Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА I. УЧЕНИЯ О ДЕЛЕНИИ ПРАВА НА ПУБЛИЧНОЕ И ЧАСТНОЕ В ЗАПАДНОЕВРОПЕЙСКОЙ ПРАВОВОЙ НАУКЕ ДО НАЧАЛА XX ВЕКА 13
1. Зарождение идеи разделения права на публичное и частное в Древнем Риме. 13
2. Разделение права на публичное и частное в немецкой юриспруденции 20
1.1. Восприятие древнеримской классификации вследствие рецепции в средневековом праве Германии 20
1.2 Обоснование разделения права на публичное и частное в немецкой философии права XV 111-XIX веков 31
1.3 Теории разделения положительного права на публичное и частное в Германии XIX-нач. ХХвв 46
3. Особенности правовой идеологии и системы права в Англии 57
ГЛАВА II. РАЗДЕЛЕНИЕ ПРАВА НА ПУБЛИЧНОЕ И ЧАСТНОЕ В РОССИЙСКОЙ ПРАВОВОЙ НАУКЕ ДО НАЧАЛА XX ВЕКА 64
1. Российская юриспруденция и вопрос о рецепции Римского права в России: обзор мнений 64
2. Влияние западноевропейских правовых теорий на правовые теории в России 67
3. Особенности российского правосознания в свете проблемы разделения права на публичное и частное 72
4. Теории дуализма права в России XIX-начала XX вв 80
4.1. Классификации теорий по технико-юридическим основаниям: проблема критерия разграничения публичного и частного права 80
4.2. Классификация теорий по аксиологическому основанию 95
ГЛАВА III. СУДЬБА ДУАЛИЗМА ПРАВА В XX ВЕКЕ 105
1. Правовая система Германии как построенная на принципе деления права на публичное и частное 105
2. Проявление дуализма права в общем праве Англии 111
3. Отрицание идеи дуализма права в социалистической правовой доктрине 121
4. Современная российская юриспруденция о делении права на публичное и частное 128
4.1. Признание дуализма права российской юридической наукой 128
4.2. Использование категорий «публичное» и «частное» в законодательстве и судебной практике России 144
5. Системы публичного и частного права как выражение принципов социальной регламентации и как
идеологический конструкт 150
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 159
БИБИЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК 169
ПРИЛОЖЕНИЕ 184
- Зарождение идеи разделения права на публичное и частное в Древнем Риме.
- Российская юриспруденция и вопрос о рецепции Римского права в России: обзор мнений
- Правовая система Германии как построенная на принципе деления права на публичное и частное
Введение к работе
Актуальность темы исследования определяется общей тенденцией развития нашей страны по пути формирования гражданского общества и необходимостью четкого понимания правовых границ его взаимоотношений с государственной властью. В этих условиях отхода от тоталитарных схем построения государства и общества развивающаяся система частных и публичных отношений требует принципиально новых методов правового регулирования и их соответствующего теоретического обоснования.
Идея разделения права на публичное и частное возрождается в современной российской юриспруденции как на теоретическом, так и на практическом уровнях. Конституционный суд Российской Федерации положил начало использования категорий публичного и частного в судебной практике, а новый Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации - в законодательстве. В течение последних нескольких лет вопрос о разделении права на публичное и частное является предметом активных обсуждений в юридической литературе. При этом обращение у двухчастному делению права, как правило, происходит в отрыве от теоретического обоснования такого деления, существование двух областей права нередко воспринимается как некая аксиома, не нуждающаяся ни в доказывании, ни в верификации. Однако широкое употребление наукой и практикой категорий публичного и частного права требует тщательного исследования проблемы такого дуализма.
Вопрос о разделении права на публичное и частное, выделении их системообразующих факторов тесно связан с общим пониманием права. Представления юристов о необходимости разделения права на две сферы, определение значения такого деления, его критериев, отнесение тех или иных правовых институтов к публичному или частному праву, во многом определяются общими представлениями таких юристов о праве. Соответственно, рассмотрение воззрений ученых о дуализме права позволяют полнее раскрыть картину правопонимания в целом.
Степень научной разработанности темы. На сегодняшний день отечественное правоведение не располагает комплексным монографическим исследованием общетеоретического, исторического и сравнительно-правового характера по всему кругу вопросов, рассматриваемых в диссертационном исследовании.
Дореволюционная российская правовая наука уделяла вопросу разделения права на частное и публичное пристальное внимание. Гамбаров Ю.С., Дювернуа Н.П., Кавелин К.Д., Коркунов Н.М., Михайловский И.В., Муромцев С.А., Петражицкий Л.И., Покровский И.А., Шершеневич Г.Ф.1 - вот неполный список тех, кто занимался этим вопросом, причем большинство из перечисленных авторов создали свои собственные теории разграничения права на публичное и частное. Однако ни один из указанных юристов не посвятил рассматриваемому вопросу отдельного монографического исследования. Характерно, что в своих исследованиях российские авторы неизменно опирались на труды немецких правоведов, таких как Бирман, Гирке, Еллинек, Зом, Иеринг, Нойнер, Савиньи, Тон, Шлоссман, Шталь, Штаммлер.2 Из французских авторов особое внимание в отношении рассматриваемой темы уделялось юристу Дюги и его теории солидаризма.3 При этом проблема сводилась, как правило, к двум вопросам - к общей необходимости такого деления и к критерию разграничения права на публичное и частное.
1 Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Т.1. Часть общая. - СПб.: 1911; Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому
праву. Т.1. СПб.: 1898; Кавелин К. Что есть гражданское право и где его пределы? - СПб.: 1864; Коркунов Н.М.
Лекции по общей теории права. - СПб.:1907; Михайловский И.В. Очерки философии права. Т.1. - Томск: 1914;
Муромцев С.А. Определение и основное разделение права. - М.: 1879; Петражицкий Л.И. Теория права и
государства в связи с теорией нравственности. T.2. - СПб.: 1910; Покровский Н.А. Основные проблемы
гражданского права. - М.: 1998; Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие. В 2-х томах. Т.2. Вып.
2,3,4.-м.: 1995.
2 Birling. Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, II; Girke. Deutsches Privatrecht, 1895, Bd. I Girke. Deutsches
Privatrecht, 1895, Bd. I; Еллинек Г. Общее учение о государстве. - СПб.: Издание юридического книжного магазина
Н.К. Мартынова, 1908. - 599с; Зом Р. Институции римского права. М.: Тип. А.И. Мамонтова и К, 1888. - 406с;
Иеринг Р. Значение римского права для нового мира. - СПб., 1875. - 101с; Он же. Борьба за право. СПб.: Изд. АО
Тип. Дела в СПб., 1895. - 90с; Neuner. Wesen und Arten der Privatrechtverhaltnisse, 1866.; Savigny. System des
heutigen romanischen Rechts. I, 1840; Tohn. Rechtsnorm und subjektives Recht. 1878; Schlossman. Vertrag; Stammler R.
Theorie der Rechtswissenschaft; Stahl. Die Philisiphie des Rechts. Tubingen, 1878.
3 Дюги Л. Общие преобразования гражданского права со времен Кодекса Наполеона. - М.: Государственное
издетельство, 1919. - 1 Юс.
5 Современные отечественные правоведы освещают лишь отдельные аспекты
проблемы дуализма права. Так, С.С. Алексеев останавливается главным образом
на философских, мировоззренческих основах деления права на публичное и
частное; О.Д. Васильев в качестве предмета рассмотрения берет исследование
дуализма права в трудах российских дореволюционных юристов-позитивистов;
К.М. Маштаков3 акцентирует внимание на критерии разграничения права на
публичное и частное; А.Ф. Глузин и Д.А. Ковалюнас исследуют вопросы
правонарушений и санкций в соответствующих сферах; А.Я. Курбатов5
рассматривает сочетание частных и публичных интересов при правовом
регулировании предпринимательской деятельности.
Цель предпринятого исследования отражается в его названии - определить историко-теоретические основания учения о разделении права на публичное и частное как в российской юридической науке, так и в западноевропейской.
Для достижения данной цели в работе были поставлены следующие задачи:
представить картину исторического развития учения о делении права на публичное и частное в западноевропейской и российской правовой науке;
выявить значение рассматриваемой теории в древнеримской юриспруденции, а также в западноевропейской правовой науке последующих эпох;
определить роль учения о разделении права на публичное и частное в российской правовой науке — дореволюционной, советской и современной;
установить, имеет ли место учение о делении права на публичное и частное в общем праве Англии;
1 Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. - М.: «Статут», 1999. -
712с. Он же. Частное право: Научно-публицистический очерк. - М.: Статут, 1999. -160с.
2 Васильев О.Д. Проблема разделения права на частное и публичное в русской позитивистской теории права в
конце XIX - начале XX вв. Дисс. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук. - Благовещенск, 1999. - 142с.
3 Маштаков К.М. Теоретические вопросы разграничения публичного и частного права. - Диссер. на соиск. канд.
юрид. наук. - Волгоград, 2001. - 209с.
Галузин А.Ф. Правонарушение в публичном и частном праве: общая характеристика. Автореферат:., дисс... канд. юрид. наук. - Саратов, 1996.; Ковалюнас Д.А. Санкции в публичном праве. Автореферат... дисс... канд. юрид. наук. - Самара, 2000. - 29с.
5 Курбатов А.Я. Сочетание частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности. - М.: АО «Центр «ЮрИнфоР», 2001.-212с.
осветить основные теоретические положения по вопросу о разделении права на публичное и частное, выработанные отечественными, а также немецкими и английскими правоведами;
раскрыть причины усиления дифференциации областей публичного и частного права в определенные исторические эпохи;
рассмотреть современное понимание теории дуализма права в западноевропейской правовой науке;
определить критерии разграничения публичного и частного права;
установить влияние политико-правовых и философско-мировоззренческих идей на формирование учения о дуализме права;
- выявить иные факторы, обусловившие развитие рассматриваемого учения.
Объектом исследования выступают труды российских и зарубежных
правоведов по вопросам о разделении права на публичное и частное, а также правовая практика, использующая категории публичного и частного права.
Предметом исследования служат учения о разделении права на публичное и частное в западноевропейской (главным образом - немецкой и английской) и российской правовой мысли, а также вопрос использования концепции разделения права на публичное и частное в правоприменительной практике. При этом рассматриваемые учения исследуются в их историческом развитии, во взаимосвязи с общим пониманием права как системы, с представлениями о соотношении личности, общества и государства, а также особенностями юридического мышления.
Хронологические и географические рамки исследования. Диссертационная работа охватывает достаточно большой отрезок времени, поскольку рассматриваются воззрения по вопросу о делении права на публичное и частное, начиная с периода древнеримской юриспруденции, а именно с III века н.э., которым датируют высказывание Ульпиана о делении права на две области. Необходимость обращения к столь древним источникам объясняется рецепцией римского права последующими правовыми системами, в первую очередь, немецкой. Кроме того, охват нескольких исторических периодов позволяет
7 определить тенденции развития учений о делении права на публичное и частное,
выявить причины как бурного развития, так и забвения рассматриваемого учения
в определенные исторические эпохи.
Эмпирические данные (в первую очередь - монографические источники) с уверенностью позволяют сделать вывод о том, что наибольшее развитие учение о делении права на публичное и частное получило в немецком праве. Этот факт, а также то, что российская дореволюционная правовая мысль испытывала влияние немецкой юриспруденции, послужил причиной выбора в качестве предмета исследования воззрений не только российских, но и немецких мыслителей. В рамках данной работы в связи с рассмотрением тех или иных теорий, выдвинутых отечественными или немецкими правоведами, также упоминаются представители французской политико-правовой мысли. Главным образом это относится к вопросу о влиянии идей французской революции, французского либерализма на теории деления права на публичное и частное в немецком праве.
Поскольку, в отличие от западноевропейских стран континентальной правовой системы, в английском праве долгое время не признавалось деление права на публичное и частное, то автор диссертационной работы взял на себя задачу определения причин отрицания такого деления.
Методологическую основу диссертационного исследования составляет комплекс общенаучных и специальных методов познания. Мировоззренческой основой познавательной деятельности в рамках представленной работы явился диалектический метод. Для сбора, изучения, систематизации и анализа эмпирических фактов использовались методы анализа письменных источников, толкования нормативных актов. Предмет диссертационного исследования обусловил необходимость применения системно-структурного и исторического методов, а также таких методов формальной логики как анализ, синтез, индукция, дедукция. Из специально-научных методов главным образом использовался сравнительно-правовой.
Теоретическую основу диссертации составляют труды современных российских ученых и практиков в области теории и истории права,
8 сравнительного правоведения, истории политических и правовых учений, в
частности, С.С. Алексеева, А.П. Альбова, В.К. Бабаева, В.М. Баранова, Д.В.
Дождева, В.Н. Карташова, С.Н. Кожевникова, Е.В. Кузнецова, В.В. Лазарева, М.Н.
Марченко, B.C. Нерсесянца, А.В. Петрова, В.Б. Романовской, Р.А. Ромашова, Э.Б.
Курзенина, В.П. Сальникова, И.Н. Сенякина, В.А. Толстика, А.С. Шабурова.
Из современных зарубежных авторов следует назвать в первую очередь М. Буллингера, А. Ватсона, М. Глендона, М. Гордона, К. Осакве, К. Харлоу, М. Штолляйса и В. Шварца.
Наряду с современными авторами использованы работы выдающихся дореволюционных ученых-юристов и философов, российских и зарубежных, -Н.Н. Алексеева, Ю.С. Гамбарова, Г.В.Ф. Гегеля, Н.Н. Голубева, A.M. Гуляева, Н.Л. Дювернуа, Л. Дюги, Р. Иеринга, Г. Еллинека, К.Д. Кавелина, И. Канта, Ф.Ф. Кокошкина, Н.М. Коркунова, В.Н. Лешкова, Д.М. Мейера, И.В. Михайловского, С.А. Муромцева, Л.И. Петражицкого, И.А. Покровского, Ф. Цитовича, Г.Ф. Шершеневича.
Эмпирическую базу исследования составляют прежде всего научные исследования отечественных и зарубежных ученых-правоведов по вопросам истории и теории деления права на публичное и частное, а также судебная практика, главным образом Конституционного суда РФ, российское законодательство и законопроекты, иные юридические источники, относящиеся к предмету диссертации.
Новизна исследования определяется тем, что впервые предпринято комплексное исследование проблемы разделения права на публичное и частное, проведенное на стыке нескольких правовых наук - теории права, истории права, истории правовых учений, сравнительного правоведения.1 Также впервые в российской юридической науке проблема разделения права на публичное и частное рассматривается во взаимосвязи с соответствующими взглядами
Вопрос о том, является ли сравнительное правоведение наукой, безусловно, является спорным, хотя ряд уважаемых ученых считают его самостоятельной правовой наукой, например, М.Н. Марченко Сравнительное правоведение. Общая часть. - М.: 2001., Ю.А. Тихомиров Курс сравнительного правоведения. - М.: 1996., A.X.
9 философского характера, особенностями юридического мышления. Новым
является выдвижение в качестве главных оснований разделения системы права на
публичное и частное не формально-юридических оснований, а идеологических и
исторических. Показано также существование теорий дуализма права в
английской юриспруденции, где по общему представлению отсутствуют
категории публичного и частного права.
Положения, выносимые на защиту:
В древнеримской юриспруденции имели место отдельные высказывания о разделении права на публичное и частное, однако в позитивном праве указанное деление не носило системного характера и не имело особого функционального значения;
Подлинное теоретическое и практическое значение учение о разделении права на публичное и частное получило в Западной Европе (континентальной) начиная с K.XVII-нач. XVIIIb., причем обоснование такого деления приобрело философский смысл, поскольку дуализм права воплощал идею дистанцирования нарождающегося гражданского общества от государства.
Россия «осознала» такое разделение только начиная с сер. XIX в., во многом под влиянием немецкой юриспруденции, а также в связи с реформированием государственно-правовой системы и усилением либеральных взглядов в обществе. Отрицание частного права после 1917г. было естественным следствием той политики, которую осуществляли большевики, а также той социалистической правовой доктрины, которая сложилась в советском обществе. Возрождение в современной российской правовой науке представлений о двухчастном делении права также связано с либерализацией общества, повышением роли личности и усилением правовых начал в обществе.
Саидов Сравнительное правоведение. - Ташкент: 1999. Против компаративистики как науки выступает В.М. Сырых (См. его Логические основания общей теории права. T.1.- М., 2000. - С.352 - 358).
- Системе общего права также известно деление права на частное и
публичное, хотя оно и не получило такого доктринального значения и такого теоретического развития, как в романо-германской правовой семье.
Обращение на том или ином историческом этапе к проблематике разделения права на публичное и частное было связано с желанием укрепить идею частной собственности и свободы личности. Как только эти права (свободы) становятся неотъемлемыми атрибутами общества, резкое противопоставление «снимается», начинает происходить сближение публичного и частного права. Однако в случае конфликта между государством и личностью оно оживает и вновь наполняется смыслом.
Современная западноевропейская правовая наука не отрицает разделения права на публичное и частное, однако считает его второстепенным, не имеющим формально-юридических оснований, и возникшим в результате причин исторического и идеологического характера, в первую очередь благодаря либеральным воззрениям и концепциям в мировой науке и практике.
Вопрос о критерии разделения является трудно разрешимым в юридической науке и практике в силу невозможности распределения правовых отраслей по двум областям - любая отрасль права содержит в себе элементы и публичного права, и частного. Система разделения права на публичное и частное представляет собой способы правовой регламентации в обществе, два метода правового регулирования, которые не совпадают полностью с императивным и диспозитивным методами, а также с отраслевым делением права.
Деление права на публичное и частное вызвано несколькими причинами как социально-экономического, так идеологического и формально-юридического характера, среди которых можно выделить две основных. Во-первых, сочетание в праве, с одной стороны, свободы, а с другой стороны, необходимости ограничить до определенной степени эту свободу составляет сущностную предпосылку возникновения в праве двух областей, в одной из которых превалирует элемент свободы субъектов, а в другой - ограничения свободы. Вторая же причина появления на свет теории дуализма права определена социальным назначением
права, выражающимся в обеспечении компромисса в обществе. Поскольку на определенных этапах общественного развития появляются или обостряются противоречия между интересами государства и личности, гражданского общества, то именно это противоречие и вызывает к жизни теорию деления права на публичное и частное.
- Деление права на публичное и частное ярко показывает тесную связь всех элементов правовой системы - позитивного права, правовой идеологии и правовой практики. Идеологическая концепция воплотилась в позитивном праве и судебной практике, что можно проследить в том числе и на примере российского законодательства и судебных актов.
Научно-практическое значение проведенного исследования определяется его актуальностью, новизной и выводами как общетеоретического, так и практического характера, которые углубляют и расширяют знания о воззрениях мыслителей нескольких эпох и нескольких стран по вопросам разделения права на публичное и частное, соотношения личности, гражданского общества и государства. Теоретические результаты работы могут быть использованы в общетеоретических и отраслевых научных исследованиях, связанных с изучением проблем теории и истории права и правовых учений; в преподавании курсов теории государства и права как России, так и зарубежных стран, истории правовых учений, курса сравнительного правоведения; в дидактическом и воспитательном процессе - с целью повышения правовых знаний и правовой культуры обучаемых. Также результаты представленного исследования могут быть использованы законодательными органами и субъектами правоприменительной деятельности при совершенствовании методов правового регулирования различных сфер общественных отношений.
Апробация результатов исследования. Диссертация обсуждена и одобрена на заседании кафедры теории и истории государства и права. Основные положения диссертационного исследования апробированы в выступлениях на научно-практических конференциях различного уровня, а именно:
- Межвузовской научно-практической конференции «Российское право в
период социальных реформ (Н. Новгород, 23-24 ноября 2000);
Региональной научно-практической конференции «Гражданское общество, государство и право в переходный период» (Н. Новгород, 27 апреля 2001 г.);
Международной научно-практической конференции «Социальная политика социального государства» (Н. Новгород, 4-6 октября 2001 г)
Всероссийская конференция, посвященная 85-летию Пермского государственного университета и юридического факультета «Юридическая наука и перспективы ее развития» (Пермь, 11-13 октября 2001г.);
- Всероссийской конференции «Векторы развития современной России»
(Москва, 20-21 апреля 2002г.). Тезисы выступлений опубликованы. Кроме
того, основные положения диссертации нашли отражение в ряде
публикаций.
Результаты исследования неоднократно использовались в преподавании курсов по теории государства и права, основам российского права.
Структура работы подчинена логике исследования, определена в соответствии с целью и задачами исследования и состоит из введения, трех глав, заключения, библиографического списка и приложения.
Зарождение идеи разделения права на публичное и частное в Древнем Риме
Идею разделения права на публичное и частное в юридической литературе традиционно связывают с изречением римского юриста Ульпиана, жившего в III в. н.э.: "Публичное право есть то, которое относится к положению римского государства; частное - которое (относится) к пользе отдельных лиц".1 Хотя еще ранее Тит Ливии (I в. н.э.) указывает, что законы XII таблиц являются источником всего публичного и частного права. Некоторые авторы, в частности, Г.Ф. Шершеневич, указывали на наличие идеи разделения права еще у Аристотеля и Демосфена.3 Действительно, Аристотель, рассуждая о несправедливости, подразделял все поступки, как справедливые так и несправедливые, на поступки, касающиеся общества в его целом, и поступки, касающиеся одного или нескольких членов общества . Демосфен в одной из своих речей говорил следующее: «Есть, граждане афинские, два вида правовых отношений, которые отражены в законах всех государств. Первый из них определяет отношения между согражданами, существующие между ними связи. На их основе решаются частные дела, ими регулируется жизнь сообщества людей. Другой вид таких отношений определяет, как мы должны вести себя по отношению к обществу и государству... Законы, которые регулируют частно-правовые отношения, действительно должны быть мягкими и гуманными по отношению к большинству народа. Напротив, те, которые лежат в основе государственного права, должны быть жесткими и суровыми ради вашей же пользы, ибо только при таком условии можно ограничить вред, который политические деятели способны причинить большинству народа».
Таким образом, отдельные высказывания, так или иначе указывающие на существование двух правовых сфер, можно обнаружить и в более ранние периоды, чем III век н.э., когда появилась знаменитая формула Ульпиана. В связи с этим можно привести цитату из одного западного издания: «Историк остро ощущает опасность разговора о «корнях». С какого бы момента в прошлом мы ни начали, всегда найдется момент более ранний, и этот факт, пожалуй, может свидетельствовать в пользу непрерываемое всей истории человеческого рода. Вспомним знаменитые слова Мейтланда, которыми открывается книга Поллока и Мейтланда «История английского права»: «Такова целостность всей истории, что всякий, кто пытается рассказать кусочек ее, должен почувствовать, как первая же его фраза рвет бесшовную паутину. Самое старое высказывание английского права содержит греческие слова, такие слова, как bishop, priest и deacon. Если мы ищем корни римского права, тот нам надо изучать Вавилон... Придется устанавливать срок давности, но он должен быть произвольным. Паутину придется разорвать».
Следуя данному указанию, «разрываем паутину» истории, начиная свое исследование именно с древнеримского периода. Тем более, что именно на высказывание Ульпиана, но не Аристотеля или Демосфена, ссылались впоследствии юристы самых разных эпох и стран.
Российская юриспруденция и вопрос о рецепции Римского права в России: обзор мнений
В последнее время в юридической литературе появился ряд публикаций, поднимающих вопрос о рецепции римского права российским. В решении этого вопроса можно увидеть два подхода. Сторонники одного из них уверяют, что римское право оказало на Россию не меньшее влияние, чем на западную Европу, хотя и своеобразно: Кодекс и Дигесты Юстиниана проникли в Россию в X-XII вв. из Византии вместе с христианством.1 Указывается, что многие судебники древней Руси прямо ссылаются на греческие переводы Corpus iuris civilis Юстиниана, что известны древнейшие переводы на русский язык отдельных Новелл Юстиниана, выдержек из его Кодекса и Дигест, собранных, в частности, в знаменитом своде церковного права, так называемой "Кормчей книге".
Согласно второму подходу, "рецепция римского права в России - тема, искусственно поднятая. Лишь крайне слабое знание как русского, так и римского права, может привести к мысли о рецепции последнего в России, да еще в X-XVIBB... идея заимствования римского права в России... не получила в свое подтверждение ни документальных свидетельств, ни иных фактов".3 "Что касается русского светского права, то в нем следы применения римского права не только в ХІ-ХІІІвв., но и в XIV-XVBB., пожалуй, заметить не удается".
Вопрос о возможном влиянии римского права на российское поднимался еще в ХІХв. и решался отрицательно. С.А. Муромцев говорил об отсутствии такого влияния.5 Н.Л. Дювернуа, чей труд по источникам права в древней Руси до сих пор не утратил своей научной ценности, также указывал на чрезвычайно слабое влияние "римских понятий", причем сосредоточенном в каноническом праве. "Ни в чем так близко не сходятся явления русского права с византийским законодательством, как в области начал наследования, насколько они непосредственно связаны с учреждением семьи". А семейное и наследственное право регулировалось на Руси именно правом церковным. Кстати, Н.Л. Дювернуа тут же отмечает, что в положениях Кормчей о завещаниях было влияние духовенства и через него тех начал Номоканона, которые основаны были на учениях церкви, а не на римских традициях. В области договоров "все влияние Византии можно свести к одному результату: в греческих источниках русские собиратели находили образец внешней систематики и руководство для юридической конструкции..." Однако, если сравнивать отдельные положения современного российского законодательства и римского права, то действительно можно найти много общего, что и было сделано рядом авторов. Причем сами же эти авторы по сути и дают ответ о причине такого сходства. Во второй пол. ХІХв. сильнейшее по существу и не преходящее до сих пор влияние на российское гражданское право оказали труды немецких ученых и разработанные ими идеи пандектного права. Построенная на использовании начал римского частного права, кодификация законодательства Германии стала своего рода "моделью" для проекта российского гражданского уложения. Причем, как известно, многие законодательные решения, основанные на этих подходах, были затем закреплены в советских гражданских кодексах 1922, 1964 и российском гражданском кодексе 1994г.3
Правовая система Германии как построенная на принципе деления права на публичное и частное
С принятием Германского гражданского уложения 1900г. вопрос о границе частного и публичного права получил и практическую окраску в связи с позицией, согласно которой Германское гражданское уложение применялись в частных отношениях. При этом параграф 89 этого закона регулирует положение так называемых юридических лиц публичного права, к которым относятся казна, публично-правовые корпорации, учреждения и органы. Однако уже к концу 20-х годов ожесточенных споров в немецкой литературе по вопросу о критерии разграничения пубчлиного и частного права мы уже не найдем. Похоже, что юристы примирились с тем, что в ряде случаев отношения публично-правового и частно-правового характера тесно переплетены между собой, а наиболее общие признаки частного и публичного права утвердились в юридической литературе и повторялись из издания в издание. Например, Л. Эннекцерус указывает, что решающим моментом для установления публично-правовых отношений является участие в них публичной организации — носителя публичной власти как таковой. Тут же он отмечает те последствия, которые связаны с различием между публичным и частным правом - это различие в порядке защиты, а также возможность распоряжаться частными правами по своему усмотрению и отсутствие такой возможности в публичном праве.
Однако с утверждением нацистского режима появилась явная тенденция «публицизации» всего права, «изгнание» права частного, подобно тому, как это происходило примерно в то же время в СССР. С 1945 года началось расширение сферы частного права, весьма пострадавшей от крайностей «плановой экономики».
Интересно отметить, что в тех немногочисленных случаях, когда юристы обращаются к проблеме деления права на публичное и частное, они подчеркивают необходимость понимания публичного и частного права как взаимосвязанных частей права, указывают на вредность проведения жесткой границы между этит двумя областями. В 1969 году в Австрии (г. Штробль) даже прошла конференция на тему «О путях избежания расщепления частного права и преодоления дуализма публичного и частного права», где профессора ведущих университетов говорили о возможной интеграции публичного и частного права.
Не стоит думать, будто бы деление права на публичное и частное понимается немецкими юристами как нечто раз и навсегда данное. Например, М. Буллингер указывает на то, что в современном высокодифференцированном обществе свобода, социальная безопасность, правовая государственность «пожалуй, скорее находятся в опасности, чем под охраной, если неподвижные дихотомии как образованные от публичного и частного права определяют научно-правовое мышление». По его мнению понимать различение публичного и частного права следует лишь как объективно-определенное частичное противопоставление. Но разделять право жестко на две области ни в коем случае нельзя. В том числе и потому, что такое деление неизбежно приводит к оценочному противопоставлению публичного и частного права. То есть приходится производить оценку в пользу одной или другой правовой области. (Кстати, такое соображение хорошо иллюстрируется недавними российскими изданиями. Например, С.С. Алексеев прямо говорит о приоритете частного права ). М. Буллингер предлагает говорить не о публичном и частном праве, а о «всеобщем дифференцированном праве», которое включало бы в себя разнообразные отрасли права, без отнесения их к публично-правовой или частноправовой сфере.
Похожие диссертации на Историко-теоретические основания учения о разделении права на публичное и частное в западноевропейской и российской правовой науке
