Содержание к диссертации
Введение
Глава первая. Возникновение шариатского права 14
1. Кораническое законодательство и правовая практика в седьмом веке 14
2. Начальный этап развития юриспруденции: ранние школы права 42
3. Первая концепция мусульманского права Мохаммад ибн Идрисаш-Шафии 60
Глава вторая. Правовая доктрина и практика средневекового ислама 80
1. Классическая теория права 80
2. Сектантские правовые системы в шариате 109
3. Исламское государство и общество и шариатское право 126
Глава третья. Мусульманское право в новое время 141
1. Внешнее влияние: рецепция европейских законов 141
2. Применение шариатского права в современном исламе 155
3. Таклид, правовая реформа и неоиджтихад 174
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 210
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ 212
- Кораническое законодательство и правовая практика в седьмом веке
- Классическая теория права
- Внешнее влияние: рецепция европейских законов
Введение к работе
Актуальность темы исследования обусловлена тем, что современные тенденции развития мусульманского права представляют не только научный, но и практический интерес. Последнее обстоятельство вызвано рядом взаимосвязанных причин. Начиная с 60-х годов, в правовых системах мусульманских стран происходят заметные перемены. В ряде из них правительствами были предприняты попытки создания нового законодательства, которое основывалось бы только на нормах мусульманского права. Вновь создаваемое законодательство должно заменить законодательство созданное по европейскому образцу, начиная со времени колонизации мусульманских стран. Но здесь возникает целый ряд вопросов, решение которых как показало время сопряжено с определенными трудностями.
Прежде всего, серьезному пересмотру подвергнута сама субстанция мусульманского права. Много споров происходит вокруг центрального вопроса теории мусульманского права, концепции «закрытия врат иджтихада1» или таклида (букв., следования определенному авторитету, определенной школе права, подражание, консерватизм), положившей конец творческому развитию мусульманского права еще в X в. и формально действующему до настоящего времени.
Не утихают дискуссии вокруг первой в теории мусульманского права концепции источников права, а проблемы, как известно, возникают тогда, когда теория источников отстает от нужд развития правовой системы. С самого начала каждая из школ мусульманского права придерживалась собственно выработанной концепции и отвергала концепции остальных школ. В настоящее время к старым разногласиям добавились новые. Например, по поводу классификации источников права, места законодательства в системе источников права.
1 Иджтихад - деятельность богослова в изучении и решении вопросов богословско-правового комплекса, система принципов, аргументов, методов и приемов, используемых им при этом исследовании, а также степень авторитетности самого ученого (муджтахида) в знании, интерпретировании и комментировании богословско-правовых источников.
Серьезные споры вызывают претензии государства на роль творца права и, следовательно, легитимности издаваемых государством законодательных актов, так как традиционно правотворческие функции принадлежали частным лицам - муджтахидам . Естественно, что любое современное государство не может позволить своим гражданам свободу самостоятельно решать вопросы правовой политики, определять права и обязанности, основываясь на собственном независимом толковании религиозных источников. По этой причине в суды подаются иски об отмене принятых государством законодательных актов как нелегитимных. Несмотря на то, что суды ангажированы государством, они не всегда выносят решения в пользу последнего.
Значительный интерес вызывают призывы к реинтерпретации или современному толкованию основных источников права, так как с того времени прошло более десяти веков, изменились социальные условия и нужны новые, адекватные им, нормы права
Немаловажным является спор о гибкости традиционной доктрины мусульманского права, способности ее эволюционировать, изменятся с изменением жизни общества, т.е. способности приспосабливаться к меняющейся жизни.
До настоящего времени продолжается путаница между источниками, принципами и методами мусульманского права. Например, одни считают кияс (суждение по аналогии) четвертым основным источником права, тогда как другие рассматривают его в качестве принципа права.
И, наконец, начавшаяся еще в XIX в. кодификация мусульманского права, которая продолжается, хотя и с существенными отличиями, и сегодня, породила, пожалуй, очень принципиальный для теоретиков мусульманского права спор о том, что такое современное мусульманское право - доктрина и методология или совокупность субстанциональных норм права? В связи с
Муджтахид - ученый-богослов, имеющий право выносить самостоятельные решения по важным вопросам фикха (мусульманское право в широком смысле).
этим один из наиболее авторитетных специалистов по мусульманскому праву Дж. Шахт считает, что мусульманское право по своей природе несовместимо с кодификацией, и любая кодификация должна только исказить его. В это же время другие авторитетные ученые считают, что кодификация знаменует очередной этап или новую отправную точку в развитии мусульманского права.
Подобных этим проблем в правовых системах мусульманских стран большое количество. Для их понимания и адекватной оценки в современных условиях необходимо внимательно исследовать полностью, а не фрагментарно, процесс становления концепции мусульманского права, акцентировать внимание на его основных тенденциях развития, оценить заслугу и вклад в развитие мусульманского права других правовых культур. Например, в Индии результатом взаимодействия мусульманского и английского Общего права (Comman Law) явилось совершенно оригинальное англо-мухамеданское право. Это, кстати говоря, не единственный пример такого рода.
Таким образом, чрезвычайная актуальность проблем мусульманского права, и отсутствие монографического исследования истории становления концепции мусульманского права, и предопределили выбор темы диссертации.
Степень разработанности темы. В юридической литературе мусульманских стран вопросы, касающиеся истории становления концепции мусульманского права достаточно хорошо разработаны, особенно доктрины тех школ, которым следуют соответствующие конфессии. Тем не менее, теоретические дискуссии никогда не прекращались.
В европейской правовой науке написано значительное количество научных трудов по проблемам мусульманского права, особенно в англо и франко язычной литературе, так как Англия и Франция имели наибольшее число колоний в мусульманских странах, а исследование мусульманского права представляло собой принципиальную практическую важность при
создании органов колониального управления. Именно тогда и было создано англо-мохаммеданское право, представлявшее собой сплав концепций двух правовых семей.
В российской юридической науке также было издано значительное количество научных трудов в этой области. Их написание также было продиктовано практическими соображениями, так как значительную часть населения Российской империи составляло мусульманское население. В этой связи исследования были ограничены школами права, которым следовало мусульманское население соответствующих регионов. Среди них следует выделить труды П.В. Антаки, A.M. Казем-бека, М.М. Ковалевского, В.Ф. Мухина, В.П. Наливкина, И.Г. Нофаля, Н.П. Остроумова, Н.Е. Торнау, Фан ден Берга, А. фон-Кремера, П. Цветкова, А.Э. Шмидта и др.
Важным событием в научной жизни России было издание в 1910 году перевода с французского «Теории мусульманского права» Савосс Паши. Этот труд обладает целым рядом несомненных достоинств. Тем не менее, следует отметить то немаловажное обстоятельство для современной юридической науки, что он ограничен 1910 г. и ханафитской концепцией мусульманского права.
В советский период ощущается недостаток в научных трудах по проблемам мусульманского права, особенно по современным правовым системам мусульманских стран. Вышедшие в свет исследования ограничены освещением отдельных вопросов. Вместе с тем следует выделить научные труды Л.Р. Сюкияйнена, в которых исследуются современные проблемы теории мусульманского права. В своих работах автор абстрагируется от многочисленных исторических источников права, тем не менее, он не предлагает цельной картины становления теории мусульманского права, так как это и не входило в задачу его исследований.
На основании вышеизложенного можно сделать вывод о том, что, несмотря на всестороннее и полное исследование процесса становления концепции мусульманского права в арабских странах и странах
мусульманского Востока, значительное количество работ в англо и франко язычной юридической литературе, в российской юридической науке еще не было монографического исследования по указанной проблеме. Это обстоятельство и предопределило выбор темы диссертационного исследования.
Объект и предмет исследования. Объектом исследования являются процессы возникновения, становления и развития концепции мусульманского права с VII до второй половины XX в., истоки и особенности формирования его основных институтов.
В качестве предмета диссертационного исследования рассматриваются основные тенденции и противоречия политико-правовых взглядов различных правовых школ (мазхабов) и отдельных известных ученых, современное развитие мусульманского права и его роль в правовых системах мусульманских стран.
Цели и задачи исследования состоят в том, чтобы дать историко-правовой анализ становления концепции мусульманского права, показать основные тенденции развития, рассмотреть правовые доктрины суннитских и шиитских школ права, выделить этапы развития, изучить процесс реформ во второй половине XX в., исследовать современное состояние концепции мусульманского права.
При достижении указанных целей диссертант поставил перед собой следующие задачи:
изучить обстоятельства и условия зарождения концепции мусульманского права, показать роль пророка Мохаммада как основателя мусульманского государства и теории мусульманского права, а также первого судьи и законодателя;
исследовать становление основных источников права, ортодоксальных школ права и их концепций;
рассмотреть метод независимого суждения (рай), извлечение правовых норм рациональным путем (иджтихад), метод суждения по аналогии (кияс)
и утверждение основополагающих норм мусульманского права согласованным или единогласным мнением мусульманской общины или наиболее авторитетных правоведов-богословов (иджма) (согласованное мнение, консенсус);
проанализировать концепцию «закрытия врат иджтихада» (таклид) (следования определенной школе права или концепции определенного авторитета, консерватизм) и ее роль в дальнейшем развитии теории мусульманского права;
исследовать систематизацию мусульманского права, начиная с первой крупномасштабной кодификации норм гражданского права Маджаллы;
показать изменения в концепции мусульманского права в связи с влиянием романо-германской и англо-саксонской семей права;
изучить сферу регулирования общественных отношений мусульманским правом в современных правовых системах мусульманских стран.
Источниковую базу диссертации составили, прежде всего, Коран и сунна3 (собрания имеющих правовое значение преданий - хадисов - о поступках, высказываниях и даже молчании пророка Мохаммада), которые рассматриваются в качестве основополагающих источников мусульманского права.
Наиболее важными источниками концепции мусульманского права являются труды основателей-эпонимов четырех суннитских ортодоксальных школ права: Абу Ханифы, Малека ибн Анаса, аш-Шафии и Ахмада ибн Ханбала4. Особую ценность представляют труды факифов IX и X веков, когда были созданы основополагающие концепции, принципы и совокупность норм мусульманского права.
3. Например, см.: Порохова И.В. Коран. Перевод смыслов и комментарию М.: РИПОЛ КЛАССИК, 2003; Сахих аль-Бухари. М.: Издательский дом «УММА», 2003; 40 хадисов имама ан-Навави. М.: Изд-во «Инфо-Единство», 2001.
4 Абу Ханифа. Ал-Фикх ал-акбар; Малек ибн Анас. Ал-Муватта; аш-Шафии. Китаб ал-умм; Ахмад ибн Ханбал. Муснад.
Среди многочисленных комментариев мусульманского права суннитского толка наибольшим авторитетом пользуется «Хидая». Ее автор, Маргинани, собрал взгляды наиболее авторитетных муджтахидов-ханафитов, показав их расхождения в вопросах теории права5
Источником принципиальной важности является Маджалла. С изданием Маджаллы впервые мусульманское право, которое по своей сути являлось прецедентным, было подвергнуто кодификации по образцу правовых систем европейских стран. Таким образом, кодификация стала главным методом реформирования мусульманского права и способом адаптации к меняющимся условиям жизни.
Для характеристики концепции мусульманского права в Османской империи диссертантом был использован фундаментальный труд И.М. д'Оссона «Полная картина Оттоманской империи», изданный в Санкт-Петербурге в 1795 г.
При проведении сравнительно-правового анализа суннитской и шиитской концепций мусульманского права, автором было использовано сочинение известного шейха Абуль-Гкасыма «Шераиуль-Ислям или законы мусульманского шиитского вероисповедания», изданное известным специалистом в области мусульманского права А.К. Казым-беком в 1862-1867 гг.
Осмыслению теоретических проблем помогли работы известных отечественных ученых: Л.И. Антоновой, В.М. Баранова, В.В. Бартольда, Е.А. Беляева, СВ. Боботова, Ю.А. Гревцова, Е.А. Дорошенко, А.В. Зиновьева, Г.М. Керимова, И.Ю. Козлихина, А.И. Королева, В.М. Курицына, Э.В.Кузнецова, В.В. Лазарева, К.Е. Ливанцева, Д.И. Луковской, Г. И. Муромцева, B.C. Нерсесянца, И.П. Петрушевского, М.Б. Пиотровского, И.Ф. Покровского, СМ. Прозорова, М.И. Садагдара, А.Х. Саидова, В.П.
Маргинани А. Хидая: Комментарии мусульманского права / Пер. с англ. под ред. Н.И. Гродекова. Ташкент: Типо-Литография СИ. Лахтива, 1893. Т. 1-4.
Сальникова, В.Д. Сорокина, М.А. Супатаева, Л.Р. Сюкияйнена, В.Е. Чиркина, Н.Г. Янгола и др.
Методологические основы исследования. В диссертации исследуются проблемы, находящиеся на стыке истории права и государства, истории правовых учений и теории права и государства. В связи с этим диссертант использует совокупность различных методов. Прежде всего, это исторический метод. Принцип историзма понимается им как отражающий процесс приращения знаний в ходе исторического развития и применяется в анализе исторического процесса кумуляции знаний о мусульманском праве. Особое значение имеет системный, целостный подход к изучаемым объектам.
В основу анализа положены также методы: логический, нормативно-юридический, сравнительно-правовой, прогнозирования.
Научная новизна исследования. Диссертация представляет собой первое в отечественной юридической науке комплексное, логически завершенное монографическое историко-правовое исследование процесса становления концепции мусульманского права. В работе осуществлен анализ исторического генезиса и эволюции мусульманского права, рассмотрены его основные отрасли и институты.
В диссертации впервые подвергаются анализу современные реформы мусульманского права, освещается их теоретическое обоснование. Показано, что формально продолжающая действовать концепция таклида в действительности является фикцией, а при помощи метода ограничения полномочий шариатских судов, девиза тахайор (право выбора точек зрения), концепции «сияса шар'иийа» (шариатская политика), по сути был восстановлен иджтихад, т.е. продолжается развитие мусульманского права и происходит его адаптация к меняющимся условиям социальной жизни.
В работе впервые освещается современная тенденция предпринимаемых мусульманскими государствами под предлогом исламизации всех сфер
жизни попыток формировать, хотя и на исламской основе, законодательство и, таким образом, еще более утвердиться в роли творца правовой политики.
Теоретическая значимость диссертационного исследования заключается, прежде всего, в том, что на основе обобщения и критического анализа материалов истории и теории права и государства и других юридических наук ставится и исследуется фундаментальная проблема истории возникновения, эволюции и функционирования концепции мусульманского права на различных этапах, в том числе ее современных реформ. Сформулированные автором положения и выводы дополняют многие разделы истории права и государства, общей теории права и государства, а также отраслевых юридических наук.
Практическая значимость диссертационного исследования состоит в том, что содержащиеся в нем выводы могут быть использованы: при подготовке лекций, проведении семинарских и практических занятий по теории права и государства, истории права и государства России и зарубежных стран, при подготовке спецкурсов по проблемам функционирования правовых систем стран Зарубежного Востока.
Положения выносимые на защиту:
как показывает история становления мусульманского права, Коран явно не обеспечивает решение всех правовых проблем присущих организации общества. Вместе с тем мусульмане были твердо уверенны в том, что Бог является единственным законодателем, и что его власть должна осуществлять высший контроль над всеми сторонами жизни общества;
при омейядах базовый материал местного обычного права был модифицирован тщательно разработанными кораническими правилами, дополнен сводом норм административного права и инфильтрирован элементами иностранных правовых систем. .Первостепенная задача омейядов заключалась в создании практической системы правового регулирования, а не науки юриспруденции;
-многочисленные доктрины и школы права в период правления аббасидов создали угрозу полной дезинтеграции права. Наибольшая заслуга в предотвращении этого негативного процесса принадлежит аш-Шафии, создавшему первую универсальную концепцию источников («корней») права;
согласно ортодоксальной мусульманской правовой науке, право не произрастало, не создавалось обществом, как это имело место в случае с западными системами права. Право предшествует и формирует общество. Его неизменно действенным предписаниям должна идеально соответствовать структура государства и общества;
в свете существенного усовершенствования классическая концепция мусульманского права в исторической перспективе рассматривается в качестве этапа эволюции права. Таким образом, она не стала завершенным и единственно авторитетным выражением мусульманского права;
- проводимые, начиная с периода колониализма, реформы дали
возможность адаптировать мусульманское право к условиям текущей жизни,
с учетом особенностей различных регионов. В Индии, шариатское семейное
право было прямо заменено, а сферы его действия были ограничены
статутным правом английского образца. На Ближнем Востоке, с другой
стороны, шариат систематически подвергался кодификации, процесс
которого большее соответствовал духу арабской юриспруденции, но
естественно испытал большое влияние Франции;
- концепция таклид на протяжении многих веков, начиная с X века,
являлась труднопреодолимым барьером на пути развития права. Но
требования современной жизни превратили ее, как и ряд других концепций, в
фикцию. Сегодня мусульманское право претерпело глубокие и серьезные
реформы. Право, являясь живой силой, должно отражать дух общества, в том
числе и мусульманского.
Апробация результатов исследования. Диссертация была обсуждена и одобрена на заседании кафедры гражданского и трудового права Северо-
Западной академии государственной службы. Основные положения
диссертации получили апробацию в выступлениях автора на Межвузовской
научно-практической конференции СЗАГС-РАГС «Государственность и
государственная служба России: пути развития» (июнь 2003 г., Санкт-
Петербург); Межвузовской научно-практической конференции
«Государственность и государственная служба России: пути развития»
(ноябрь 2003 г., г. Москва); на Итоговой научно-практической конференции
СЗАГС (май 2004 г., Санкт-Петербург) и в опубликованных работах автора.
Структура работы определяется целью и задачами исследования. Она состоит из введения трех глав, объединяющих девять параграфов, заключения и списка использованной литературы.
Кораническое законодательство и правовая практика в седьмом веке
Повинуйся Богу и Его Пророку. В этом кораническом предписании содержится высшая новация, внесенная исламом в социальную структуру Аравии: установление новой политической власти обладающей законодательными полномочиями.
До пришествия ислама социальной6 ячейкой являлось племя, группа кровных родственников, которые претендовали на происхождение от общего предка. Именно племени в целом, а не просто его номинальному лидеру, индивид был предан, и именно от племени он получал защиту своих интересов. Изгнанное, или любое другое лицо, к большому несчастью, оказавшееся за пределами сферы коллективной ответственности и безопасности, находилось вне сферы права в полном смысле этого слова. Перспективы его выживания были незначительны до тех пор, пока он не добьется успеха в разрешении вступления в племенную группу, своего рода усыновления, или приема в члены, известном как вала.
Племени в целом принадлежало право устанавливать стандарты, по которым должны жить его члены. Но здесь племя представляло собой не просто группу своих современников, а историческую общность, охватывающую прошлые, настоящие и будущие поколения. Такое его положение, естественно, является основой для его признания обычным правом. Племя было связано множеством неписаных правил, которые формировались наряду с историческим развитием самого племени в качестве проявления его духа и характера. Ни племенной шейх, ни какое либо представительное собрание не имеет законодательных полномочий вмешиваться в эту систему. Модификации права, которые происходят естественно с течением времени, могут быть инициированы отдельными индивидами, но их истинный источник заключается в духе всей общины, так как они не могут формировать часть племенного права до тех пор, пока он не будет воспринят повсеместно в качестве такового.
Неудивительно, что в условиях отсутствия законодательной власти не существует какой-либо официальной организации для применения норм права. Принудительное применение права повсеместно находилось в руках частных лиц, которые допускали произвол и несправедливость. Чувство племенной гордости, обычно, требовало чтобы межплеменные споры решались силой оружия, тогда как внутри племени за помощью обращались к третейскому суду. Но опять таки эта функция не исполнялась назначенным чиновником. Специально для этой цели спорящими сторонами выбирался арбитр (хакам), при разрешении споров опиравшийся «только на свой авторитет и на весомость своего мнения» . Но наиболее популярным избранником в качестве хакама был кахин, жрец языческого культа, претендовавший на сверхъестественные силы предсказания8.
Эта общая картина примитивного обычного племенного права Аравии в шестом веке требует некоторой характеристики с точки зрения оседлых общин Мекки и Медины. Мекка, место рождения пророка Мохаммада и процветающий центр торговли, обладала несколькими видами коммерческого права, в то время как Медина, сельскохозяйственная область, знала элементарные формы наследственного землевладения. В Мекке, к тому же, кажется, существовали зачатки системы отправления правосудия. Общественные третейские судьи назначались, а другие должностные лица выполняли работу по возмещению компенсации в случаях убийства или ранения.
Классическая теория права
Западная юриспруденция выработала ряд различных ответов на вопрос о природе права, разными способами отыскивая его источник в распоряжениях политического лидера, в душе юриспруденции, в «молчании, анонимных силах» развивающегося общества, или в самой природе вселенной. Для ислама, тем не менее, этот же самый вопрос содержит только один ответ, который дает религиозная вера. Право представляет собой предписания Бога; а признанная функция мусульманской юриспруденции, с самого начала, сводилась просто к открытию значения этих предписаний. Сначала десятого века принципиальные разногласия, появившиеся в период становления и касавшиеся точных пределов сферы божественной воли, в большей степени были разрешены, а историческое развитие, описанное в главе первой, достигло своей кульминации в общепринятой формуле процесса открытия права, который мы можем назвать классической теорией права.
Эта теория, таким образом, не является умозрительным очерком, в стиле западных теорий юриспруденции, в отношении фундаментального вопроса о происхождении права. Так как право может только быть предопределенной системой божественных предписаний или шариата, юриспруденция является наукой фикХу или «пониманием» и выяснением этого права; а классическая правовая теория состоит в формулировании и анализе принципов, посредством которых следует достигать такое понимание. Четыре таких базовых принципа, которые представляют особое, но согласующееся проявление воли Бога, известны как «корни юриспруденции» (усул ал-фикх\ и признанны классической теорией: слово самого Бога в Коране, божественно вдохновленное поведение или сунна пророка, суждение по аналогии или кияс, консенсус мнения или иджма. Но хотя они являются тем же усул, который был сформулирован аш-Шафии, будет видно, что сложная структура классической правовой теории принципиально отличается от системы аш-Шафии.
Оценка положений шариата представляет собой, конечно, процесс человеческого мышления, иногда он принимает форму простого признания ясного значения коранического правила или заключается в установлении нового правила посредством аналогии. Природа и влияние этого всего процесса оценки божественного права, который правильно назван иджтихадом (букв, «попытка» собственного суждения), регулируются правовой теорией.
В первую очередь курс, которому должен следовать иджтихад, определен. Муджтахид (или лицо, которое использует иджтихад) должно, прежде всего, искать решение правовых проблем в специфических положениях Корана и сунны, применяя в его ходе принятые каноны толкования и конструирования, включая доктрину отмены (насх). Таким образом, классическая теория принимает доктрину аш-Шафии толкования Корана и сунны как материальных источников божественного откровения. Но доминирующее положение сунны имеет даже большее значение в классической теории; так как в силу того, что она объясняет Коран, сунна может также отменить его положения. Когда проблема специально не урегулирована Кораном или сунной, тогда должен быть использован метод суждения по аналогии, для того чтобы применить принципы, содержащиеся в божественном откровении для решения новых случаев.
Второй функцией правовой теории является оценка результатов такого иджтихада, содержащегося в постановлениях крупного специалиста, которые должны быть приписаны ему как выражение божественной воли. Момент обдумывания приведет к освещению всей проблемы авторитета права в исламе. Это был не просто вопрос оценок, который должен был использоваться в отношении всевозможных толкований Корана и сунны и результатов юридического суждения в целом; это был также первостепенный вопрос достоверности и авторитета признанных источников самой божественной воли. Что, на самом деле, гарантирует действительность всей системы усулі Эти вопросы находят свои ответы в концепции иджмы или консенсуса.
Внешнее влияние: рецепция европейских законов
Начиная с девятнадцатого века, усиливаются контакты между Исламской и Западной цивилизациями, обусловившие правовое развитие, хотя и исключительно под новым влиянием, субъектом которого стал ислам. В течение Средних веков структура мусульманских государств и мусульманского общества осталась в основном статичной, и по этой причине шариатское право было способно успешно приспособиться к таким внутренним требования, какие порождал ход времени. Но давление, которое появилось извне, поставило ислам перед совершенно иной ситуацией. Политически, социально и экономически, Западная цивилизация основывалась на концепциях и институтах полностью чуждых исламской традиции и исламскому праву, которое выражало эту традицию. Из-за существенной строгости шариата и доминирования теории таклид (строгого следования установленной доктрине или консерватизма), возник сейчас явно непримиримый конфликт между традиционным правом и нуждами мусульманского общества, до такой степени, что оно было готово организовать себя в соответствии с западными стандартами и ценностями. Соответственно казалось, по крайней мере, поначалу, что не было альтернативы кроме как отказаться от шариата и заменить его законами, вдохновленными западными идеями в тех сферах, в которых ислам ощущал особенно безотлагательную необходимость адаптировать себя к современным условиям. Даже незначительное понимание, таким образом, природы современной исламской правовой практики, прежде всего, требовало оценки степени, до которой, и способа которым законы европейского происхождения могут быть адаптированы на различных территориях ислама.
В отношениях между мусульманскими и западными странами ими были естественно сферы публичного права (конституционного и уголовного права) и гражданского, а также коммерческих сделок, которые были особенно заметными. Именно здесь недостатки традиционной исламской системы, с точки зрения современных условий, были наиболее заметны. Достаточно было сказано о праве гражданских обязательств в общем, чтобы показать его полную неадекватность в обслуживании современных систем торговли и экономического развития, по крайней мере, пока только разрешительные методы адаптации классической доктрины были по существу обсуждены в предшествующей главе. Одинаково нетерпимой модернисткой точкой зрения была традиционная форма уголовного правосудия, не только из-за таких наказаний как отсечение руки за кражу или забрасывание камнями до смерти за прелюбодеяние, которые были преступными по отношению к принципам гуманизма; не из-за определения убийства как причинение гражданского вреда, признаваемого может быть в племенном обществе, за которое не мог быть подан иск государству, организованному на современной основе; а в большей степени потому, что современные идеи государства не могут терпеть широкий произвол властей, находящихся у политического суверена по шариатской доктрине «удержания от совершения правонарушения с помощью средств устрашения» или та зир.
Европейское право - уголовное и коммерческое - имело точку опоры в Османской империи девятнадцатого века в системе капитуляций, которыми западные власти гарантировали, что их граждане, проживающие на Ближнем Востоке, будут руководствоваться своими собственными законами. Это привело к возрастающей схожести с европейскими законами особенно тогда, когда в сфере коммерческих сделок они использовались в смешанных делах, в которые были вовлечены европейские и мусульманские торговцы. Естественно, к законам, применяемым в соответствии с капитуляционной системой, ближневосточные власти обратились, когда стремление к эффективности и прогрессу, как кажется, вынудило замену ими традиционного права. В то же время принятие тех европейских законов как территориальной системы означало, что иностранные власти могли согласиться на отмену капитуляций, которые становились все более и более утомительными, когда усиливающийся акцент был сделан на национальный суверенитет.
