право на нее ввиду эквивалентности за полученную сумму, носят лишь характер обмена. Такая доктрина залогового права полностью соответствовала концепции проекта Вотчинного устава, который признавал, что по залогу веритель имеет вещное право, направленное против заложенной вещи, а не против ее собственника. В этом и состоит отличие российской правовой доктрины от германского учения залогового права, признававшего право залогодержателя на продажу заложенного имения для погашения долга и личную ответственность залогодателя в случае, когда цена, вырученная от продажи заложенного имения, не покрывала суммы долга.

В главе анализируются также особенности германских форм залога Neuere Satzung и Satzung um Schuld, в которых залог приобретает значение права дополнительного к другому праву, а кредитор получает не эквивалент своему требованию, а лишь обеспечение последнего. Оно выражается в том, что по германскому праву наблюдается специализация объекта, который служит средством удовлетворения верителя. В отличии от римских форм залога ипотечная система Германии базируется на принципе внесения книжной записи каждого обременения отдельной недвижимости.

Вещное обеспечение исключает возможность кредитора предъявлять личный иск, вытекающий из обязательства, которым установлен залог. Германский законодатель закрепляет принцип, согласно которому кредитор, определив заранее вещь, служащую обеспечением долга, отказывается от остальных благ, находящихся в имуществе должника. При таком понимании природы залогового права очевидны преимущества и для залогодателя, который освобождается от личной ответственности, связанной с риском на Западе и при подготовке проекта Вотчинного устава римского понятия ипотеки, в диссертации обращается особое внимание на положение о том, что « залоговое право, как право, создающее в пользу залогодержателя исключительное положение по отношению к известной части чужого имущества, может быть отнесено к той категории правомочий, которые романисты называют вещными правами»1.

По древнеримскому праву залог устанавливался посредством отчуждения должником кредитору имущества, предназначенного служить обеспечением долга. Обслуживал такой залог институт fiducia, по которому должник передавал кредитору имущество, предназначенное служить обеспечению долга. Передача имущества производилась посредством mancipatio или in jure cessio и сопровождалась публично выраженным договором сторон, по которому передача вещи в собственность кредитора обуславливалась требованием реманципировать вещь по уплате долга или вознаградить должника за убытки, причиненные ему в случае нарушения указанной обязанности.

В древнеримском праве был возрожден и получил широкое распространение греческий термин hupotheca, который был введен Солоном в начале У1 в. до Р. X.. Из Рима обычай передавать в залог недвижимое имущество вошел во все кодексы европейских государств, за исключением Турции, которые предусматривали передачу заложенного имущества кредитору и предоставляли ему право владеть, пользоваться и распоряжаться заложенной вещью по своему усмотрению, обременять предмет залога другими правами, отыскивать его из чужого владения. Были и другие недостатки древнеримской формы залога, связанные с чрезмерно широким пониманием залога и передачей заложенного имения в собственность кредитора. При таком понимании залога кредитору предоставлялось право предъявлять личный иск к должнику, не выплатившему долг кредитору, продать должника в порядке личного взыскания в неволю и освободиться от обязанности возвратить заложенное имущество должнику.

Для того чтобы обеспечить в полной мере защиту прав должника, правовая практика конца Республики выработала наряду с fiducia иную форму залога, известную под названием pignus, которая значительно облегчала положение должника. Сущности такой формы залога соответствовала система права, при которой имущество, служащее обеспечением долга, передавалось кредитору личного задержания. Сказанное об отличительных особенностях залогового права относится в равной мере к характеристике залога (Altere Satzung), связанного с передачей имущества кредитору, так и к характеристике залоговых сделок (Neuere Sating), по которым заложенное имущество остается у должника.

В диссертации определены также причины, вызвавшие необходимость осуществления в ХУ11-ХУ111 вв. ипотечной реформы, направленной на согласование римского и германского порядков публичного перехода прав на недвижимое имущество в соответствии с новыми условиями денежного и кредитного обращения. В связи с этим анализируются такие источники ипотечного права как Прусский эдикт 1693 г., Прусский ипотечный конкурсный устав 1722 г., Прусский ипотечный закон 1793 г., Гражданское уложение Саксонии 1863 г., закрепившие такие принципы ипотечной системы как внесение записи в поземельную книгу, регистрация ипотеки, определенность объекта ипотеки, специальность, определенность ранга, воспринятые и продолженные Общегерманским уставом поземельных книг и ГГУ 1896 г.

В основании современной германской ипотечной системы лежит ГГУ 1896г.- крупнейший кодификационный акт гражданского законодательства, оказавший огромное влияние на развитие ипотечного законодательства стран континентальной Европы, где земельный участок, как и любое другое недвижимое имущество, рассматривается как лучшая гарантия кредитоспособности заемщика. Наибольший интерес для решения поставленных диссертантом задач представляет раздел восьмой книги третьей ГГУ, оказавший влияние на разработку проекта Вотчинного устава.

В диссертации раскрывается легальное понятие ипотеки, данное в § 1113 ГГУ. Под ипотекой понимается залоговое обременение земельного участка, при котором тот, в пользу которого осуществляется обременение, должен выплатить определенную денежную сумму для его удовлетворения на основании принадлежащего ему требования в отношении земельного участка.В проект Вотчинного устава России также заложено аналогичное понимание залога недвижимого имущества, соответствующее общей концепции ипотеки, сложившейся в XIX веке в Германии, Австрии, Италии, Швейцарии, концепции, в соответствии с которой ипотека формулируется как вещное право.

Сходство юридических конструкций залога недвижимого имущества в германском и российском праве не ограничивается близостью формул легального определения ипотеки, содержащегося в ГГУ и проекте Вотчинного устава. Оно проявляется и по другим направлениям: системе залоговых прав, основных началах вотчинной системы, возникновении залога земель и государственной регистрации договоров ипотеки, принудительной реализации заложенных земель, на которые обращено взыскание и т.д.

Во второй главе « Возникновение и развитие залога в русском праве (до проекта Вотчинного устава)»- дается характеристика института залога недвижимого имущества на основе исследования многочисленных источников права древней и средневековой России от Русской Правды, Псковской судной грамоты, Новгородской судной грамоты, Уложения Алексея Михайловича 1649 г. до Банкротского устава от 19 декабря 1800 г., утвержденного Указом от 2 февраля 1801 г.

По древнему юридическому мировоззрению отношения между залогодателем и залогодержателем во многом были схожи с правовыми отношениями между покупателем и продавцом. По этой причине и сам закладной акт по свидетельству проф. Д. И. Мейера, создавшего первым науку русского залогового права , получал юридическое значение купчей и именовался либо купчей, либо закладной. Такое объяснение правовой природы залоговых сделок во многом объяснялось тем, что в древней Руси право собственности было неопределенным и не осознавалось в юридической практике.

Наряду с залоговыми сделками, по которым залогодержатель принимал в свое владение, пользование и распоряжение вещь, в диссертации проанализированы также залоги без передачи права владения, когда вещь оставалась в руках залогодателя и право собственности на заложенное недвижимое имущество принадлежало залогодателю, а не залогодержателю. Также как и в Германии, в России достаточно распространенными были фиктивные сделки, скрывающие действительное отчуждение, когда мнимый заимодавец принадлежал к сословию, которому было запрещено приобретать на праве собственности определенные виды недвижимости.

Анализ такого важнейшего источника древнерусского залогового права, каким является Псковская судная грамота, позволяет заключить, что уже в этот ранний период становления залогового права в теории и на практике доминировал взгляд на залог как право, предоставленное кредитору для обеспечения его требований в имуществе должника. По смыслу и духу Псковской судной грамоты возможно было заключение двух видов договоров. По одному из них вещь, обеспечивающая обязательство, передавалась тому, кто нуждался в таком обеспечении. По другому договору вещь, служащая обеспечением, оставалась у своего хозяина либо у собственника.

В диссертации анализируются нормы ст. 33 Псковской судной грамоты, которая гласит « А поруку быть до рубля, а больше не быти рубля». Законодатель подтверждает, что залог свыше рубля достаточно распространенное явление в городе и что такие займы должны обеспечиваться залогом. При такой форме залога-поручительства имущество оставалось в фактическом распоряжении должника, доля которого не устанавливалось каких-либо границ в распоряжении заложенным имуществом. Неизбежным потому было стечение нескольких залоговых требований. Законодателю было неизвестно понятие старшинства, потому и коллизия решается по принципу равноправия всех залогов, независимо от времени их возникновения. Диссертант приводит и иные формы закладных сделок, по которым заложенное имущество не переходит ни в пользование, ни во владение кредитора. Последний получал в свои руки лишь акты на это имущество, что лишало собственника возможности отчуждать вещь или заложить ее другому.

Достаточно распространенными были сделки по залогу земельных участков, совершаемые на неопределенный срок. По объяснению А. С. Звоницкого существование бессрочного характера залогов подтверждает Указ от 11 января 1558 г., в котором говорится о залоговых сделках, заключавшихся как на срок, так и « рость пахати». Ему, как известно, предшествовал Указ от 25 декабря 1557 г., который выделял в качестве предмета залога вотчину и вотчинные права, нормируя земельные долги. обеспеченные недвижимым имуществом. Кроме того, законодателем был установлен порядок, при котором недвижимое имущество возвращается залогодателю, обязанному в течение пяти лет возвратить долг и выплатить установленный процент.Это позволяло облегчать бедственное положение должников путем регулирования роста и рассрочки платежей.

Длительное время российский законодатель исходил из того, залог представляется видом отчуждения. Такое понимание залога нашло юридическое закрепление в ст. 33 главы ХУ111 Уложения 1649 г., которое признавало за кредитором обязанность возвратить ДОЛЖНИКУ имущество только в случае исправной уплаты долга.

Уплата такого долга рассматривалась как выкуп чужого имущества. Закладная и купчая рассматривались в законодательстве как близкие, а в ряде случаев тождественные друг другу гражданско-правовые сделки.

В диссертации подробно рассматривается новое понятие залога недвижимого имущества, сформировавшееся на основе Указа Анны Иоановны от 1 августа 1737 г., которое приблизилось к пониманию залога как праву на чужую вещь, отказалось от присвоения имущества кредитором и восстановило систему продажи заложенного имущества введенную в 1558 г. Для того чтобы облегчить положение залогодателя, защитить его от злоупотреблений со стороны залогодержателя, законодатель запрещает превращать купчую в закладную, отказывается от дополнительной ответственности по закладной, устраняет обогащение кредитора за счет должника, вводит правило об обязательной продаже заложенных имений в случае просрочки уплаты займа с публичных торгов, предусматривает выдачу излишков залогодателю, разрешает обременять имение несколькими залогами.

Легальное определение залога как средства обеспечения обязательства, применялось на практике лишь семь лет. Оно было восстановлено Банкротским уставом 1800 г., которое не только не лишало залогодателя права собственности на заложенное имение, но и права владеть, пользоваться его выгодами, рассматривая залог в качестве средства обеспечения обязательства. Такое понимание залога было воспринято ст. 1138 и п. 1 ст. 1630 т. X ч. 1 Свода гражданских законов и применялось вплоть до октября 1917 г.

Диссертант показывает эволюцию действовавших на ипотечном рынке в дореформенный период системы кредитных учреждений, деятельность которых по обоснованному мнению С. Я. Борового из-за низких процентных ставок предоставлявшихся ссуд заметно смягчала зависимость помещиков от ростовщического капитала, и тем самым в некоторой степени сдерживала « негативное влияние ростовщического кредита на изживавшую себя феодальную систему хозяйствования» .

Особое внимание в диссертации уделено анализу правового статуса казенных кредитных учреждений, предоставлявших ссуды под залог недвижимости, земли (имения в целом). Речь идет об учрежденных в 1733 г. Монетной конторе, в 1754 г. Государственных заемных банках дворянства, в 1772 г. Сохранных и Ссудных казнах, в 1775 г. Приказах общественного призрения, в 1786 г. Государственном заемном банке, в 1797 г. Вспомогательном банка для дворянства, в 1818 г. Государственном коммерческом банке.

История развития системы казенных и частных кредитных учреждений дореформенной и после реформенной России убедительно показывает, что появление коммерческого поземельного кредита-отправная точка на пути к вотчинной реформе, укрепившей непоколебимое право вотчинников на обладание находящимися в их владении недвижимыми имуществами и гарантирующей кредиторам возврат данных им под эти недвижимости капиталов. В 1859 - 1866 гг. прежняя государственная земельная кредитная система, составляющая основу финансовой системы дореформенной России, была заменена новой системой частных земельных банков-коммерческих и ипотечных с круговой порукой заемщиков друг за друга, удовлетворяющей потребности землевладения в долгосрочном кредите. Высочайшим повелением 16 апреля 1859 г. выдача ссуд под залог населенных имений из Сохранной казны при Опекунских советах, Государственного Заемного банка и Приказов общественного призрения была прекращена, а Заемный банк был упразднен законом 31 мая 1860 г.

Позднее были установлены основные начала банковской системы, состоящей: 1) из банков общественных городских и земских; 2) банков частных для долгосрочного кредита под залог недвижимых имуществ по преимуществу земледельческих и с круговой порукой и акционерных без круговой поруки; 3) под залог городских недвижимых имуществ- городских кредитных обществ; 4) банков для краткосрочного кредита- акционерных коммерческих, обществ взаимного кредита, сельских ссудосберегательных товариществ, основанных на началах взаимного кредита.

В главе 111 « Подготовительные работы по введению вотчинной системы и терминология проекта Вотчинного устава"»- рассматриваются вопросы, связанные с созданием системы ипотечных книг, возникших на почве залогового права, преобразованием системы укрепления прав на недвижимое имущество в систему регистрации недвижимой собственности. Подготовительные работы по кодификации ипотечного законодательства начались в конце 50-х годов и закончились в 90-х годах XIX в. составлением проекта Вотчинного устава, который претерпел впоследствии четыре серьезные модификации. Из-за событий Первой мировой войны и Октябрьской революции 1917 г. этот важнейший кодификационный акт русского залогового права не был истребован Государственной Думой Российской империи и не стал официальным источником залогового права.

Уже отмечалось, что проект Вотчинного устава совпадает с источниками германского ипотечного права второй половины XIX века не только по структуре, но и воспроизводит большинство статей ГГУ, регулирующего отношения собственности на землю вообще, и отношения по залогу недвижимого имущества, в частности. Германские источники залогового права были основным, но не единственным образцом, находившихся в поле зрения русских цивилистов пореформенной России. Составители проекта Вотчинного устава внесли в свой кодификационный труд тогдашние гражданские кодексы Пруссии, Баварии, Бельгии, Польши, Австрии, Италии, Швейцарии, Франции, равно как и труды германских правоведов Дернбурга, Гюндермана, Ханаусека, Хойслера, Германна, Келлера, Летте, Майнбома, Зома и Дуткевича, автора комментария к Польскому ипотечному уставу 1818 г., который подобно Прусскому ипотечному уставу 1783 г. закреплял ипотеку как наиболее совершенную форму залога недвижимого имущества, отвечающую наиболее насущным потребностям земельного кредита и экономического быта развивающегося капитализма.

В противоположность германским источникам права проект Вотчинного устава выдвигал самостоятельную классификацию залоговых прав и не воспринимал такую германскую форму залога как вотчинный долг, который представляет собой абстрактное обещание уплаты определенной денежной суммы из данной недвижимости. Была отвергнута и такая форма германского залога как рентный долг, сущность которого состоит в обременении недвижимости не капитальным долгом, а рентой, которая должна быть оплачиваться в определенные сроки.

Проект Вотчинного устава является результатом тщательной разработки высококвалифицированных специалистов-практиков в области ипотечного и земельного права, достаточно информированных в вопросах зарубежного ипотечного права и практики его применения судебными органами. На кодификацию вотчинного законодательства значительное влияние оказали отзывы учрежденной при Государственном Совете Особой комиссии, отзывы министерств народного просвещения, иностранных дел, юстиции, финансов, земледелия и государственных имуществ, судебных органов. Наконец, нельзя не отметить активного участия в законопроектной работе комиссии юридического факультета МГУ.

отзыв которой по свидетельству Редакционной комиссии оказал заметное влияние на окончательную редакцию проекта Вотчинного устава, что само по себе является свидетельством добротных правовых традиций в законопроектной работе дореволюционной России, опиравшейся на лучшие достижения науки гражданского и земельного права.

В диссертации анализируются такие ключевые для понимания концепции реформы вотчинного права, предпринятой в пореформенной России, как Вотчинный устав, вотчина, вотчинное право, залоговое право, залоговое требование, вотчинный кредитор.

В противоположность предложенному в 1874 г. Министром юстиции термину Положение об укреплении прав на недвижимое имение составители проекта вводят для обозначения кодификационного акта в области вотчинного права новый термин Вотчинный устав. Его преимущество объясняется прежде всего стремлением избежать слишком длинного оглавления законопроекта, не принятого и в зарубежной правовой практике. Этот термин является более предпочтительным еще и потому, что он наиболее адекватно выражает цели и задачи вотчинной реформы, направленной на преобразование системы укрепления прав на недвижимое имущество в систему регистрации недвижимой собственности.

Термином вотчина составители проекта обозначали право частной собственности на землю, которое в законном порядке наследования переходит от отца к детям. Потому частная земельная собственность называлась отчиной или вотчиной. Применительно к недвижимому имуществу термин вотчина обозначал первоначально не существо прав, а способ приобретения недвижимости. Проект Вотчинного устава обозначает термином вотчина всю совокупность прав, которые принадлежат собственнику по отношению к его недвижимому имуществу.

Термин вотчинное право введен в науку гражданского права К. П. Победоносцевым для обозначения всей категории вещных прав, к которым проект Вотчинного устава относит собственность, сервитуты и владение, куда присоединяется залог и некоторые другие права. К ним относятся право рыбной ловли, право въезда в лес, земельные повинности временно обязанных крестьян, права по договорам найма и продажи леса на сруб и др. Из существа вещного права, которое не знает ничего посредствующего между субъектом и объектом, вытекает всеобщность или абсолютность его защиты против всякого владельца, вступающего в противоречие с данным вещным правом.

Понятие залога содержится в ст. 43 проекта Вотчинного устава, который воспроизводит легальное определение залога, данное п. 3 ст. 1554 и ст. 1558 т. X ч. 1 Свода гражданских законов. Залог есть обеспечение денежного требования недвижимым имением и дает кредитору, в случае неисполнения должником его обязательства, право на удовлетворение из заложенного имения, в чьих бы руках оно не находилось. Данное определение залога воспроизводится в ст. 288 и 358 проекта Гражданского уложения, в котором залог помещен в число вещных прав. При такой юридической конструкции залога оно дает верителю в случае неисполнения должником обязательства права на преимущественное удовлетворение из заложенного имущества (в отношении недвижимого имущества добавлено, в чьих бы руках оно не находилось).

Заметим и в дореволюционной юридической литературе притязания кредитора к чужой недвижимости в ипотечных отношениях было принято рассматривать как вотчинное (вещное) право. Среди наиболее последовательных сторонников такого понимания природы залогового права можно упомянуть проф. Д. Н. Дювернуа, проф. К. П. Победоносцева, проф. Л. А. Кассо, проф. А. С. Звоницкого.

Что касается терминов «вотчинный кредитор» и «собственник имения», то они используются в проекте Вотчинного устава вместо общепринятых терминов « залогодержатель» или «заимодавец». В дииссертации используются традиционные понятия « залогодатель» и « залогодержатель», принятые ст. 1649 т. X ч. 1 Свода гражданских законов.

В главе 1У « Система залоговых прав и основные начала вотчинной системы по проекту Вотчинного устава» проводится классификация залоговых прав по отношению между требованием, являющегося основанием залогового права, и самим залоговым правом. В соответствии с указанным принципом дается характеристика акцессорности ипотеки, которая является самым верным средством залогодержателю получить обеспечение, не принимая во владение имение залогодателя и не подвергаясь впоследствии конкуренции кредиторов.

Правооснованием ипотеки может быть либо соглашение сторон либо закон. В соответствии с этим выделяются различаются ипотеки, по которым обеспечивается требование из бумаг на предъявителя; ипотеки, по которым обеспечивается требование на неопределенное по сумме или могущее возникнуть в будущем;

принудительный залог на основании судебного решения о взыскании денежной суммы или судебного определения об обеспечении денежного иска.

Ипотека есть вещное право, и признание его вещным допускается лишь с момента внесения его в вотчинную книгу. С этого момента залогодержатель приобретает право в случае неисполнения залогодателем обязательства, на удовлетворение из заложенного имения, в чьих бы руках оно не находилось.

Ипотечное право имеет дополнительный характер и самостоятельно существовать не может. Если нет права, в обеспечение которого ипотека установлена, не может быть речи об ипотеке, так как нет предмета, подлежащего обеспечению. Диссертант анализирует в связи с этим ст. 44, 142, 145, 146, 189 проекта Вотчинного устава, в соответствии с которым для внесения записи о залоге в вотчинную книгу необходимо наличие требований, обеспечиваемых залогом, и оснований возникновения добровольного и принудительного залога. Вотчинному установлению представляется акт, удостоверяющий существование требования (договор, долговой акт или духовное завещание об отказе известного требования, исполнительный лист о присуждении или обеспечении требования, правительственное установление, содержащее указание на требование, которое подлежит обеспечению залогом).

Большое внимание в четвертой главе уделено анализу договорного, завещательного, кредитного залога, вычлененных из добровольного залога либо по субъективному критерию (воле собственника) либо объективному критерию (по характеру обеспечиваемого требования). Для договоров, по которым залогодатель устанавливает на своем имении залог в пользу залогодержателя, установлена особая торжественная форма их совершения в вотчинном установлении по месту нахождения имения. Такая форма выполняет несколько функций. Прежде всего контрагенты защищены от поспешных, необдуманных действий при заключении договора. Кроме того соблюдение этой формы является условием действительности договора, который не имеет юридической силы при несоблюдении формы договора. Письменная форма договора значительно облегчает доказывание в случае, если у контрагентов возникает спор или сделка оспаривается третьими лицами.

В работе обращается внимание на специфику завещательного залога, основанием возникновение которого являлся акт оглашения завещательного распоряжения в вотчинной книге, т. е. внесение записи на общем основании. Выделение завещательного залога в качестве самостоятельного вида добровольного залога обосновывалось тем, что в случаях, когда наследодатель не имел достаточного капитала для равномерного раздела наследства, он вынужден был распределять недвижимое имение, составлявшее единое целое в хозяйственном отношении, между сонаследниками с помощью различных комбинации прав собственности и залога, отказывая в пользу одного из сонаследников известной суммы, обеспеченной залогом на имении, в пользу другого самого имения . Поскольку пореформенное российское законодательство признавало в качестве источника залогового права только волевые акты собственника (договор и завещание), нормативным материалом для исследования принудительного залога, выделенного в качестве самостоятельного вида залога, стало зарубежное законодательство. Диссертант анализирует также Главные основания предполагаемого порядка укрепления прав на недвижимое имущество, которые силу залогового права связывали не только с добровольным, но и с принудительным залогом. Он допускается на основании либо судебного решения, либо требования правительственного или общественного установления о взыскании податей, сборов, пошлин, начетов и других сумм в пользу казны.

В первом параграфе четвертой главы рассматриваются особенности совокупного залога, применение которого предусмотрено ст. 52 проекта Вотчинного устава. В случае, когда одно и то же требование обеспечивается залогом нескольких имений, записанных в особые вотчинные книги, может быть введена совокупная ответственность имений. Применение этой самостоятельной формы залогового права требовало законодательного закрепления принципа свободы частной воли при совершении гражданско-правовых сделок с землей, в соответствии с которым отчуждение, концентрация и раздробление, залог и наследование недвижимых имений совершаются свободно без вмешательства со стороны государства. Законодатель намеревался сделать общим правилом свободный оборот земли с тем, чтобы увеличить кредитоспособность заложенных имений, обремененных совокупным залогом по сравнению с той кредитоспособностью по договорам, в которых не оговорены условия о постепенности обращения взыскания на заложенные имения.

Выгодной для залогодержателя обеспечительной формой является залог, устанавливаемый в обеспечение чужого обязательства. Залогодержатель может реализовать его, принимая во внимание требование ст. 74 проекта Вотчинного устава. В данном случае ответственность заложенного имения ограничена ответственностью за капитальную сумму требований за наросшие за последние два года проценты, за понесенные залогодержателем при взыскании судебные издержки в установленном размере. Проценты, текущие по залоговым требованиям, подчинены началу гласности и должны быть внесены в определенном размере в вотчинную книгу. При установлении залога в обеспечение чужого обязательства наряду с соглашением должника с его кредитором оформляется соглашение собственника с должником.

Особое внимание в четвертой главе уделено основным началам вотчинной системы, которые составляли основу проектируемой вотчинной реформы. Для того чтобы обеспечить прочность имущественных прав, устранить существующую неопределенность земельных прав, проект Вотчинного Устава заменил действовавшие законы о приобретении вотчинных прав на недвижимое имущество. Во-первых, он ввел новый порядок укрепления недвижимых имуществ с изъятием этого дела у нотариусов и с упрощением и удешевлением производства. Во-вторых, он ввел в действие вотчинную систему, т. е. первоначальную записку недвижимых имений в вотчинную книгу. Начало вотчинной записки или начало внесения, как первое и основное начало реформы порядка укрепления и обеспечения прав на недвижимое имущество, воспринял также проект Гражданского уложения (ст. 837).

В диссертации отмечается вместе с тем, что вопрос об абсолютности и относительности принципа внесения весьма усложнен самим законодателем. С одной стороны, в этой сфере презюмируется, что приобретение вотчинных прав происходит одновременно с внесением в вотчинные книги. С другой- проект Вотчинного устава сохранял один из существенных недостатков действовавшего законодательства, так как момент возникновения права собственности в ряде случаев связывался не с моментом вотчинной записки, а с судебным определением при публичной продаже имения, принудительном отчуждении, наследовании, совершавшемся на основании общего или специального закона.

Не менее сложным образом решен в проекте Вотчинного устава вопрос о гласности или публичности и достоверности содержания вотчинной книги, согласно которому приобретения, основанные на ней, ПОЛЬЗУЮТСЯ защитой общественного доверия к книге.

Принцип гласности и достоверности вотчинных книг нашел закрепление в ст. 6 проекта Вотчинного устава, которая гласила, что содержание вотчинных книг признается достоверным для лиц, приобретающих вотчинные права по книге. В первый отдел вотчинной книги вносятся, в частности, сведения о месте нахождения и « пространстве » имения, а если оно состоит из нескольких участков- то место нахождения и « пространство» каждого из них ( ст. 117). По смыслу ст. 6 и 117 достоверными, следовательно, признавались сведения вотчинной книги « о пространстве « имения. Однако в объяснениях к ст. 117 со ссылкой на ст. 128 проекта Вотчинного устава говорится лишь о достоверности самого права. Основное внимание в связи с этим обращается на отсутствие противоречий при определении размеров имения с данными, на которых обосновано право на это имение.

Особое внимание в четвертой главе уделено началу бесповоротности приобретенных по вотчинной книге прав, суть которого выражается в том, что лицо, записанное в вотчинной книге, как собственник или кредитор, может перенести внесенное право на третье лицо бесповоротно, хотя бы на самом деле право принадлежало не ему, а другому лицу, записанному в книгу.

Принцип бесповоротности распространяется на все права, которые подлежат внесению в вотчинную книгу. При чем эта защита распространяется не только на случаи отчуждения и обременения имений, но и на совершающиеся по вотчинной книге переходы ранее внесенных в вотчинную книгу прав. Столь широкое применение принципа бесповоротности объясняется намерением законодателя « придать большую твердость и крепость всем вообще сделкам о недвижимом имуществе, не ограничиваясь областью земельного кредита»1.

Начало специальности является особым самостоятельным принципом вотчинной системы, взаимосвязанным и вытекающим из принципа внесения и публичной веры вотчинной книги. Его суть состоит в том, что предметом и обеспечением вотчинных прав служит имение в том составе, в каком оно значится по вотчинной книге во время внесения залога, а также участки, впоследствии присоединенные к имению, и приращения, происшедшие вследствие естественных событий.

В объяснениях к проекту Вотчинного устава формируются два ключевых положения, относящиеся к вопросу о том, что залог простирается на имение в том составе, в каком оно значится в вотчинной книге во время внесения залога. Во-первых, только такие участки признаются составными частями имения, которые во время его внесения были присоединены к имению по вотчинной книге. И если фактически к заложенному имению были присоединены отдельные участки, которые составляют вместе с имением единое целое в хозяйственном отношении, юридически тем не менее они не подпадают под действие залога.

Во-вторых, для правовой характеристики состава заложенного имения важное значение имеет время внесения залога и все изменения, которые произведены в составе заложенного имущества после первоначальной записи. Это связано прежде всего с раздроблением и присоединением имений, которые происходят по воле собственника. Правовым основанием таких раздроблений могут быть договоры по купчей, дарственной или по одностороннему желанию собственника, например, при завещании имения по частям.

Закон допускает и обязательное раздробление имений при наследовании по закону, при приобретении части имения по давности, выкупе родового имения, отсуждения части имения в публичной продаже для государственной или общественной пользы. Принцип старшинства определяет в ипотечной системе взаимное отношение таких прав на имение, которые при конкурсе подлежат равномерному удовлетворению. В соответствии с этим принципом приобретатель права, например, по договору залога, по личному сервитуту сразу знает, какое место займет его право в системе других прав, лежащих на имении, когда придется получать удовлетворение. Отсюда возникает необходимость законодательного закрепления порядка и очереди, в которой права, вносимые в вотчинную книгу, подлежат удовлетворению.

Проблема старшинства рассматривается в проекте Вотчинного устава с позиции относительной теории старшинства, которое представляется не постоянной, а изменчивой величиной: с прекращением вышестоящей ипотеки нижестоящая ипотека выдвигается вперед и занимает освободившееся место. Собственнику предоставляется однако право пользоваться старшинством ипотеки , погашенной в вотчинной книге, для новой ипотеки, которая будет им установлена. Собственнику предоставляется также право сохранения в вотчинной книге, при установлении какой-либо ипотеки, старшинства для предстоящей ипотеки.

Регулируя порядок удовлетворения кредиторов из суммы, вырученной от продажи заложенного имения, ст. 59 проекта

Вотчинного устава предусматривает, что старшинство залоговых прав на одном и том же имении определяется днем их внесения в вотчинную книгу, независимо от того, будет ли залоговое право внесено в виде записи или отметки, обращенной впоследствии в запись. Старшинство залоговых прав, внесенных в один и тот же день, определяется последовательностью их внесения, если в вотчинной книге не оговорено, что они имеют иное старшинство.

Глава четвертая завершается исследованием принципа изъятия обеспеченных в вотчинной книге прав от действия давности. Законодательное признание этого принципа является закономерным следствием применения принципа достоверности содержания вотчинной книги, в силу которого приобретения, основанные на ней, пользуются защитой общественного доверия к книге. Поэтому законодатель проявляет заботу о том, чтобы третьи приобретатели вотчинных прав полагались только на запись в книге. Ипотечная система, как и институт давности, создана для защиты и спокойствия существующего состояния прав, в то время как давность погашает подвергшиеся ее действию права. Ипотечная система, наоборот, обеспечивает внесенным правам стабильное и спокойное существование. Поэтому оба правовых института исключают друг друга.

Основные положения диссертации изложены в следующих публикациях диссертанта:

О системе поземельных кредитных учреждений в дореволюционной России. Труды Кировского филиала МПОА. Киров. 1999. №3. С. 154-158.

О вещном характере ипотеки в Российском земельном и гражданском праве Х1Х-начала XX века. В кн.: Правовые проблемы земельной и аграрной реформы в странах Центральной и Восточной Европы, России, Беларуси, Украины и других стран СНГ, государствах Балтии. Тезисы докладов Международного Конгресса. Минск. 9-10 сентября 1999 г. Минск. 1999. С. 188-192.

О государственных кредитных установлениях в дореформенной России. В кн.: Залог и ипотека в российском и зарубежном праве. (Материалы Международной научной конференции). М. Институт государства и права РАН. 1999. С.55-61.

Понятие залога по римскому праву

Среди юристов, исследовавших вопрос о залоговом праве, наблюдается чрезвычайно сильное влечение к римскому праву, которое нашло достаточно полное отражение еще в учениях глоссаторов - Ирнерий, Якоб, Гуго, Гозна, Булгар (XI-XI11 века ), посвятивших себя изучению и комментированию римских текстов. Что касается собственно римских форм залога, то оно было предметом пристального внимания и интереса немецкой юридической науки -профессоров Дернбурга1, Гюндермана2, Ханаусека3, Хойслера4, Германна5, Келлера6, Летте7, Майнбома8, Зома , а также русских юристов- профессоров Д. И. Мейера , К. II. Победоносцева1 , исследовавших цивилистическую доктрину Рима, феодализма и промышленного капитализма. Нельзя не обратить внимание и на специальные работы Л. В. Гантовера12, Л. А. Кассо ь, обнаруживших римское понятие о залоге в западно-европейском и русском залоговом праве конца Х1Х-начла XX века , показавших следы средневековых и современных ( времен промышленного капитализма ) воззрений на русское понимание залога при подготовке проекта Вотчинного устава 1892 года.

В русской юридической литературе конца Х1Х-начала XX века последовательно проводится мысль о том, что римское частное право наряду с собственностью выработало и некоторые иные юридические конструкции вещных прав, возникших в обществе в связи с потребностями в реальном кредите. И хотя эти потребности удовлетворялись в далеко несовершенных формах, материлы римских источников права , свидетельствуют о том, что древнейшей формой залога по римскому праву признавалась продажа вещи с правом обратного выкупа , когда лицо, желающее получить взаймы, продает кредитору какую-либо вещь за сумму займа с тем, чтобы по уплате долга вещь была ему возвращена.

Римский законодатель оставил современному миру и общее определение, применимое ко всем видам залога. Одни ( Е. Демелиус ), как свидетельствует об этом проф. Л.А. Кассо, » называют его правом на объект, считая при этом, что когда заложено право, объектом залога являются те предметы, на которые простирается правомочие, служащее обеспечением. Другие ( Ехнер ), наоборот, считают залог всегда правом на право, полагая, что при залоге телесной вещи предметом обеспечения является право собственности, которое имеет на нее должник. Наконец, третьи, как Зом, стараются в этом отношении занять среднее место, давая одну характеристику залога , составленную в таких общих выражениях, что легко вывести из неее отдельные определения, которые применимы к залогу вещей и к залогу прав « .

Первой попыткой теоретического обобщения понятия залогового права явилась выдвинутая в тридцатых годах XIX века теория содержания залогового права, которая в течение более полуторастолетия не сходит со со страниц юридической литературы, получив особенно широкое распространение в связи с рецепцией на западе римской ипотеки.Здесь в качестве исходного принимается положение о том, что « залоговое право , как право, создающее в пользу залогодержателя исключительное положение по отношению к известной части чужого имущества, может быть отнесено к той категории правомочий, которые романисты называют вещными правами»1. Вместе с тем исходя из отличительных особенностей залогового права, которые связаны с тем, что кредитор ни пользуется, ни обладает заложенным имуществом, но получает известный размер стоимости заложенного имущества и что с осуществлением этого правомочия залогодержателя прекращается само залоговое право, отдельные юристы признают за залоговым правом характер обязательственного права.Дискуссии по этому вопросу между немецкими юристами особено оживились в ХУ11 веке, когда основное внимание немецкой юриспруденции было сосредоточено на системазации источников римского права с включением в эту систему элементов канонического и местного германского права. Но особенно они обострились в XIX веке в связи с кодификационными работами по созданию проекта ГГУ, в котором наряду с германским обычным правом и партикулярным законодательством использовались и памятники римского права в рецептированном виде.

Римляне, как известно, располагали только персональным кредитом, который основывался на доверии к достатку и общественному положению должника. По древнеримскому праву залог устанавливайся посредством отчуждения должником кредитору имущества, предназначенного служить обеспечением долга. Обслуживал такой залог институт fiducia, по которому должник передавал кредитору имущество, предназначенное служить обеспечению долга. Передача имущества производилась посредством mancipatio или in jure cessio и сопровождалась публично выраженным договором сторон, по которому передача вещи в собственность кредитора обуславливалась требованием реманципировать вещь по уплате долга или вознаградить должника за убытки, причиненные ему в случае нарушения указанной обязанности.

Договор, которым устанавливался залог или заклад, имел два вида: a) contractus pignoratitius или условие, по которому вещь, обеспечивающая обязательство, передается тому, кто нуждается в таком обеспечении; б) pactum hipotehcae- условие, по которому вещь, служащая обеспечением, остается у своего хозяина или собственника. Какие вещи вели к заключению conractus pinoratitius и какие к pactum hupothecae, движимые или недвижимые, -было совершеннно все равно: недвижимое имущество могло, по добровольному согласию котрагентов, перейти к кредитору и тогда составлялся contpactus pignoratitius, или движимая вещь, также по добровольному согласию контрагентов, могла оставаться в руках должника, и тогда возникала pactum hupothecae.

Такая свобода, предоставленная контрагентам, имела следствием, что сам закон не делал различий между pignus и hupothecae, употребляяя иногда безразлично один термин вместо другого, -hipothecae вместо pignus и наоборот, не делает различий в этих названиях и при объяснении их в судопроизводстве. Существо дела заключалось в передаче или непередаче имущества кредитору.

Институт залога недвижимого имущества в русском праве (от Русской Правды до проекта Вотчинного устава)

Русское залоговое право проходило те же стадии развития, что и залоговое право Германии, под влиянием которого был выработан в конце XIX века ПВУ (далее ПВУ) России. И здесь надо обратить внимание на одну черту, действительно сближающее германское и русское ипотечное право, заключающуюся в том, что сделка, обременяющая залог недвижимого имущества, должна быть совершена в публичной обьстановке с внесением соответствующей записи в ипотечную книгу. Принцип необходимости внесения книжной записи каждого обременения отдельной недвижимости, выработанный юридической практикой Германии, был воспринят и русским ипотечным правом.

Именно на базе принципов гласности, бесповоротности специальности, заключающихся в том, что в книгу вносятся записи о правах, касающихся юридической судьбы всех недвижимых имуществ, сформировалось русское ипотечное право, которое позволяет залогодержателю, в случае неисправности залогодателя, требовать продажи заложенного недвижимого имущества с публичного торга и из выручки получить удовлетворение своего требования.

Первые упоминания о праве залога в русском законодательстве мы находим уже в Русской Правде-Своде законов Древнерусского государства, во многи основанных на нормах обычного права. В этом древнейшем памятнике истории русского права, возникновение которого многие исследователи относят к первоначальному периоду формирования государственности на Руси-У 11-У 111 веках, мы находим нормы и о залоге земельных участков. Особый интерес в связи с этим представляют нормы ст. ст. 67-69 Карамзинского списка Русской Правды , в которой проводится взгляд на залог как личную ответственность должника перед заимодавцем. Вполне закономерно, что законодатель допускал при этом даже возможную продажу должника в годичную отработку. Такое понимание залога господствовало и у других народов, в частности, в римском праве, где первоначально залог рассматривался как личное отношение, по которому одному лицу предоставлялась власть над другим лицом. О залоговых сделках говорится в ст.ст 10 и 12 Договора 1229 г.Смоленского князя Мстислава с Ригой, ст. 10 Мирного договора 1195 г. Великого Новгорода с Немцами, ст. ст. 44, 47, 133 Пространной Правды, ст. 14 Краткой Правды .В этих и других юридических памятниках Древней Руси залог упоминается наряду с другими способами отчуждения- с меной, продажей, назначением приданого, отдачей по душе. Особенно часто залог сближается с продажей, так как по древнему юридическому мировоззрению отношения между залогодателем и заимодавцем во многом схожи с правовыми отношениями между продавцом и покупателем.

По свидетельству проф. Д. И. Мейера, который первым обратился к исследованию юридического института залога в русском праве и создал целостную, стройную, ясную теорию залоговых сделок, послужившую опорой для последующего развития русской науки залогового права2, сам закладной акт получал как-бы значение купчей и назывался безразлично то купчей, то закладной. В обоснование такого понимания залога приводятся три аргумента. Во-первых, обеспечение требования на имущество рассматривалось в виде временной продажи в зачет этого требования. Во-вторых, во всех закладных, исследованных Д. И. Мейером речь идет о передаче владения кредитору. В-третьих. почти во всех закладных дается описание закладываемого имущества, идет речь об очистке от купчих и других закладных. В обоих случаях правовой институт залога отождествляется с передачей заложенного имущества кредитору.

Такое толкование залога объясняется и тем, что в древней Руси право собственности еще неопределенно и не осознается в юридической практике. « Кто владеет имуществом, тот имеет возможность осуществить на деле все содержание права собственности, и право собственности есть прежде всего право на владение» .

Изложенная концепция, получившая высокую оценку в юридической литературе, страдала тем не менее одностронностыо, так как исходила из того, что до начала ХVIII века в московском государстве залоговая сделка всегда устанавивала право собственности в пользу залогодержателя. Именно это положение, на котором базировалась концепция проф. Д. И. Мейера, вызвало почти единодушное критическое отношение в русской юридической литературе конца X1 Х-начала XX века.

Такое единодушие наблюдается не только среди цивилистов и историков права, подчеркивающих, что хотя сделки, по которым залогоприниматель, принимает вещь в свое владение, пользование и распоряжение, существовали и существуют, «не следует усматривать таких преувеличенных прав залогопринимателя», « в древнерусском праве существовали рядом с нею другие формы залога, напоминающие не только римское pignus, но и приближающиеся к нынешней форме залога»1.

Древнерусскому праву были известны также залоги и без передачи права владения, когда залог оставался в руках должника и собственность на заложенное недвижимое имущесто принадлежала последнему, а не кредитору. Аналогичные взгляды защищают также српециалисты по русскому поземельному праву, когда они заявляют, что отличительная черта залоговых сделок до ХУ 111 века состоит не в отчуждении «и не в передаче владения заложенным объектом кредитору, так как встречаются несомненные указания на оставление вещи в руках должника до наступления срока уплаты долга" и что законодательство ХУ1 века « рисует нам наглядную картину залога с оставлением владения у должника; очень возможно, что в эту эпоху такая форма являлась новшеством и что законодательство тогда уже, как и впоследствии, указывало путь развития нашему реальному кредиту. Во всяком случае эта обязательность оставления владения у должника носила лишь временный характер, и закон позволял по истечении этих пяти лет совершение новых закладных с непосредственным переходом вещи к кредитору»2.

Подготовка проекта Вотчинного устава

Подготовительные работы по введению новой вотчинной системы России начались в конце 50-х годов XIX века, когда в марте 1859 года в Государственный совет был внесен проект Положения об обеспечении договоров и обязательств ипотечным порядком, составленный 11 отделением собственной его Императорского величества канцелярии под управлением графа Д. Н. Блудова. Этот проект был передан Государственным советом в учрежденную при Министерстве финансов комиссию о земских банках. В ее составе был образован ипотечный отдел под председательством сперва тайного советника Ю. Г. Гагемейстера, а затем действительного статского советника Н. И. Стояновского.

Ипотечным отделом был собран материал, относящийся к залоговому праву России и ипотечному устройству в прибалтийских губерниях и губерниях привислянских, а также подвергнут подробному рассмотрению нормативный материал проекта 11 отделения собственной его Императорского величества канцелярии .и составлены некоторые предварительные предположения по существу ипотечного вопроса. В 1861 году ипотечный отдел был передан в ведение Государственного секретаря Буткова.

В 1867 году состоялось новое Высочайшее повеление о передаче дела об ипотечной системе в Министерство юстиции, при котором была учреждена особая ипотечная комиссия под председательством Министра юстиции графа К. И. Палена. Составленный этой комиссией проект Положения об укреплении прав на недвижимое имение в 1874 году был внесен Министром юстиции в Государственный Совет, который рассмотрел его 19 мая 1881 года. Государственный Совет рассмотрев представление бывшего Министра юстиции о введении ипотечной системы утвердил проект Главных оснований предполагаемого порядка укрепления прав на недвижимое имущество, включающий 58 статей ( в дальнейшем именуются Главные основания).

При рассмотрении проекта в полном объеме до обсуждения его в Государственном совете было признано, что некоторые формы и правила при всех своих достоинствах не соответствовали той степени развития, которой достигла экономика России и существующим условиям кредитования. Это потребовало нового пересмотра проекта в той же комиссии, которая его выработала. В проекте содержится в связи с этим поручение комиссии выработать окончательную редакцию проекта законоположений об укреплении прав на недвижимое имущество, допуская частные отступления от главных оснований, с тем однако, чтобы о каждом таком отступлении были даны мотивированные обоснования.

Закон от 19 мая 1882 года известил таким образом о введении вотчинной системы в России. Несколько позже 3 ноября 1882 года состоялось Высочайшее повеление о том, что развитие основи І.їх положений о вотчинной системе возлагается на Рсдакциони ю Комиссию. Благодаря трудам Комиссии в 1889 году был отменен старый порядок оглашения запрещений и подговлено проведение принципов гласности и специальности; создана новая форма реестров крепостных дел, где статьи приурочиваются к названиям имений, а не к именам собственников ( принцип специальности).

Выполняя поручение от 3 ноября 1882 года. Редакционная Комиссия, не дожидаясь окончания работы по составлению проекта Гражданского уложения, издала в 1893 году с объяснительными к нему записками проекты :1) проект учреждения вотчинных установлений; 2) ПВУ; 3) проект Правил об обеспечении недвижимым имением договоров с казною и с кредитными установлениями; 4) проект Положения о порядке взыскания с недвижимых имений, находящихся в местностях, где введен в действие Вотчинный устав.

Все четыре проекта являются развитием Высочайше утвержденных 19 мая 1882 года Главных оснований предполагаемого порядка укрепления прав на недвижимое имущество. Вместе с тем Редакционная Комиссия воспользовалась предоставленным ей правом допускать частные отступления от главных оснований, когда это было необходимо.

Главное место среди приведенных выше проектов занимает естественно ПВУ при обширных в двух томах объяснениях ( каждый том свыше 500 страниц)1. Все четыре проекта были разосланы на заключение ряда учреждений и должностных лиц, а поступившие замечания были опубликованы в 1895 году в Своде замечаний. Благодаря трудам Редакционной Комиссии, в состав которой входили Стояновский, Книримом, Лукьянов, Малышев, Голевинский, Карницкий, Гантовер, в 1896 году была обнародована вторая редакция предварительного проекта Вотчинного устава с публикацией объяснительных записок в двух томах. На этот раз Редакционная Комиссия затребовала отзывы ведомств, которые были представлены в период с 1897 года по 1902 год. По материалам полученных отзывов учрежденной при Государственном совете Особой комиссий была подготовлена третья редакция проекта Вотчинного устава, изданная в журнале Особой комиссии в 1906 году.