Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА I. Обычное право как объект междисциплинарного исследования
1.1. Методологическая концепция исследования обычного права 19
1.2. Понятие обычного права 34
1.3 .Социология обычного права 59
ГЛАВА II. Происхождение обычного права бурят в контексте социокультурного развития
2.1. Теоретико-правовые вопросы происхождения родовой общины 73
2.2. Роль обычного права в происхождении правового равенства и генезисе права 110
2.3. Эволюция социальных отношений и возникновение обычного права бурят 129
2.4. Характеристика обычного права протобурятских племен (монголов) 151
ГЛАВА III. Этапы развития обычного права бурят
3.1. Обычное право бурят как составная часть монгольской правовой системы 162
3.2. Обычное право бурят в правовой системе Российской империи 194
3.3. Источники обычного права бурят 203
ГЛАВА IV. Основные институты обычного права бурят
4.1. Брачно-семейное право 252
4.2. Гражданское право 283
4.3. Уголовное право 319
Заключение 335
Литература 340
- Понятие обычного права
- Роль обычного права в происхождении правового равенства и генезисе права
- Обычное право бурят в правовой системе Российской империи
- Гражданское право
Понятие обычного права
Термин «обычное право» закрепился в российской правовой науке примерно с середины XIX века. К концу этого века он широко применялся как в юридической науке, так и в общественной практике. Первоначально введение данного термина в научный оборот было связано с деятельностью первых российских компаративистов, ученых, развивающих идеи исторической школы К.Ф. Савиньи и Г.Ф. Пухты, а также близкой им по духу социологической школы права. В немецкой философии термины gewohnheits и recht — обычай, привычка, навык и право - получили в России калькированный перевод на русский язык «обычное право»1. В настоящее время термин в разных своих аспектах стал основой формирования целого ряда самостоятельных научных направлений, условно объединенных использованием общего термина «обычное право».
Наиболее распространенной является точка зрения, рассматривающая обычное право как явление, возникшее в период формирования государства и права и определяемое как совокупность санкционированных раннеклассовым государством обычаев. Этот концептуальный подход широко используется в юридической науке при изучении памятников древнего права, в освещении истории древнего и средневекового государства и права, а также изучения истории национальных правовых систем в начальный период их эволюционного развития .
В дореволюционной социо лого-юридической литературе под обычным правом понималась совокупность норм, имеющих автономный от государства характер, регулирующих имущественные и иные отношения в сфере действия права. Исследования в области обычного права объединили не только юристов, но и демократически настроенную общественность, действовавшую в разных уголках обширной империи". Материалы, собранные специалистами разного профиля, вошли в сокровищницу российской исторической, социологической, юридической и других наук, став эмпирической базой практически всех направлений обществоведения. Собиратели и исследователи обычного права обобщили, частично систематизировали, ввели в научный оборот бесценный материал3. Эти исследования внесли заметный вклад в реформирование судебной системы, демократизацию судебного процесса и т.д. Данное направление, имеющее устойчивые научные традиции, в настоящее время стало одной из важных составляющих юридической социологии, нового направления в юридической науке, имеющего актуальное значение как для теории, так и для практического применения .
Эта тема вновь стала актуальной в 60-70-е гг., когда в Советском Союзе начало складываться и окончательно оформилось новое направление исследований правовых систем развивающихся стран и стран, освободившихся от колониальной зависимости. В рамках советского сравнительного правоведения (в частности юридической африканистики) были сделаны выводы о правовой природе и интегрированности обычного права в правовую систему, о его способности формировать правосознание и быть источником естественных прав1.
Традиционно в российской правовой науке как обычное право определяли социальные нормы родового и общинного быта народов Крайнего Севера и Дальнего Востока, которые находились до начала советского строительства на догосударственных формах социального развития. В этом направлении появилась целая плеяда ученых отечественной юридической антропологии2.
Российские провинции до революции 1917 г. в рамках самоуправления имели автономно функционирующие судебные системы.
Нормативные системы, образующиеся в обществе в результате такой деятельности, в российской юридической этнографии также принято определять как обычное право. В таком значении исследуются правовые системы народов Российской империи в дооктябрьский период, до официальной отмены регулировавшие общественные отношения на основе собственных правовых обычаев1.
Таким образом, в рамках российского правоведения и обществоведения образовался ряд относительно самостоятельных научных направлений, предметом исследования которых в той или иной мере является обычное право.
Как и право в целом, обычное право имеет сложную многомерную природу. Обычное право охватывает, как это видно из вышеизложенного, широкий диапазон современных явлений в праве, а также уходит своими корнями в глубокую древность. Определить его природу, соотношение с законом, с другими правовыми явлениями, с иными социальными регуляторами, найти место в правовой системе, раскрыть значение для регулирования общественных отношений и его практическую значимость -это задачи, имеющие важное теоретическое значение. Все эти научные направления нуждаются в обобщающих исследованиях, которые позволят не только уточнить сам предмет исследования, но и во многом разграничить исследовательские направления, выработать единые методологические подходы, на этой основе объединить усилия и способствовать большему практическому внедрению достижений науки в практику социального, правового регулирования. А также необходимость изучения обычного права как составной части сложноорганизованной системы права средствами различных наук имеет теоретическое и практическое значение не только для правоведения. Оно важно с точки зрения обогащения различных научных дисциплин знанием функционирования общества в его непосредственной данности.
Вопрос о понятии обычного права стал ключевым для ряда важнейших направлений обществоведения: эта междисциплинарная тема требует пристального внимания и юристов, и социологов, и антропологов, и историков. Все это действительно выдвигает достаточно сложную задачу уточнения понятийного аппарата и выработки определенного терминологического единства. Только взаимопонимание и объединение усилий всех специалистов может быть основой решения назревшей в общей социологии проблемы .
В последние годы, характеризующиеся растущим интересом юристов к проблеме обычного права, стали появляться теоретические работы . Некоторые из них позволяют в рамках традиционного терминологического подхода объяснить многообразие социальных проблем, порожденных исторической эволюцией нормативных систем и эволюцией политико-правовой сферы . Речь идет об изысканиях российских теоретиков в области обычного права и его трактовки как составной части права и правовой системы. В работе Г.В.Мальцева «Очерк теории обычая и обычного
Роль обычного права в происхождении правового равенства и генезисе права
Монарх мог вносить коррективы и именно в этом и выражалось его властное верховенство. «Государство, когда оно появляется, активно формирует систему позитивного права, установленного в виде законов, административных распоряжений, судебных прецедентов...»". С другой стороны, признавал для себя, для судебной системы, которую возглавлял, обязательность совокупности норм, составляющих основу правопорядка. Для определения характера взаимосвязи обычного права с государством в лице монарха более приемлемо определение: «опираясь на обычное право», раскрывающее двойственный характер обычного права: оно могло быть писаным и неписаным правом. Писаное право как публичная форма обычного права становилось необходимостью в силу разных факторов . В ряде случаев это было вызвано необходимостью реорганизации судебной системы4. Писаное (компилированное) обычное право использовалось как механизм контроля за судебной деятельностью, унификации судебной процедуры, централизации судебных полномочий. В других случаях писаное обычное право было следствием активных миграционных процессов в обществе, возникшей необходимости большей определенности для все большего круга лиц, в том числе и вследствие распространения системы на новые присоединенные территории5. Заметим, что такая фиксация (компиляция) норм обычного права в письменном документе понималась как упорядочение норм действующего обычного права и определялась иначе, чем закон: свод, собрание, кодекс, уложение, правда и т.д. Таким образом, закон и обычное право как единая система исторически определялись как право, составные части которого выражали двуединство функций права как регулятора общественных отношений и существовали раздельно как собственно закон и собственно обычное право. Такое двуединство можно обнаружить во всех правовых системах прошлого. «Есть два вида законов -частный и общий. Частным я называю написанный закон, согласно которому люди живут в обществе, общим - тот закон, который признается всеми людьми, хотя он не написан», - писал в своей знаменитой Риторике древнегреческий ученый Аристотель"". Такое двуединство определенно выражалось и в древнерусских документах: «Имяху бо обычаи свои и законы отец своих, предания, каждо свой нрав...», и «Мы кляхомся по закону и по покону языка нашего»3. Многими исследователями истории русского права признается, что независимо от контекста, в котором термины «закон» и «обычай» употребляются в правовых документах, они свидетельствуют и о близости двух терминов по своему значению и в равной степени о существовании различия в смысловых нюансах4. Причиной такой стойкой парности терминов в языке, возможно, и являлось двуединство источников права - закона и обычного права, наблюдаемого в ранних правовых системах. Обычное право является социальным институтом, который находится в сложных взаимосвязях с государством. Обычное право имеет двойственную природу, будучи продуктом общественного развития и государственного признания, санкционирования в широком значении этого слова. Оно реализует социальную потребность в гармоничности взаимосвязи и одновременно автономности государства и общества. Самой государственной природой права и общественной природой государства предопределено его значение быть особым социально-государственным институтом, что приобретает значимую актуальность в свете теории правового государства и гражданского общества.
Проблема санкционирования государством норм обычного права имеет ключевое значение в теории обычного права. По этому вопросу нет единства среди его исследователей. «Причем проблема касается как самой необходимости санкционирования, так и способов его осуществления»1.
Санкционирование государством правовой нормы не всегда выступает в виде исключительно определения санкции правовой нормы, меры юридической ответственности за нарушение нормы права". В российской правовой теории под санкционированием в широком смысле понятия подразумевается признание государством правовой нормы, признание обязательности для исполнения всеми субъектами права . Некоторые авторы полагают необходимым употреблять «в исключительно расхожем смысле, как разрешение на применение» . Важно осознать, что все перечисленные формы санкционирования были характерны для разных периодов функционирования обычного права, определялись официальным отношением к нормам обычного права и доктринально существуют как специфический компонент, формирующий особенности национальной правовой системы.
Обычное право бурят в правовой системе Российской империи
Наличие запрета говорит о том, что ни веры в опасность, навлекаемую запретными актами поведения человека, ни ужаса перед ней не было достаточно, чтобы отвратить людей от совершения опасных действий. Отсюда следует, что эти действия были чем-то притягательны для людей, что были какие-то достаточно могущественные силы, которые толкали человека к их совершению. И так как эти действия того или иного члена общества были опасны не только для него самого, но и для коллектива в целом, последний должен был принимать меры, чтобы заставить всех своих членов воздерживаться от них, наказывая тех, кто с этим требованием не считался. Опасные действия становились запретными.
Таким образом, табу представляли собой нормы поведения, как бы извне навязанные обществу какой-то посторонней, внешней силой, с которой невозможно было не считаться. На эту особенность табу давно уже обратили внимание исследователи-антропологи. Именно такой характер и должны были иметь самые первые нормы поведения, возникшие как средства нейтрализации опасности, которую представлял для формирующегося человеческого общества зоологический индивидуализм. При таком подходе становится понятнее природа силы, толкавшей людей на опасные действия. Этой силой была власть биологических инстинктов, инстинкт выживания, самосохранения биологического индивида. На основе анализа одних лишь этнографических данных многие исследователи пришли к выводу, что табу возникли первоначально как средство подавления животных инстинктов, как средство предотвращения опасности, угрожавшей человеческому коллективу со стороны животного эгоизма. «Наиболее характерной чертой человеческого ума и поведения, - писал, например, Р.Бриффо, - является дуализм социальных традиций, с одной стороны, и унаследованных естественных инстинктов - с другой, и постоянный контроль первых над вторыми»1. В подавлении и регулировании биологических инстинктов и заключается, по его мнению, сущность морали. Запреты, налагаемые на естественные инстинкты, должны были впервые появиться в очень прямой и категоричной форме. Они должны были быть навязаны человеку как неотвратимая необходимость. Табу и являются этими первыми, навязанными человеку как неотвратимая необходимость, запретами1. Такого же мнения придерживался С.Рейнак: «...Табу - преграда, возведенная против разрушительных и кровавых стремлений, являющихся наследством человека, полученным от животных»2.
Ю.И. Семенов считал, что понятие «мораль» к ним неприменимо, ибо нарушение табу влекло за собой не только осуждение общественным мнением, но и грозило физическим наказанием, включая и смерть. Эту исторически первую форму общественной социорнойЗ воли ученый определял как табуитет. Табуитет был формирующейся моралью (праморалыо). «Если мы не ошибаемся, - писал З.Фрейд, - то понимание табу проливает свет на природу и возникновение совести. Не расширяя понятия, можно говорить о совести табу и о сознании вины табу после нарушения табу»4. Подавляющему большинству современных ученых представляется, что в этом З.Фрейд был прав. В дальнейшем развитии первобытного общества из табуитета выросла подлинная мораль, которая постепенно стала господствующей формой социорной воли в раннем первобытном обществе. Господство первобытной морали определяется материальными условиями жизни первобытных людей. Пока люди выживают, находясь в тисках неумолимой необходимости, действие моральных требований обращено к каждому человеку без исключения. Сказанное объясняет суть следующей ступени социального развития общества и возникновение обычая как особой формы социальной регуляции. В раннепервобытной общине господствовало . распределение, которое нередко именуют уравнительным. Однако оно не предполагало с необходимостью распределения продукта между членами общины поровну, хотя это и могло иметь место. Суть распределения заключалась в том, что человек имел право на пищу, добытую коллективно, исключительно лишь в силу принадлежности к человеческому роду. Никаких других оснований не требовалось. Не имело значения, участвовал ли человек в добывании данного продукта или не участвовал.
Что же касается размера получаемой доли, то она зависела, во-первых, от общего объема продукта, во-вторых, от потребностей данного индивида. Когда продукта было много, каждый получал, сколько хотел. Но и в период, когда продукта было недостаточно для полного удовлетворения нужд членов общины, он все равно распределялся в соответствии с реальными потребностями индивидов. Например, взрослые мужчины, занятые тяжелым физическим трудом, требовавшим значительных затрат энергии, получали больше пиши, чем женщины и дети. В раннепервобытной общине распределение осуществлялось соответственно потребностям.
Описанные выше отношения распределения были ничем иным, как отношения собственности, причем собственности общинной, общественной. Именно потому, что вся пища совершенно независимо от того, кто ее добыл, принадлежала всем членам раннепервобытной общины вместе взятым, каждый член этой общины имел право участвовать в потреблении общих продуктов. Общинной собственностью на этой стадии была не только пища, но и вообще все предметы потребления и средства производства.
Раннепервобытная община была подлинным коллективом, настоящей коммуной. В ней действовал принцип: от каждого по способностям, каждому по потребностям. Соответственно отношения собственности, отношения распределения в ней могут быть названы первобытно-коммунистическими, или коммуналистическими. Таким образом, раннепервобытное общество было обществом первобытно
Гражданское право
Однако со временем геройский поступок предавался забвению и вставал вопрос о справедливости и социальной оправданности социальной привилегии. В связи с этим понятно стремление древних увековечить память о своих героях: предках ценою своей жизни спасших людей от смертельной опасности или отстоявших независимость и т.п. Память о герое - гарантия незыблемости установленных для его потомков социальных привилегий. Действие правовой нормы, устанавливающей право на социальную привилегию, не ограничено во времени, норма существует во времени, пока действует общественный договор.
Значение непрерывности действия права в появлении первых социальных привилегий становится еще более очевидным в сопоставлении геройского поступка с его антиподом — преступлением. В случае проявленной трусости на охоте или измены во время войны органы межобщинной власти подвергали провинившегося наказанию. Причем наказание противопоставлялось социальным привилегиям и заключалось в материальном взыскании: община платила назначенный штраф из собственных средств, часть доли. В том случае, если община не могла выплатить штраф, то обязана была «выдать виновного с головой». Публичный орган с этого момента распоряжался судьбой виновного - был вправе его убить или использовать на общественных работах. В таком случае его работа компенсировала причиненный им материальный ущерб. Чаще всего его использовали для выполнения всякого рода «грязной» работы1. Преступник был несвободен, в том смысле, что не имел доли в общем продукте, его кормил хозяин, который и распоряжался как его судьбой, так и судьбой его (раба) семьи, поскольку жена и дети разделяли его правовой статус. Дети, рожденные рабами, также наследовали правовое состояние своих родителей. Такое суровое наказание, по всей видимости, рассматривалось как адекватное опасности, угрожавшей общине. Если трус на охоте позволит в силу малодушия прорвать круг и загнанная добыча ускользнет, то неудача грозила голодной смертью и другими не менее суровыми последствиями. Общество в своем социальном развитии будет отброшено далеко назад, поскольку главная ценность социального развития -опыт — был неотделим от своего источника — конкретного человека. Трусость в бою грозила потерей независимости всего племени. Таким образом, обычное право регулировало равные отношения, где каждое из изъятий в сторону привилегий или в сторону дискриминации осуществлялось с позиций формального равенства. Первоначальное разделение на разные правовые статусы положило начало развитию права в единстве публичного права (системы правовых норм, регулирующих основания и виды привилегий и дискриминаций) и частного права (системы норм, регламентирующих во всем многообразии взаимодействие равных субъектов и последующее распределение общественного продукта).
С течением времени фактические основания правовых статусов размываются под действием бесчисленного множества дополнительных юридических фактов. Возникает такое историческое явление, как расслоение общества. Фактические имущественные различия становятся уже самостоятельным, стоящим вне права фактором, порождающим неюридическое фактическое неравенство людей, выражающееся в бесправии одних и надправовом состоянии других. Борьба права и произвола становится основным содержанием социального развития. Все это является свидетельством того, что право намного более древний феномен, чем его представляют легисты, и менее распространенный социальный феномен, чем пытаются его представить сторонники правового плюрализма.
Есть основания полагать, что страховой фонд и казна государства представляют собой один социальный институт на разных этапах социального развития. Об этом можно судить из следующего материала по обычному праву бурят. Страховой фонд пополнялся первоначально только за счет «лучшей» доли совместной добычи нескольких родовых общин. Однако со временем, точнее с развитием скотоводства, страховой фонд стал активно пополняться за счет отступных, которые платили общинники, отказавшиеся от участия в облавной охоте, поскольку, имея домашних животных, уже не были заинтересованы в личном участии в опасном и трудном мероприятии. Это проливает свет на происхождение индивидуального налогообложения. С ростом материального благополучия общины за счет занятия скотоводством страховой фонд перерождается в казну государства, которая необходима как для осуществления управления разросшимся и сложным по своей структуре обществом, когда-то ранее состоящим из нескольких, внутренне сплоченных родовых общин.
Как это видно из этнографического материала по обычному праву бурят, казна государства имела многозначные функции, однако правовой в целом характер распределительных отношений четко прослеживается на всех без исключения этапах становления феномена публичной власти, государства.
Другую природу имеет общий продукт в родовой общине и власть старейшины в роде. Он (старейшина) стоит на страже обычаев, деливших продукт исходя из возможностей и потребностей участников общежития (коммуны). Как и в современной семье, материальное содержание носит алиментарный характер, без учета материального вклада члена семьи. Соответственно ни проступки, ни хорошее поведение не имеют материальной санкции. Единственная форма наказания для члена семьи, имеет универсальный характер, - это изгнание из рода, из семьи. Если первоначально изгнание означало неминуемую гибель изгнанника, то развитие орудий производства, технологий и изменение окружающей среды уже не означали с такой категоричностью карающий характер санкции родовой общины. Поэтому господство обычая до тех пор сохраняется, пока человек чувствует свою зависимость от своей родовой общины.
Похожие диссертации на Обычное право бурят: историко-правовое исследование
