Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА I. Юридическая природа экстраординарной юрисдикции в Древнем Риме и ее последующая научная интерпретация 12
1.1. Сущность экстраординарной юрисдикции в историографической ретроспективе 12
1.2. Объективное основание экстраординарной юрисдикции римских магистратов 23
1.3. Распределение компетенции между римскими преторами и курульными эдилами и характер их административно-судебной деятельности 36
ГЛАВА II. Экстраординарные правовые средства непосредственного действия 55
2.1. Эдикт, декрет и интердикт: историческая сущность и соотношение 55
2.2. Частные случаи применения экстраординарных правовых средств непосредственного действия 73
ГЛАВА III. Опосредованные экстраординарные правовые средства 98
3.1. Роль фикций в процессе по формуле 98
3.2. Сферы применения и правозащитные функции возражений 122
3.3. Иски, основанные на фактических обстоятельствах 135
Заключение 148
Библиографический список 151
- Сущность экстраординарной юрисдикции в историографической ретроспективе
- Объективное основание экстраординарной юрисдикции римских магистратов
- Эдикт, декрет и интердикт: историческая сущность и соотношение
- Роль фикций в процессе по формуле
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Исследование актуально в связи с существующей проблемой определения подходов к применению позитивного права. С позиции одних ученых законность должна предполагать неуклонное следование предписаниям нормативно-правового акта. При этом следует рассматривать в качестве правовых только те отношения, которые при адекватном толковании охватываются рамками закона. В самом же правовом акте необходимо предусмотреть как можно более четкие формулировки, которые, с одной стороны, исключали бы возможность усмотрения и произвола, а с другой - достаточно понятно выражали конкретную волю законодателя.' Иной подход основан на непредсказуемости жизненных ситуаций. Не исключено, что принятый закон не будет в полной мере соответствовать возникшим впоследствии отношениям. Нельзя отрицать и возможность появления принципиально новых отношений, которые законодатель оперативно не сможет возвести в степень правовых. Однако неурегулированность подобных отношений может негативно отразиться на правопорядке. Объективно единственной возможностью исправить подобную ситуацию цивилизованным методом является применение правоприменителем оперативных мер в рамках соответствующих форм защиты.2 Сообщество ученых-юристов до настоящего времени интересует целесообразность создания казуальных норм, регулирующих права и обязанности сторон, а также возможность действовать вопреки закону при определенных обстоятельствах.3 Между тем, активной разработкой затрагиваемых вопросов занимались еще древние римляне в эпоху
1 См , напр' Покровский И А Основные проблемы гражданского права - М , 1998 - 353 с , Он же
Гражданский суд и закон Проблема их взаимоотношения - M, 1905 - 55 с, Он же Римская нретура и
судейское усмотрение//Право -1902 -№44,-С 1979-1983
2 См , напр Чернил опеки П 3 M В русле новых подходов // Советское государство и право - 1988 - № 7. -
С 132-141, Он же Римское частное право -М , 1997. -224 с
5 См, налр: Книпер Р. Толкование, аналогия и развитие права проблемы разграничения судебной и законодательной власти // Государство и право - 2003 - Хз 8 - С 5-9, Федотов А В Возможно ли применение conlra legem в демократическом правовом государстве7 // Журнал российского пр<тз - 2002 -Л'з8 -С 92-99.
наивысшего расцвета их правовой культуры. При таких обстоятельствах возникает интерес к историческому рассмотрению соотношения закона и порядка его применения в римском праве. Специфика деятельности римских правоприменителей предполагает ее обстоятельное историческое исследование с целью определения подходов к соотношению позитивизма и судебного права.
Объект и предмет исследования. В широком понимании объектом настоящего диссертационного исследования является право Древнего Рима в его историческом развитии. Непосредственным предметом исследования выступает система правовых средств экстраординарной юрисдикции, сложившаяся и функционировавшая в практике древнеримских судебных магистратов.
Хронологические рамки исследования и его источниковая база обусловлены предпосылками и фактическими обстоятельствами зарождения и функционирования экстраординарной защиты в Древнем Риме. При этом учитывались т.н. "опорные пункты" истории римского права, позволяющие выявлять интересующие нас факты правовой действительности. В республиканский период это эпоха издания законов XII таблиц, время комедианта Т. М. Плавта, время М.Т. Цицерона. Соответствующие правовые положения эпохи принципата восстанавливаются главным образом по данным Институций Гая, Дигест Юстиниана, Сентенций Павла и Фрагментов Ульпиана.
Методология исследования основана на объективном взаимовлиянии материального мира и человеческого сознания. В работе применяется метод актуализма и терминологический анализ, необходимые для формирования понятийного аппарата. Используются непосредственно логические методы и основанные на них специальные методы изучения истории. В процессе исследования применено диахронное сравнение рассматриваемых
'См Ос Deoff 1.Ю 33, Paul D 39. И 2, UIp D 15 I 32; Pap D. 1 V!I I 2 См Муромцев С А Гражданское право Дреішего Рима -М,2003 -С 31-32
институтов римского права. Особое внимание уделено конкретно-историческому методу, на базе которого проводился системный анализ.1 Логика изложения основной части работы предполагает рассмотрение в исторических рамках исследования отдельно институтов непосредственной и опосредованной экстраординарной юрисдикции. Хронологический подход используется при определении очередности раскрытия каждого из этих комплексов средств защиты с учетом того, что прежде следует раскрыть объективное основание рассматриваемых феноменов. Соответственно, в первом разделе основной части работы анализируются объективные предпосылки экстраординарной юрисдикции, а в двух последующих главах рассматривается генезис непосредственных экстраординарных правовых средств и появившихся следом средств опосредованной юрисдикции.
Степень научной разработанности темы исследования. Изучением истории римского законодательства мировая романистика занимается уже не одно столетие. В течение этого времени критика институтов римского магистратского права носила как положительный, так и отрицательный характер. В частности, негативно отзывались о деятельности римских судебных магистратов ученые XVII-XVill вв. Томас Христиан Томазий (1655-1728 гг.), Хайнекке Иоганнес Готлиб Гейнецций (168І-174І гг.), Эдуард Гиббон (1737-1794 гг.). Классовую сущность преторов в 60-е годы XX столетия разоблачал советский романист А.А. Подопригора. Немалому числу исследователей принадлежит полярная точка зрения (И.А. Бах (1721-1758 гг.), Г. Гуго (1764-1844 гг.) и др.). Их фундаментальные труды
Для формирования методологии исследования применена интерпретация методов гюінаиия истории права, которая встречается в следующих пубтнкациях История государства и права зарубежных стран Ч 1 / Пол ред НА КрашенинниковоН и О А Жидкова - М , 1998 -С ХІ-ХІІ, Косарев А И История государства и нрава - M, 2002 - С. 15-22; Новицкая ТЕ Некоторые проблемы методологии исследования истории государства и права // Вестник МГУ Серия П. Право - 2003. - ЛЬ 3 - С. 75-103, Игнатенко А В Об эволюции формы рабовладельческого государства (На примере крюиса Римской республики) // Советское государство и право - 1986. - ЛЬ 1 - С. 114-119, Лядоз А О, Евсеев А В Методологические предпосылки исторических исследовании государства и права // История государства и права - 2001. - ЛЬ 3. - С 31-37; Павлова С В. Вопросы методоюгии историке-правовой науки // История государства и права - 2000 - ЛЬ 3. - С 2-4; Мулукасв PC, Мигущенко ОН К вопросу о необходимости отхода от конъюнктурных оценок истории права // История государства н права - 2001. - № 4 - С. 17-20, Дамирли М А История права и философское знание//Журнал российского права -2001. -ЛЬ 11.-С. 75-83.
затрагивали положительные тенденции развития деятельности римских судебных магистратов. Но выводы этих исследователей базировались преимущественно на определении статуса и места этих чиновников в политической системе Древнего Рима. Проблеме же их воздействия на правопорядок в историческом процессе осуществления защиты прав уделялось и уделяется недостаточное внимание. Поэтому в центре внимания автора данной работы оказалась именно экстраординарная юрисдикция должностных лиц, надлежащее изучение которой позволит расширить представление современной романистики о различных аспектах практической деятельности упомянутых правозащитников на протяжении определенного исторического отрезка времени, охватывающего период рассвета юридической науки и практики в Древнем Риме.
При подготовке настоящего диссертационного исследования учтена историография за последние два с половиной столетия, в которой затронуты вопросы заявленной темы. Проанализированы иноязычные и переводные монографии и статьи Э. Аннерса, М. Бартошека, Г. Дж. Бермана, П. Гиро, Р. Давида, Ф.М. Дыдынского, К. Жоффре-Спинози, Р. Зома, Р. Иеринга, М. Курыловича, Дж. Лонга, Т. Марецолля, А. Метро, Т. Моммзена, Г.С. Мэна, Г. Паделлетти, М. Поленак-Акимовской, И. Пухан, Г.Ф. Пухты, К. Сальковского, Ч. Санфилиппо, Дж. Франчози, П. Штейна, Е. Якаб и др.
Отечественная дореволюционная романистика представлена трудами Д. Азаревича, Н.П. Боголепова, Д.Д. Гримма, Т.О. Дормидонтова, Н. Доробец, Л.Н. Загурского, Л. Казанцева, Я. Литауэра, Д.И. Мейера, А.К. Митюкова, С.А. Муромцева, В.М. Нечаева, И.А. Покровского, В.М, Хвостова, и др.
Использованы работы российских ученых за последние 80 лет, авторами которых являются: К.И, Батыр, М.М. Борисевич, Е.А. Борисова, Р.Ю. Виппер, П.Н. Галанза, И.Н. Глазунова, В.Г. Графский, B.C. Громаков, А.А. Грось, А.Г. Грушевой, Е.П. Грушевая, И.Х. Дворецкий, В,В. Дементьева, Д.В. Дождев, В. Дрожжин, Н.А. Дузкенева, А.В. Игнатенко, А.И.
Косарев, Л.Л. Кофанов, В.А. Краснокутский, В.В. Кучма, В.А. Летяев, И.Л, Маяк, Я.В. Мельничук, B.C. Ыерсесянц, И.Б. Новицкий, О.А. Омельченко, И.С. Перетерский, А.А. Подопригора, А.Д. Рудоквас, В.А. Савельев, Е.В. Салогубова, СЮ. Седаков, Е.А. Скрипилев, А.Л. Смышляев, В.А. Тархов, В.А. Томсинов, В.Н. Токмаков, С.Л. Утченко, М.Х. Хутыз, З.М Черниловский, Е.М. Штаерман, А.В. Щеголев и др.
Цель и задачи исследования. Формирование представления о системе экстраординарной юрисдикции, функционировавшей в конкретных условиях рассматриваемого периода древнеримской истории, является целью исследования, для достижения которой предстоит решить следующие задачи:
на основании данных источников и специальной литературы установить особенности статуса римских судебных магистратов, которыми могло быть обусловлено их экстраординарное вмешательство;
восстановить историческое распределение компетенции между различными должностными лицами, обладавшими административными и судебными функциями;
проанализировать порядок формализации решений римских судебных магистратов, принимавшихся ими в ходе правоприменительной деятельности;
выявить правовые средства, с помощью которых дополнялись и изменялись положения действовавшего закона, и обозначить случаи их применения;
определить политические и социально-экономические факторы, которые исторически могли иметь причинно-следственную связь с формированием системы экстраординарной юрисдикции.
Научная новизна диссертации. Проблемам защиты прав преимущественно уделяет внимание цивилистика. Историко-правовые аспекты юрисдикции зачастую ошибочно воспринимаются как неактуальные. Результатом этого является однобокость и незавершенность разработки рассматриваемого направления юридических исследований. Внимание,
которое на данный момент уделяется древнеримскому гражданскому материальному и процессуальному праву, не акцентировано на средствах защиты. Их комплексный историко-правовой анализ на диссертационном уровне отсутствует. Поэтому данная работа представляет собой первое комплексное исследование, посвященное непосредственно экстраординарной защите в Древнем Риме, выполненное с учетом современных достижений науки истории и теории права.
Основные положения, выносимые на защиту:
Римское право пред классического и классического периодов может быть охарактеризовано не только как система исков, но и как система ординарных и экстраординарных средств защиты.
Экстраординарная юрисдикция в Древнем Риме республиканского периода и периода принципата воплощалась в применении средств защиты прав, которые не предусматривались действовавшим законодательством.
Термин "претор'* (praetor) применительно уже к республиканской эпохе обозначал магистрата, наделенного судебно-админ истративши и полномочиями. Именно в таком значении он упоминался в законах XII таблиц для обозначения консулов, когда речь шла о выполнении ими функций применителей гражданского права. Аналогичное название в IV в. до н.э. получил и специальный судебный магистрат по делам римских граждан, а затем и по делам перегринов. Эти факты предполагают возможность дополнения господствующего мнения о военном значении претуры мнением о претуре как, в первую очередь, судебной магистратуре.
4. Объективным основанием экстраординарной юрисдикции, был
политически устойчивый статус представителей судебно-административной
власти. Этот статус формировался на базе таких явлений, как империй
(imperium) магистрата, его величие (maiestas) и авторитет (auctoritas). В
сочетании с ними оценочный характер деятельности магистрата по
рассмотрению гражданских споров способствовал экстраординарному
вмешательству, негативные последствия которого могли нивелироваться интерцессией или пересмотром решения приемником по должности.
5. Со второй половины III в. до н.э. распределение компетенции между
курульными эдилами и преторами осуществлялось по субъектному и
предметному принципам. Деятельность чужеземцев контролировал
перегринский претор, который также рассматривал и споры между
чужеземцами и римлянами. Между собой римляне судились с участием
цивильного претора или курульного эдила (если имел место рыночный спор).
Как опосредованная, так и непосредственная преторская защита сформировалась в республиканский период и носила экстраординарный характер. В суде претора по делам иностранцев этот характер защиты проявлялся при столкновении римлян с перегринами в условиях принципа персонального действия права. В силу несоответствия действовавшего законодательства развивавшимся экономическим отношениям, городской претор был вынужден исправлять и дополнять его, осуществляя правоприменение в спорах между римскими подданными. Содействие в этом городскому претору оказывали курульные эдилы, контролировавшие рынки, издавая собственный эдикт.
Непосредственная экстраординарная юрисдикция осуществлялась магистратом с помощью издания декретов (в классический период -интердиктов в широком смысле), часть которых формализовалась в эдикте. Частными случаями реализации средств непосредственной экстраординарной юрисдикции были ввод во владение (missio in possessio), преторские стипуляции (stipuiationes praetoriae) и восстановление в первоначальное положение (restitutio in integrum).
Опосредованная экстраординарная юрисдикция возникла в рамках судопроизводства по формуле и осуществлялась с помощью фикций, эксцепций и формулы исков, основанных на фактических обстоятельствах дела.
9. Критерием деления фикций на положительные и отрицательные может
быть только их текстовое оформление в формуле иска, так как мысленное
утверждение факта одновременно предполагает отрицание факта
противоположного, что исключает возможность приведенного деления
вымысла не по объективному, а по субъективному критерию.
В субъективном плане фикции в исках по аналогии предполагали применение санкции существовавшей нормы цивильного права к не предусмотренной законом диспозиции и гипотезе нормы права, казуально созданной судебным магистратом.
Средствами опосредованной экстраординарной юрисдикции во второй половине республики были эксцепции, которые представляли собой часть формулы исков по аналогии. Именно в этих эксцепциях содержалась ссылка на обстоятельства, исключающие удовлетворение иска с формально законной, но несправедливой интенцией. В эпоху принципата роль подобной эксцепции ослабевает, так как соответствующая защита стала осуществляться в ходе реализации компетенции присяжного судьи.
Иски, основанные на фактических обстоятельствах, во второй половине республиканского периода стали эффективной альтернативой экстраординарным средствам защиты непосредственного действия. В классический период можно констатировать двойственность понятия этой категории исков. С одной стороны, к ним относили иски, формулы которых составлялись магистратом впервые в связи с возникшей необходимостью. Другим значением этого средства защиты была протекция, основанная на усмотрении судебного магистрата, не соответствовавшая прямым указаниям действовавших нормативно-правовых актов.
Научно-практическая значимость работы заключается в том, что ее положения применимы как в процессе преподавания ряда общеправовых и специальных дисциплин, так и в правоприменительной деятельности при разрешении нестандартных ситуаций в рамках судебной и административной форм защиты прав.
Апробация результатов исследования. Выводы и основные положения диссертации апробированы автором в ходе выступления на научно-практических конференциях межрегионального уровня, по результатам которых им опубликованы соответствующие тезисы докладов и статьи в ряде научных периодических изданий. Результаты проведенного исследования были включены автором в учебно-методический комплекс по дисциплине "Римское право", который используется в учебном процессе при преподавании курсов "Римское право" и "История государства и права зарубежных стран" в Тольяттинском филиале Самарской гуманитарной академии.
Струюура диссертации определена подходом к изложению материала. Структурными элементами основной части являются восемь параграфов, объединенных в три главы. Основная часть предваряется введением. Сделанные выводы обобщаются в заключении, за которым следует библиографический список.
Сущность экстраординарной юрисдикции в историографической ретроспективе
На наш взгляд, наиболее конструктивное и последовательное изложение предполагает сочетание филологических и логических приемов для определения значения термина "юрисдикция", который будет в дальнейшем использоваться для осуществления последующих рассуждений.
Еще глоссаторы Ирнерий (1060 - 1125) и Азо (1150 - 1230), позицию которых мы раскрываем по работе Г. Дж. Бермана (Западная традиция права: эпоха формирования. - М., 1994), отмечали, что Дигесты не дают определения "jurisdictio", а только приводят ее примеры. Сопоставив соответствующие фрагменты Дигест, Ирнерий заявляет, что юрисдикция есть "публично установленное полномочие и обязанность выносить решения и осуществлять справедливость". Развивая этот тезис, Азо связывает юрисдикцию с понятием законная власть.1
Со ссылкой на Г. Пухту и опираясь на Дигесты (D. II. I. 3: D. I. XXI. 1), английский историк Дж. Лонг предлагает соотнести "юрисдикцию" и "смешанный империй" (mixtum imperium) магистрата как цель и средство. По его мнению, смешанный империй - не более чем власть, которой магистрат обладал для осуществления руководящей деятельности в области частного права, то есть осуществления юрисдикции. Именно поэтому империй может быть без юрисдикции (merum imperium), но не может быть юрисдикции без империя.2
В отечественной дореволюционной литературе данная проблема озвучивалась И.А. Покровским. При знакомстве с Дигестами им была выявлена непоследовательность и неопределенность этого основного
источника римского права классического периода, так как в нем аналогичные акты магистрата относятся то к сфере империя, то к сфере юрисдикции. В Дигестах Юстиниана юрисдикции посвящен первый титул второй книги. Непосредственная дефиниция, указывающая на объем интересующего нас термина, здесь действительно не приведена. Наиболее информативными, на наш взгляд, являются следующие пассажи, раскрывающие значение юрисдикции в римском классическом праве: lus dicentis officium lat tssimum est: nam et bonorum possessionem dare potest et in possessionem mittere, pupillis поп habentibus tutores constituere, iudices litigantibus dare.
Обязанности того, кто объявляет право, обширнейшие: ибо он может предоставить владение наследственным имуществом и ввести во владение, назначить опекуна над несовершеннолетним, не имеющим опекуна, дать тяжущимся судей. (Пер. А.В. Щеголева, И.С. Перетерского) 2)UIp.D.II.I.3: ...Iurisdictio est etiam iudicis dandi licentia. ...Юрисдикция, к тому же, является полномочием назначать судью. (Пер. А.В. Щеголева, И.С. Перетерского) 3)Ulp.D.II.I.4: lubere cavere praetorian stipulatione et in possessionem mittere imperii magis est quam iurisdictionis. Приказ о предоставлении обеспечения в силу преторской стимуляции и ввод во владение относятся более к области высшей власти, чем к области юрисдикции. (Пер. А.В. Щеголева, И.С. Перетерского) 4) UIp.D.II. 1.16: Solet praetor iurisdictionem mandare: et aut отпет mandate ant speciem unam: et is cui mandata iurisdictio estfungetur vice eius qui mandavit, поп sua. Обыкновенно осуществление юрисдикции предоставляет претор, и притом предоставляет либо всю целиком, либо в отношении какого-нибудь одного случая. И тот, кому поручено осуществление юрисдикции, действует вместо поручившего, а не за себя. (Пер. А.В. Щеголева, КС. Перетерского) 5) UIp. D. II. 1.15: Si per errorem alius pro alio praetor fuerit aditus, nihil valebit quod actum est... Если no ошибке обратились к одному претору вместо другого, то не имеет силы то, что совершено. (Пер. А.В. Щеголева, И.С. Перетерского) 6) Paul. D. II. 1.20: Extra territorium ius dicenti impune поп paretur. Idem est, et si supra iurisdictionem suam velit ius dicere.
Производящему суд за пределами своей территории можно безнаказанно не повиноваться. То же (будет) и в случае, если он пожелает производить суд по делам, выходящим за пределы его юрисдикции. (Пер. А.В. Щеголева, И. С. Перетерского)
Очевидно, что содержание первого фрагмента нельзя однозначно отнести к юрисдикции, так как упоминаемый здесь ввод во владение в третьем фрагменте тем же Ульпианом отнесен к сфере магистратского империя, что исключает подобные действия в качестве квалифицирующего признака именно юрисдикции, если не следовать представлению о тождественности юрисдикции и империя.
Третий пассаж позволяет допустить, что Ульпиан в определенной мере разграничивает юрисдикцию и империй. Не исключено, что он ассоциирует jurisdictio с законным порядком разрешения гражданских дел, в то время как империй - субсидиарный по отношению к юрисдикции объем полномочий, необходимый в случае ее неэффективности для защиты прав.
Объективное основание экстраординарной юрисдикции римских магистратов
Экстраординарное вмешательство римских магистратов через непосредственное административное урегулирование споров либо осуществление руководящих функций в рамках судебного разбирательства позволяет дифференцировать две формы экстраординарной юрисдикции в исторических рамках нашего исследования. Судебная и административная формы экстраординарной юрисдикции должны содержать в себе субъективное и объективное основание деятельности магистрата в соответствующем направлении. В качестве субъективного основания мы рассматриваем личное убеждение магистрата в необходимости следовать определенным путем для урегулирования возникшего разногласия. Объективным основанием является фактическая возможность реализации своих властных полномочий с позиции легальности (соответствия закону) и легитимности (общественной поддержки).
Очевидно, экстраординарное вмешательство магистрата обнаруживает неразрывную взаимосвязь между обоими элементами. Реализуя свои полномочия, должностное лицо связывало внутренний мотив с последствиями его объективизации и принимало решение в расчете на положительный исход своих действий, то есть их поддержку законом и (или) общественным мнением. При этом решающее значение имеет объективное основание экстраординарной юрисдикции, так как оно опосредовано внешними факторами, в то время как субъективное основание самостоятельно.
Многолетнюю историю имеет спор о том, в силу какого права судебный магистрат позволял себе реформировать и развивать действовавшее в Риме jus civile. Империй, интерпретация или общественное одобрение лежали в основе превращения цивильного права в jus honorarium, переработанное в интересах жизненного применения с определенными приспособлениями, пополнениями и исправлениями (juris civilis adjuvandi, supplendi et corrigendi gratia (Pap. D, 1.1. 7. 1).
Приводя указанные выше тезисы, В.М. Нечаев ссылается на И.А. Покровского как сторонника базовой позиции общественного одобрения в деятельности римского претора.2 Сам И.А. Покровский по этому поводу в своей вступительной речи на защите докторской диссертации 20 октября 1902 года говорил, что преторское творчество достигло своего апогея в эпоху республики, когда оно происходило на глазах у народа под постоянным контролем живого общественного мнения. Подобная ситуация исключала возможность произвола.1 Императивность последнего тезиса вполне можно опровергнуть историческими фактами. Например, общественное мнение не помешало претору Верресу в эпоху республики распять римского гражданина Гавия, восклицая при этом: "Посмотри на законы и свободу!".
Но данная констатация фактов отнюдь не означает, что Покровский ставил легитимность деятельности претора во главу угла в вопросе об объективном основании деятельности магистрата. Хотя можно признать, что определенное воздействие на юрисдикцию оказывала ее публичность.
Ранее в своей речи, подчеркивая особенность преторской власти, упоминаемый соискатель докторской степени объяснял свое видение ситуации тем, что на преторе лежит обязанность охранять общественный мир. Для достижения этой цели он снабжен полнотой империя. Не имея возможности отменить норму закона, магистрат вполне мог ее игнорировать. Это и возвышало его над законом.3
Такая позиция императивно замыкает круг рассуждений о легальности деятельности судебного магистрата на его законных полномочиях. А логически данные полномочия были легальны, даже если они не были ограничены, так как их не ограничивала народная воля, то есть воля законодателя.
Следовательно, основным вопросом формирования форм экстраординарной юрисдикции является, действовал ли судебный магистрат, будучи априори уверен в бесспорной законности своих действий, или сомневаясь в легальности своих мероприятий, рассчитывал на их легитимность?
Эдикт, декрет и интердикт: историческая сущность и соотношение
Соглашаясь с мнением А.В. Малько, и опираясь на его определение понятия "правовые средства", обозначим их как "правовые явления, выражающиеся в инструментах (установлениях) и деяниях (технологии), с помощью которых удовлетворяются интересы субъектов права, обеспечивается достижение социально полезных целей".1
Одновременно придерживаясь позиции А. Метро2 о дуализме действия постановлений римских судебных магистратов, выскажем свое видение дальнейшей структуры исследования и его методологии. Во-первых, необходимо классифицировать рассматриваемые правовые средства в зависимости от их непосредственности или опосредованности. Этим определяется деление всего информационного массива на две последующие главы. Во-вторых, анализ непосредственной экстраординарной защиты, прежде всего, предполагает индивидуализацию таких средств, как эдикт, декрет и интердикт. Во всяком случае, соотношение первых двух остается предметом многочисленных дискуссий. Не лишним представляется и историческое рассмотрение интердиктов в системе магистратской защиты.
Применение филологического метода показывает, что указанные термины являются отглагольными существительными со следующими основными значениями : - edictum - высказывание, положение, приказ, предписание, объявление; - decretum - решение, приговор, постановление, приказ, определение, указ, принцип, главное правило, основоположение, тезис; - interdictum - запрещение, запрет.
Приведенные значения указывают на формы выражения умозаключений судебного магистрата. Но если интердикт - это однозначно запрет магистрата совершать определенные действия, что позволяет отфаничить данное умозаключение магистрата от эдикта и декрета, то два последних на данный момент не содержат в своих значениях однозначных критериев разграничения. Но если рассматривать интердикі как приказ запрещающего характера, то данное понятие можно мыслить и как часть объема понятий эдикт и декрет.
Однозначно не проясняют ситуацию и специальные значения соотносимых понятий, которые встречаются в источниках правопорядка Древнего Рима и других источниках познания римского права. Следуя индуктивному методу, для формирования общего исторического представления хронологически обратимся отдельно к каждому понятию, следуя тезису Л.Л. Кофанова об усвоении термина одновременно с усвоением его понятийной нагрузки.
Н.П. Боголепов предложил понимать под эдиктом в широком смысле все, что какой-либо римский магистрат объявлял во всеобщее сведение. Не исключено, что такие объявления первоначально делались устно на народной сходке, что находит свое подтверждение в обозначении (от dicere -говорить). При необходимости объявление писалось на доске и выставлялось в публичном месте. То есть, эдикты мог издавать всякий магистрат, но на развитие права в республиканский период оказывали влияние только эдикты преторов, курульных эдилов и правителей провинций.
В первую половину республики значение эдикта в деле образования права было невелико вследствие небольшого влияния судебного магистрата на легисакционное фажданское судопроизводство. Хотя уже в этот период магистрат помещал в эдикте правила, не касавшиеся первостепенных вопросов процесса.1
В ходе своих исследований Г.Ф. Пухта пришел к выводу, что издание эдиктов было старым обычаем, с помощью которого магистраты доводили свою позицию до народа. В виде эдиктов консулы информировали народные собрания, войско, созывали сенат. При этом эдикты могли быть двоякими. Они или касались отдельного случая (возвещение комиций, вызов лица, место пребывания которого неизвестно), или содержали правила, которыми магистрат намеревался руководствоваться при определенных обстоятельствах. Примером последних является консульский эдикт 215 г. до н.э., согласно которому в этом году сенат должен был заседать у Капенских ворот:
Консулы постановили: пусть сенаторы и те, кто имеет право высказываться в сенате, будучи приглашены в сенат, собираются у Капенских ворот. (Пер. М.Е. Сергеенко)
Эдикты, издававшиеся непосредственно судебными магистратами, содержали постановления их юстиции. Эти постановления возвещались народу устно, затем переписывались на белые доски и вывешивались на форуме. Древнейшим эдиктом, касавшимся юстиции, Г.Ф. Пухта назвал эдикт Кнея Флавия (304 г. до н.э.). Как известно, этим эдиктом курульный эдил Кней Флавий возвестил присутственные дни4.
Роль фикций в процессе по формуле
Процесс по формуле, возникновение которого традиция связывает с законом Эбуция (Gai. Inst. IV. 30; Gell. Noct. Attic. XVI. 10. 8), по разным данным1 можно отнести ко второй половине III в. до н.э.- второй половине II в. до н.э. Это нововведение существенно изменило порядок экстраординарной юрисдикции. Если легисакционный процесс обусловил применение неординарных правовых средств преимущесгвенно непосредственно в административном порядке, то данные источников о процессе по формуле свидетельствуют о реализации подобного магистратского воздействия опосредованно через вторую стадию судопроизводства. Обращение магистрата выражалось в формуле, и было адресовано присяжному судье. Поэтому такие указания влияли, прежде всего, на решение судьи, а уже через него и на стороны процесса.
Не подвергая коренной реформе старое римское право, преторы в 1 республиканский период расширяли и уточняли его.2 Определенное содействие в этом оказывала система экстраординарных средств защиты в процессе по формуле. Эта система связана с приведенными Папинианом
сферами деятельности судебного магистрата: общественной пользы; оно называется также в честь преторов ius honorarium. (Пер. Л.Л. Кофапова, И.С. Перетерского).
Содействие цивильному праву предполагало защиту признанных прав, но не гарантированных в конкретном случае. Дополнение цивильного права предполагало применение его определений к случаям, в нем не предусмотренным. Исправление представляло собой отступление от буквы закона.
Согласно Л.Н. Загурскому, достижение каждой из указанных целей осуществлялось следующим образом. Для содействия применялась эксцепция, то есть часть преторской формулы, представлявшая собой суть возражений ответчика. Эта оговорка указывала судье, что он не должен принимать решение в пользу истца, если возражения ответчика подтвердятся. Эксцепция присутствовала в формуле иска, который по форме был законным (iustus), но противоправным (iniquus). Когда цивильное право было необходимо дополнить, магистрат прибегал к помощи actio utilis (полезный иск, т.е. соответствующий конкретным обстоятельствам дела), в большинстве случаев основанному на фикции. Если эффективная защита могла иметь место только при исправлении норм действовавшего закона, применялись actiones in factum (иски, в основе которых лежали не нормы закона, а защищаемые магистратом факты).
Таким образом, ключевыми понятиями опосредованной экстраординарной юрисдикции можно считать эксцепции, фикции и иски, основанные на фактических обстоятельствах. Их истинная роль в системе экстраординарной юрисдикции и составит предмет заключительной главы исследования.
Порядок рассмотрения каждого средства основан на выводах Г.С. Мэна: "Можно сделать общее и довольно основательное предположение относительно тех факторов, посредством которых закон приводится в гармонию с потребностями общества. Этих факторов три: юридическая фикция, справедливость и законодательство. В истории они следуют один за другим втом порядке, в каком они размещены мною."1
Так как законодательство не относится к сфере экстраординарной юрисдикции, а эксцепции и фактические иски базируются на понимании справедливости и не содержат обращения к измышлениям, - начнем с истории фикции.
Систему экстраординарных средств защиты в процессе по формуле раскрывает Н.П. Боголепов (Учебник истории римского права. - М, 2004. -С. 343-345). Иски, которые магистрат предоставлял на основании своего эдикта, а не цивильного права, принято назвать "гонорарными" или "преторскими". Основанием для деления преторских исков на actiones utiles и actiones in factum conceptae был способ составления формулы.
К первой категории {actiones utiles) относили иски, которые были составлены по аналогии с ранее существовавшими исками. Выставленные в эдикте формулы могли не соответствовать конкретному случаю, но претор считал необходимым предоставить определенное средство защиты. Тогда он осуществлял видоизменение наиболее подходящей из уже существующих формул, приводя ее в соответствие с возникшими обстоятельствами. Вновь сформулированная формула и носила название "actio utilis". До модификации формула называлась "actio directa" или "actio vulgaris".
