Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Общая характеристика юридической мысли конца XIX - начала XX вв.
I. Возникновение позитивистской теории права. Философско-методологические основы и направления .
II. Основные направления позитивистской теории права в России .
Глава 2. Проблема дуализма права в юриспруденции .
I. Разделение права на публичное и частное как феномен романо-германской правовой семьи .
II. Публичное и частное право в системе российского права.
Глава 3. Русские правоведы о разделении права на публичное и частное .
I. Вопрос о критерии разделения права на публичное и частное .
II. Обзор основных концепций разделения права па публичное и частное в русской позитивистской теории права.
Заключение.
Библиография.
- Возникновение позитивистской теории права. Философско-методологические основы и направления
- Основные направления позитивистской теории права в России
- Разделение права на публичное и частное как феномен романо-германской правовой семьи
- Вопрос о критерии разделения права на публичное и частное
Введение к работе
Право регулирует взаимосвязанные и вместе с тем разнородные общественные отношения, которые представляют собой сложную систему. Этим обусловлен системный характер самого права. Могут появляться новые общественные отношения, может изменяться вея сложившаяся система отношений. Соответственно будут возникать новые правовые нормы и новые системные взаимосвязи этих норм. При этом позитивное право всегда было и остается однородным и целостным явлением. В то же время разное правопонимание, как и потребность в систематизации самого права побуждают к делению права на части и разделы. Одним из таких способов понимания и систематизации права является его деление на публичное и часі ное право. Возникнув еще в римском праве, оно сохраняет актуальность и бопгтый потенциал, как в аспекте право-понимания, так и в юридической практике. В данной работе, излагаются основные результаты исследования взглядов русский юристов - представителей позитивистского направления в юриспруденции, на проблему деления права на публичное и частное.
Позитивизм представляет собой сложное явление, нашедшее своеобразные формы выражения в философии, социологии, юриспруденции, политике, историографии, литературе. А позитивистская теория права выступает как значительный шаг в развитии политико-правовой мысли. Исторически так сложилось, что именно в трудах юристов-позитивистов общая теория права российской юриспруденции достигла одной из самых значительных высот в своем развитии. Дело в том, что развитие русского права на протяжении всего XIX века выявило потребность, прежде всего в научном обеспечение прикладного применения права. И с этим лучше всего справилась позитивистская теория права. Четкие нормы, простые и непреложные понятия о том, что есть должное являются необходимыми при осуществлении права. Безукоризненное и надежное исполнение законов достигается с помощью простых и ясных юридических
схем. Все это обеспечивалось с помощью позитивистских методов. Не удивительно, что среди правовых теорий традиционно представленных естественно-правовой, исторической и позитивистской школами, в конце XIX - начале XX века в качестве господствующей утвердилась последняя1.
Фактически во всех работах российских юристов (особенно, специалистов в области общей теории права и цивилистов) уделяется внимание пробле-ме деления права на публичное и частное". Этот интерес обуславливался многими причинами. Среди них необходимо выделить следующие: во-первых, при разработке теории права невозможно обойти стороной вопрос о системе права, в том числе, о публичном и частном праве, как ее составляющих; во-вторых, проблема разделения права на публичное и частное тесно связана с общим пра-вопониманием; в-третьих, развитием в к.ХТХ - н.ХХ вв. идей правового госу-
См.: Зорькин В.Д. Позитивистская теория права в России. М, 1978. ГЪпкина С.Л. Юридический позитивизм в России (Из истории русской буржуазной правовой мысли): Автореф. канд. дис. Л., 1965. Казмер М.Э. Социологическое направление в русской дореволюционной правовой мысли. Рига, 1983. Исюрия политических и правовых учений. /Под. общ. ред. В.С.Нерсесяпца. М, 1997. Исаев И.А. Золотухина Н.М. История политических и правовых учений России XI-XX вв. М., 1995. С.281-289. Туманов В.А. Неопозитивизм в буржуазной теории права. //Советское государство и право. 1970. N1 и др. " См. например: Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. СПб., 191 1. Гримм Д.Д. Курс римского права. Т.1 Вып.1 СПб., 1904. Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. Т.1. СПб., 1902. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1890. Муромцев С.А. Определение и основное разделение права. М., 1879. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Петроград, 1917. Шершеневич Г.Ф. Задачи и метод гражданского правоведения. Казань, 1898. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 3. М., 1912. и др.
дарства , гражданского общества, что связано с развитием общего цивилпсти-ческого мировоззрения2.
В конце XIX - начале XX веков, буквально сто лет назад, юристы, обращаясь к проблеме частного и публичного права, решали, как практические задачи, стоящие перед юриспруденцией, так и доктринальные. То есть, для большинства юристов романо-германской школы разделение права на публичное и частное было очевидным. Опубликованные в то время работы отличаются высоким научным уровнем, глубоким проникновением в тему исследования. 1 аким образом, для российского правоведения деление права на публичное и частное было хорошо знакомым явлением. Вместе с тем, советское право, точнее сказать, марксистско-ленинская теория права, отвергала подобный подход к пониманию системы права, как не отвечающий классовой сущности права Институты публичного и частного права были исключены из системы советского права, теория права перестала заниматься их исследованием. По этой причине сегодня нам приходится уяснять для себя многие широко известные рапсе истины.
Крупнейшие преобразования в России в конце 80-х - начале 90-х п. дали повод для возрождения в юриспруденции интереса к проблеме деления права на частное и публичное . Современная российская правовая наука в лице
См.: Воротилии НА. Идеи правового юсударства в истрории полиіичсской мысли. //Политология. Курс лекций. М., 1993.
См.: Агарков М.М. Ценность частного права. //Правоведение. 1992. №1. С.25-26. Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах. Под ред. проф. М.Н.Марченко. Том 2. Теория права. М., 1998. С.250. Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., 1995. С. 1-9.
См.: Алексеев С.С. Не просто право - частное право //Известия. 19 октября 1991г. Алексеев С.С. Наш шанс //Новый мир. 1993. №4. Алексеев С.С. Право России //Независимая газета. 25 мая 1993г. Алексеев С.С. Теория права. М., 1995 С.308. Глузин А.Ф. Правонарушение в публичном и частном праве: об-
6 большинства ее ведущих представителей признает факт существования разделения права на публичное и частное1. Однако, как отмечается в этих исследованиях, и в йозейших публикациях, посвященных построению системы права, при выделении таких ее структурных элементов, как норма права, отрасль права, подотрасль права, институт права, субинститут не всегда учитывается деление права на частное и публичное. Такое деление приводится скорее как побочная характеристика, хотя "макророль такого различия перекрывает приве-денное выше деление." В этой связи представляется целесообразным обращение к научному наследию дореволюционной российской юриспруденции.
Степень разработанности темы, избранной для диссертационного исследования, представляется нам недостаточной. Во-первых, нуждается в дальнейшем осмыслении позитивистская теория права как направление в дореволюционной правовой мысли. В изучении этой темы отечественная история политических и правовых учений достигла значительных результатов. Исследования проводились как в отношении отдельных представителей позитивистской гео-
щая характеристика. Автореф. канд. дис. Саратов, 1996. Суханов К.А. Сие іема частного права. //Вестник Московского университета, 1994. №4. Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., 1995. и др.
Венгеров А.Б. Теория государства и права: Часть II. Теория права. Том І. М., 1996. С. 163. Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х го-мах. Под ред. проф. М.Н.Марченко. Том 2. Теория права. М., 1998. С.250-262. Общая теория права и государства. /Под ред. В.В. Лазарева. М., 1994. С. 135-138. Общая теория права. /Под общ.ред. А.С.Пиголкина. М., 1996. С. 194-195. Теория государства и права. Курс лекций /Под ред. Н.И.Матузова и А.В.Малько. М., 1997. С.357-361.
См.: Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах Под ред. проф. М.Н.Марченко. Том 2. Теория права. М., 1998. С.253-254.
рий или отдельных направлении в позитивизме , так и применительно ко всей позитивистской теории права . Тем не менее, очень многие вопросы остаются здесь открытыми для изучения. Недостаточно глубоко раскрыта связь позитивистской теории права с философским позитивизмом; не существует единого мнения о направлениях в российской позитивистской теории права; исследования проводились, как правило, с позиций критики буржуазной идеологии, в том числе и теории познания и т.д. Адекватное понимание любого социального явления невозможно без знания его исторических и философских корней, того, в каких условиях оно возникло и как развивалось. Юриспруденция, как наука, ставящая своей целью изучение права, не является здесь исключением. Представляется необходимым, во-первых, дать характеристику философско-методологических оснований позитивистской теории права, направлений позитивистской правовой теории в российской правовой науке, ее представителей, эволюции. Во-вторых, в науке отечественной истории государства и права не сложилось традиции изучения позитивного права в соответствии с его системой, в том числе системой публичного и частного права. По этой причине, необходимо остановиться на следующих важных моментах: общей характеристике российского права, его системе и характеристике институтов публичного и
1 См.: Иванова В.Н. Учение Н.М.Коркунова о государстве и праве. Автореф. канд. дис. М., 1976. Куприц Н.Я. Ковалевский. М., 1978. Федотова Г.А. Политическое учение М.М.Ковалевского. Автореф. канд. дис. М., 1973. Зорькин В.Д.Муромцев.. М., 1980.
См.: Hyp Фарахат М. Юридический позитивизм (критический анализ). Лвто-реф. канд. дис. М., 1975. Пяткина С.А. Юридический позитивизм в России (Из истории русской буржуазной правовой мысли). Автореф. канд. дис. Л., 1965. Казмер М.Э..Социологическое направление в русской дореволюционной правовой мысли. Рига, 1983. J См.: Зорькин В.Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978.
частного права в российском праве. Иначе говоря, изучить ту среду, в которой происходил генезис методов позитивистской теории права, применявшихся для исследования частного и публичного права, раскрытия их сущности, постановки проблемы разделения и актуальности существования. В третьих, не смотря на значительный интерес к проблеме изучения деления права на публичное и частное в русской дореволюционной правовой науке в последние годы, гак и не появилось комплексного исследования по данной теме. В связи с этим, учитывая влияние которое оказывает научная доктрина на правовую практику и правосознание, а через них и на все право, а также то, что позитивистская теория права развивалась, не изолировано от иных научных концепций, следует обратиться к проблеме дуализма права в русской юридической науке конца XIX - начала XX веков, а именно, как она представлена в трудах позитивистской школы. Необходимо отметить, что вопрос о разграничении частного и публичного права большинство юристов конца прошлого - начала нашего века выводили за рамки чисто юридических исследований и связывали его решение с философскими, социологическими и иными проблемами. Решение этого вопроса связывалось с общими проблемами: соотношение свободы и принуждения, инициативы и автономии личности, пределах государственного вмешательства в делах общества и индивида. Таким образом, в нашей работе рассматриваются основные черты позитивизма в праве, его направления в русской юридической науке, особенности российской правовой системы, как час і и ро-мано-германской правовой семьи и подходы к решению проблемы деления права на публичное и частное' в отечественной юриспруденции. Хронологические рамки исследования определены периодом становления позитивисіскои
В российской юриспруденции второй половины XIX - начала XX века наряду с термином "деление права на публичное и частное" употреблялся и другой "дуализм права" (от латинского dualis - двойственность, раздвоенность). Данные термины можно считать синонимами. В представленной работе они используются как тождественные.
теории права в России в последней четверти XIX века, с одной стороны, и временем его расцвета в начале XX века, с другой.
С учетом сказанного, предметом исследования мы определяем концепции обоснования деления права на частное и публичное в российской позитивистской теории права.
Цель исследования - анализ взглядов русских юристов (специалистов в области общей теории права, истории права, гражданского права) па проблему деления права на публичное и частное, в контексте развития позитивистской теории права в российской юриспруденции, с учетом традиций романо-германской правовой семьи. Достижение поставленной цели исследования осуществляется решением следующих задач:
выявить философско-методологические основания позитивистской теории права, как составной части общего научно-философского направления - по?и тивизма;
определить основные направления развития позитивистской теории права в российской юриспруденции, их характерные черты и особенности;
показать причины, приведшие к тому, что деление права на публичное и частное присутствует преимущественно в правовых системах стран романо-германской правовой семьи;
раскрыть место и роль публичного и частного права в системе российского права в изучаемый период;
изучить возможности классификации концепций дуализма права, на основании критерия деления права на публичное и частное;
рассмотреть и проанализировать основные концепции разделения права на частное и публичное в русской позитивистской теории права.
Таким образом, осуществляя предпринятое нами исследование мы решаем наряду с главной задачей - раскрытие взглядов российских юристов позитивистов на проблему дуализма права, - целый ряд сопутствующих вопросов, без ответов на которые данное исследование было бы неполным, либо недостаточно обоснованным.
Проблема изучения позитивистской теории права не нова. По обращение к этим вопросам представляется необходимым. Так как большинство исследований по данной теме проводились в 60 - 80 -е годы, когда авторы ставились в жесткие рамки необходимости однозначного критического подхода к "буржуазно-либеральным доктринам", то она нуждается в непредвзятом анализе. По нашему мнению существует явная необходимость переосмысления многих ставших уже стереотипными воззрений на теоретико-правовое наследие. Поскольку тема диссертационной работы связана с трудами предстает елей позитивистского направления, постольку представляется вполне уместным высказать авторскую точку зрения на развитие позитивистской теории права.
Еще одной причиной побудившей обратиться нас к позитивистскому правоведению, стало то обстоятельство, что в последние годы позитивне і екая методология (которая, недостаточно обосновано связывается, только с нормативизмом) оказалась объектом активной критики. Причем не всегда обоснованной. В нашей работе показывается роль позитивистской школы в развитии российской правовой науки (как общей теории, так и отраслевой, прежде всего науки гражданского права), что конечно же, не должно восприниматься как умаление роли других научных доктрин'.
По этому поводу М.И.Байтин пишет: "К сожалению, сторонники широкого Правопонимания, как правило, оставляют без ответа конкретные возражения и критические замечания своих оппонентов, не принимают во внимание доводы ученых, отстаивающих иное направление в теории права. Отвергая "нормативизм вообще", не учитывают того, что современное нормативное понимание права принципиально отличается от традиционного "нормативи ша", суть которого не в том, что право рассматривалось как совокупность норм, а в том,, что сами нормы трактовались как нечто самодавлеющее, оторванное от "сущего", от реальных общественных отношений." См.: Теория государе і ва и права. Курс лекций. /Под ред. Н.И.Матузова и А.В.Малько. М, 1997. С. 148-149. По этому же поводу см.: Матузов Н.И. Право как нормативная основа пра-
11 Научная новизна диссертационной работы заключается в следующем:
Во-первых, обращение к проблеме теории и практики деления права на публичное и частное в российской юриспруденции призвано восполнить пробелы, связанные с отсутствием в современной отечественной теоре'і ико-правовой и историко-правовой литературе системных исследований пі кого характера.
Во-вторых, в отечественной науке истории государства и права не сложилась традиция изучения системы российского права, его отраслей и институтов. Исследования введутся преимущественно с помощью исторического и хронологического методов, когда объектом изучения становятся лишь о і.цельные правовые институты, в связи с их возникновением, развитием и социально-политическим значением. В соответствии с целью диссертационной работы мы признаем необходимость обращения к системе российского права к.ХІХ -н.ХХ вв. к системам публичного и частного права в нем.
В третьих, в связи с тем, что российское право на протяжении XVI11-XIX вв. развивалось под влиянием европейского права, прежде всего, права с і ран романо-германской правовой семьи, существует необходимость выявить совпадающие черты, и отличительные признаки между публичным и частным правом российской дореволюционной правовой системы и правовых систем других европейских континентальных стран на основе компаративного теоретико-правового и исторического анализа.
Совокупность источников и литературы, используемых в исследовании, по характеру .и уровню обобщения информации распределяется на две группы. Первую из них составляют труды представителей позитивистской шкопы в отечественном правоведении (Д.Д.Гримма, Г.Ф.Шершеневича, Н.М.Корку нова,
вопорядка /Становление правового порядка в Российском государстве: реальность и перспектива (социально-правовые проблемы). Саратов, 1995. Халфина P.O. Что есть право: понятие и определение //Советское государство и право. 1984. №Ц.
С.А.Муромцева, М.М.Ковалевского, Ю.С.Гамбарова, Н.Л.Дювернуа,, Л.И.Петражицкого, И.А.Покровского), а также иностранных авюрові (Р.Ие-ринга, Л.Дюги).
Вторая группа состоит из работ посвященных исследованию: исюрииі
политических и правовых учений (М.И.Байтина, В.Г.Графского, И.Н.Гряшна,,
Н.М.Золотухиной, В.Д.Зорькина, В.Н.Ивановой, И.А.Исаева, М.Э.Казмера,,
Н.Я.Купрйца, О.Э.Лейста, Д.Н.Луковской, Л.С.Мамута, В.С.Нерсесянца,,
В.Н.Нечаева, Л.Р.Сюкияйнена, В.А.Туманова, С.А.Пяткиной, Г.А.Федотовой,.
А.И.Экимова); истории государства и права зарубежных стран и римского пра
ва (М.Бартошека, К.И.Батыра, О.А.Жидкова, Н.А.Крашенинниконой,.
И.Б.Новицкого, О.А.Омельченко, И.С.Перетерского, Н.В.Салоі\ боной,.
В.А.Томсинова, З.М.Черниловского, М.Х.Хутыза); отечественной нсюрии го
сударства и права (К.И.Батыра, М.Варьяса, М.В.Владимирского-Будапова,.
И.А.Исаева, Ю.П.Титова, А.В.Хохлова, О.И.Чистякова, Е.А.Юртаевой); срав
нительного правоведения (Р.Давида, Ф.М.Решетникова, А.Х.Саидова,.
В.Н.Синюкова, Ю.А.Тихомирова); социологии права (В.Н.Кудрявцева,.
В.П.Казимерчука, Ж.Карбонье, А.Подгурецкого); истории философии и фило
софии права (Ю.И.Аверьянова, А.П.Герасименко, И.Н.Гряшна,
Б.В.Емельянова, Д.А.Керимова, М.С.Козловой, И.С.Кона, Э.В.Кузнецова,.
В.В.Куликова, Л.А.Мальцева, В.Н.Метлова, И.Д.Осипова, Ю.В.Тихонравова,.
Д.Антисери, Д.Реале, С.П.Синха); общей теории права (М.М.Агаркова,.
С.С.Алексеева, Н.Л.Граната, А.Б.Венгерова, В.В.Лазарева, Г.В.Мальцева,
Г.Н.Манова, М.Н.Марченко, Н.И.Матузова, А.В.Малько, А.С.Пиголкина,
В.Н.Протасова, В.М.Сырых).
Методологической основой диссертационной работы является единства исторического и логического подходов к решению обозначенных задач'. Из
1 О современной методологии исследования см.: Байтин М.И. Предмет и метод теории государства и права / Теория государства и права. Курс лекций /Под ред. Н.И.Матузова и А.В.Малько. М., 1997. С.23-29. Венгеров А.Б. Теория го-
числа общих, специальных и частных методов исследования используются: формально-юридический, сравнительно-правовой (компаративный), историко-сравнительный, системный (системно-структурный), историко-правовоіі метод.
Формально-юридический метод (формально-логический, догматический метод) является традиционным в юридической науке, свойственным ее природе (формализм - неотъемлемое свойство права, формальный подход генетически выделил право из синкретического единства социальных регуляюров древности, как говорили древние: forma legalis - forma esseentialis - юридическая форма - существенная форма). Он служит для анализа, раскрытия содержания формализованных правовых явлений (норм права и т.д.), выявления воли законодателя, выраженной в правовых установлениях. При применении гго-го метода используются такие приемы, как анализ, синтез, аналогия, изолирующая абстракция, абстракция отождествления и другие.
Характерным для данного исследования является применение сравнительного метода. В общей теории права, истории права, истории правовых учений сравнительный метод стал действенным инструментом познания правовых явлений, процессов, систем. Базируется сравнительный метод на сопоставительном анализе различных правовых систем, отдельных инстиіугов и даже норм в целях выявления черт сходства и различия между ними. Из сравнитель-
сударства и права: Часть П. Теория права. Том І. М., 1996. С.24-25. История политических и правовых учений. /Под общ. ред. В.С.Нерсесянца. М., 1997. С.7-13 Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах. Под ред проф. М.Н.Марченко. Том 2. Теория права. М., 1998. С.25-28. Общая теория права и государства. /Под ред. В.В.Лазарева. М., 1994. С.23-28. Общая теория права. /Под общ.ред. А.С.Пиголкина. М., 1996. С. 17-25.
ного метода выросла отдельная наука - компаративистика1. В диссертационной работе компаративный метод служит, главным образом, для сравнения и нети-тутов публичного и частного права в странах романо-германской правовой семьи и в дореволюционном российском прав.
Разновидностью сравнительного метода для нас является историко-сравнительный"метод, который применяется для сравнения правовых институтов, отраслей и правовых систем в различные периоды исторического развития в определенных государствах.
Поскольку, право представляет собой системное образование (это и система права в целом и его структурные подразделения - нормы, институты, отрасли), при изучении правовых явлений большое значение имеет системный (системно-структурный метод)'. Представляется, что при изучении проблемы деления правана публичное и частное этот метод необходим.
1 По словам А.Б.Венгерова: "Компаративистика не только несет позитивное знание, подчерпнутое из зарубежного опыта, но и содержит требования к отбору для сравнения понятийных образцов, юридических конструкций, а іакже исключения конъюктурпых, "притянутых за уши" иностранных правовых явлений. Компаративистика ведет к сближению правовых систем (например, европейских и российских, но только в той мере, в какой это необходимо, допустимо, полезно). См.: Венгеров А.Б. Теория государства и права: Часть II. Теория права. Том І. М., 1996. С.25.
В данной работе термин "институт" применительно к публичному и частному праву используется в широком смысле (как определенная форма организации чего-либо).
3 М.И.Байтин пишет: "Данный метод исходит из того, что: I) система представляет собой целостный комплекс взаимосвязанных элементов; 2) она образует единство со средой; 3) как правило, любая исследуемая система представляет собой элемент системы более высокого порядка; 4) элементы исследуемой системы, в свою очередь, обычно, выступают как системы более низкого по-
Историко-правовой метод является основным способом познания предмета истории государства и права, истории политический и правовых явлений'. Он служит для поиска закономерностей становления и развития права, і осу-дарства знаний о праве и государстве. Исторический метод используется как для анализа систем публичного и частного права, так и для анализа концепций обосновывающих деление права на публичное и частное.
Структура диссертационной работы обусловлена основными целями исследования.
Так, первая глава диссертации посвящена общей характеристике юридиче
ской мысли в конце прошлого - начале нынешнего века. Поскольку правильное
понимание любого социального явления невозможно без знания его псіориче-
ских и философских корней, того, в каких условиях оно возникло и как рл ши
вал ось, постольку предполагается обратиться к проблеме возникновения и раз
вития позитивистской теории права. По нашему мнению, в познавательном ас
пекте правовые теории второй половины прошлого века развивались преиму
щественно на основе позитивизма. По причине того, что именно это философ
ское течение наилучшим образом отвечало тем требованиям, которые предъяв
ляла-наука к философии как методологии познания. Данный факт и пекоюрые
другие причины привели к тому, что начиная с середины прошлого века в
юриспруденции господствовали преимущественно позитивистские теории. В
этой главе внимание сосредоточено на выяснении философеко-
методологических оснований позитивистской теории права, выявлении направлений позитивистской правовой теории в российской правовой науке, эта-
рядка." См.: Теория государства и права. Курс лекций /Под ред. Н.И.Маг\ юва и А.В.Малько. М, 1997. С.27.
"Исторический подход выступает при этом в качестве способа адеквашого понимания, интерпретации и оценки политико-правового содержания освещаемых учений в контексте прошлого и современности." См.: История политических и правовых учений. /Под общ. ред. В.С.Нерсесянца. М, 1997. С. 10.
16 пах ее развития, представителях, эволюции. Хотя позитивистской теории права посвящено значительное число работ, именно эти аспекты по сей день остаются наиболее дискуссионными.
Во второй главе диссертации изучается проблема разделения права па частное и публичное в юриспруденции. Полагая, что российское право развивалось в тесной взаимосвязи с правовыми системами стран континентальной Европы (как членами единой романо-германской правовой семьи), автор считаеі целесообразным обратиться к дуализму права в семье континентальною права При исследовании этой проблемы, изучаются такие вопросы как возникновение институтов публичного и частою права в сисіеме римского права, последующая их рецепция в европейском нраве, причины усюйчивост и\ суїцсс і конання Далее мы специально осіанавливаемся на месіє и роли публичною и частою права в системе российского дореволюционного права. Осмыслению п\б шч-но- и частно-правовой двоичности права способствует расширение ісорешче-ского и эмпирического кон текста исследования. В этой связи, сіановики логичным обращение к обоснованию дуализма права с позиций современной правовой теории. Таким образом, круг вопросов решаемых в первой и в юрой главе диссертации поможет нам разобраться в причинах деления права на публичное и частное в странах романо-германской правовой семьи и в теореіико-методологических установках русских юристов-позитивистов при решении этой проблемы.
Поскольку проблеме разделения права на публичное и частное в о качественной юриспруденции посвящено значительное количество работ, в начале третьей главы предпринята классификация существовавших доктрин. Далее дается обзор-основных концепций разделения права на публичное и частое в русской позитивистской теории права. А также раскрывается значение теоретико-правового наследия российской дореволюционной правовой науки в решении проблем стоящих перед современной юриспруденцией.
Исследование проблемы деления права на частное и публичное в российской позитивистской теории права осуществлялось автором1 в рамках проводимой в 1997-1998 гг. на кафедре теории и истории государства и права Амурского государственного университета научной работы по іеме "Типология политико-правовых явлений" (номер гос. per. 01.9.50.007000). а с 1998 г. по теме "Политико-правовая теория: детерминанты эволюции" (номер гос. per. 01.9.70.009491), выполняемой по единому заказ-наряду Министерства общего и профессионального образования Российской Федерации.
Некоторые результаты исследования опубликованы автором в следующих работах: Васильев О.Д. Проблема дуализма права в российской юриспруденции к.ХІХ - н.ХХ вв. /Общие подходы к подготовке специалистов. Материалы второго межвузовского научно-методического семинара учреждений высшего профессионального образования Дальневосточного региона. Часть II. Благовещенск, 1997. С.55-67. Васильев О.Д. Философия права в России. Конец XIX -начало XX века. /Осознание истории и история сознания. Сборник научных трудов преподавателей АмГУ. Благовещенск, 1997. С. 107-118. Васильев О.Д. Понятие права в русской социологической теории права (конец XIX - начало XX вв.) //Вестник Амурского университета, 1997. №2. С.21-23.
Возникновение позитивистской теории права. Философско - методологические основы и направления
Правильное понимание любого социального явления невозможно без знания его исторических и философских корней, того, в каких условиях оно возникло и как развивалось. Юриспруденция, как наука, ставящая своей целью изучение права, не является здесь исключением. Русский теоретик права Н.М.Коркунов писал: "Нельзя понять положительного нрава, не имея поняшя о том, какими теоретическими воззрениями руководствовались люди, созидавшие обычаи, законодательство, судебную практику" . Осмысление и адекватная оценка места и роли позитивистской теории права в развитии юриспруденции зависит от уяснения ее философско-методологических и мировоззренческих ориентации. И хотя позитивистской теории права посвящено значиїель-ное число работ", именно лог аспект по сей день остается наиболее дискуссионным. Научные споры ведутся вокруг таких ключевых проблем как понятие позитивизма; соотношение философского позитивизма и позитивистской гео- рий права; направления и школы в позитивистской теории права, их эволюция. Представляется необходимым остановиться на выяснении философско-методологических основаниях позитивистской теории права1, направлении позитивистской правовой теории в российской правовой науке, этапах развития, ее представителях, эволюции.
Появление позитивистской теории права обычно связывают с философ-ским позитивизмом . Позитивизм представляет собой сложное движение, господствовавшее в европейской культуре - философии, социологии, юриспруденции, политике, историографии, литературе. Как особое течение философии он возник в 30-40-х годах XIX века и развивался в условиях резко возросшего интереса к научно-техническим знаниям.
Позитивизм объявил единственным источником истинного, действительного знания конкретные (эмпирические) науки и отверг познавательную ценность метафизического.
Опираясь на это утверждение о непознаваемости сущности явлений, позитивизм механический переносил методы исследований принятые в естесгвенных науках на область гуманитарных наук, выступал за утверждение правопорядка как абсолютной ценности общественного строя.
Позитивистское направление в теории права включает в себя все доктрины, ориентирующиеся на философию позитивизма и позитивистскую социологию. То есть, позитивистская теория права основывается на позитивне і ской теории познания и в то же время ориентируется на различные варианты позитивистской социологии при изучении взаимодействия права с другими социальными явлениями.
Общее между философским и правовым позитивизмом состоит к том, что в их основе лежит положительное (позитивное) знание о действительности, фактическом существовании предметов и явлений. Что такое положительное (позитивное) знание? Положительным знанием позитивизм считает любое естественнонаучное знание, а его антиподом - знание метафизическое (помпи-рическое), - мифическое, интуитивное, религиозное, философское. Полому позитивист всегда имеет дело с фактами действительности, юрист-позитивист -с фактическим правом. Следовательно, истинные знания в области юриспруденции могут быть получены в процессе изучения действующего права с помощью строго определенных научных методов1. Широко распространена ючка зрения, согласно которой, позитивистская теория права с момента своего возникновения находится под методологической опекой философского позитивизма. Но в большинстве стран философский позитивизм возник позднее юридического позитивизма . Это обстоятельство иногда трактуется в том смысле, что философский позитивизм возник для того, чтобы оправдать теоретические
положения юридического позитивизма1. Данное утверждение основано на традиционном для советской истории философии мнении о причине возникновения позитивизма как "своеобразной реакции на неспособность спекулятивной философии (йапример, немецкого классического идеализма) решить философ-ские проблемы, выдвигавшиеся развитием наук" . Вряд ли можно однозначно согласиться с этим утверждением. Достаточно указать на то, что правовые взгляды основоположника позитивизма О.Конта совсем не являются позиі иви-стскими в юридическом смысле, поскольку позитивное право, по его мнению, не имеет значения в развитии общества, а решающую роль и граю і принципы морали . При, решении этой проблемы наиболее приемлемым преде гавляс гея вывод о томг что теоретические связи философского позитивизма и ііозиіиви стской теории права во время их возникновения, по всей видимое і и, не исчерпываются влиянием одного из этих течений па другое, а являются оіношениями сходства теоретических моментов в общих социально-экономических \сло ВИИ .
Особого-внимания заслуживает проблема идентификации и классификации направлений в поштивистской юриспруденции. В зарубежной імперії іуре широко распространены классификации позитивистской теории права, основанные на определении позитивизма в праве как "эмпирического направления, которое выступает против идеалистических теорий естественного права, о гвер-гает метафизические идеи a priori и заменяет их верой в наблюдение 0.
Такое понимание позитивистской концепции права позволяет, например, С.Майеру выделять четыре направления позитивизма в юриспруденции: 1) абстрактно-обобщающий, 2) социологический, 3) психологический, 4) исюриче-ский1. Сурия Пракаш Синха склонен классифицировать позитивистские ісории права на 1) ранние теории (античность), 2) командные теории утилитаристов, 3) нормативиетские теории, 4) теории правил . Наиболее широкую классификацию направлений позитивистской юриспруденции дает В.Фридмен: 1) аналитическая юриспруденция; 2) утилитаризм, эволюционизм, биологизм; 3) жо-номизм (марксизм); 4) солидаризм (дюгизм); 5) социально-психологическую школу (реалисты); 6) этнографическую теорию права и компаративизм .
В отечественной науке сложилась иная традиция классификации направлений в позитивистской теории права. Так, В.Д.Зорькин пишет о двух направления: первое - юридический позитивизм или аналитическая юриспруденция как один из теоретических способов обоснования формально-догматического метод; второе - социологический позитивизм, как непосредственный предшественник буржуазной социологии права . Данная классификация широко известна, но далеко не бесспорна5.
Основные направления позитивистской теории права в России
Самостоятельная русская школа права сложилась к середине XIX века. В своем развитии она повторяла общие тенденции европейской науки. Известно, что в юриспруденции XIX века действовало три больших школы: историческая школа, школа естественного права, позитивистская школа.
Историческая школа права господствовала на протяжении всей первой половины XIX века . Естественно, что она получила распространение и в России. Но по целому ряду причин видных, европейского масштаба представителей этой доктрины в России не было. Нас она интересует по той причине, что становление позитивистской школы права происходило как в Европе, так и в России на основе критики положений исторической школы права. "Вы завоевали себе кафедру римского права,- писал Р.Иеринг в ответ на решение С.А.Муромцева о вступлении на кафедру, - и этот результат меня радует одинаково за науку и за Вас. Так как в Вашем лице впервые в России восходит "оппозиция"- учение, которое я поднял в Германии против романтизма исторической школы; а Вы представляете столь крупную силу, что, я не сомневаюсь в успехе"
В конце"XlX - начале XX веков происходит возрождение школы естественного права. При этом опыт исторической и позитивистской школы оказал существенное влияние на эту доктрину. Так, П.И.Новгородцев считал, что философия права и теория права издавна развивались на почве естественно-правовых воззрений, для которых характерно оценивать существующие факты с этической точки зрения.
Возрождение естественного права в России происходило под лозунгами неокантианства и неогегельянства. Делались попытки восполнить пробелы в философско-прйвовых доктринах Канта и Гегеля. Как известно, императивизм Канта не устранял противоречия между свободой и необходимостью, и нравственный закон представлял собой норму, лишенную содержания и действия. Учение Гегеля также предстает как классический образец этической философии Гегель осуществляет переход от абстрактного закона нравственности личности к общественной стороне морали. Для сторонников естественного права в конце XIX века было характерно стремление объединить эти взгляды. В СВЯІИ с этим целью теории права и прежде всего философии права становится задача защиты и ограждения нравственной основы права от воздействия негативной практики, утверждение моральной основы права. Поэтому большое место начинает занимать проблема развития права, перспектив права будущего. И всякий раз она увязывается с абсолютным идеалом. То есть движение происходило не по пути Исторической последовательности, а по пути нравственною долженствования. История развития естественного права свидетельствует, что его доктрина в разные периоды заметно менялась. Но во всех случаях постоянной оставалась идея "абсолютного идеала", которую сторонники естественного права обосновывают либо на вере в ее объективность, либо на метафизических предпосылках. На религиозной вере строили идею естественного права В.Соловьев, Е.Н.Трубецкой, И.В.Михайловский. Сторонниками обоснования идеи естественного права на метафизических предпосылках являлись Б.Н.Чичерин, П.И.Новгородцев, Б.А.Кистяковский, Е.В.Спекторский.
Разрабатывая концепции права будущего, естественно-правовая школа закономерно сталкивалась с социалистическими теориями и марксизмом Но эта проблема столь обширна, что заслуживает отдельного исследования.
И все же в познавательном аспекте политические и правовые учения второй половины XIX века развивались преимущественно на основе позити-визма.
В истории русской политической и правовой мысли в период второй половины XIX - начала XX веков очевидно преобладающие влияние либерализма1. Никогда в России (пожалуй, за исключением наших дней) либеральные идеи не имели такого влияния на сознание людей и научную теорию. Но в от 1 Идейно-нравственное ядро классического либерализма составляли слецую-щие положения: 1) абсолютная ценность человеческой личности и изначальное (от рождения) равенство всех людей; 2) автономия индивидуальной воли, 3) сущностная рациональность и добродетельность человека; 4) наличие определенных неотчуждаемых прав человека, таких, как право на жизнь, свободу, собственность; 5) создание государства на основе общего консенсуса и с единственной целью - сохранить и защитить естественные права человека; 6) договорный характер отношений между государе і вом и индивидом; 7) верховенство закона как ипсірумепіа социальною коп і роля и "свобода в законе" как право и возможноеіь "жиіь в сооївеїсівии с посюяпным законом, общим для каждого в этом обществе... и не быть зависимым от непостоянной, неопределенной, неизвестной самовластной воли другого человека..." (Локк); 8) ограничение объема и сфер деятельности государсіва; 9) защищенность - прежде всего от государственного вмешательства - частной жизни человека и свобода его действий (в рамках закона) во всех сферах общественной жизни; 10) существование высших истин разума, доступных усилиям мысли индивида, которые должны играть роль ориентиров в выборе между добром и злом, порядком и анархией. от Европы, где либерализм был ведущим направлением в массовой политико-правовой идеологии, в России либерализм получил распространение преимущественно в узких кругах просвещенной общественности.
В российских правовых учениях конца прошлого - начала нашего века наблюдается противоборство или неосознанное сочетание двух основных ориентации - государственнической (как правило, охранительной) и социально-философской (либеральной и радикально-революционной). Первая (и наиболее распространенная) исходила из представления о праве как некой определенной совокупности норм и правил, исполнение которых обеспечивается государством, для РОССИИ - в лице царствующей особы с доверенными лицами или же самовластно. Вторая ориентация выводила право из других источников - тко-нов природы и человеческого общества, требований разума, свободы и социальной справедливости либо вслед за Кантом - из идеи о должном, в ее соотнесенности с идеями свободы, общего блага и морального совершенствования личности. Последнее направление, как в либеральном, так и в радикальном русле было оппозиционно государственнической ориентации .
Разделение права на публичное и частное как феномен романо-германской правовой семьи
Вопрос о том, что есть право, в чем его сущность традиционно рассматривается в юриспруденции в качестве основного. С течением времени понятие права меняется. Так, для Аристотеля право - это политическая справедливость, для Фомы Аквинского - божественное установление, Р.Иеринг понимает право как защищенный интерес, Л.Петражицкий видит в праве императивно-атрибутивнные эмоции. Понимание права меняется не только со временем, но в разных странах, различных регионах мира мы встречаем неодинаковые подходы к праву. Это.закономерно. Сущность познается в связи с социальной структурой общества и экономикой, культурными условиями, приоритетами и ценностями человеческой личности. При этом важно проследить возникновение национальных правовых систем, каждая из которых интегрирует правовую традицию и правовую действительность конкретного государства (доктрину, структуру, источники, правовые институты и отрасли, правосознание, правовую культуру и т.д.). Более высокий уровень интеграции - правовая семья. Категория "правовая семья" служит для обозначения группы правовых систем, имеющих сходные юридические признаки, позволяющие говорить об относительном единстве этих систем. Это сходство является результатом их конкретно исторического и логического развития.
Современная юридическая наука различает несколько видов правовых семей. Выделение видов правовых семей зависит от методов, используемых при «х классификации. Поскольку при классификации возможно использование различных факторов, начиная с этических, географических, религиозных, расовых, классовых и заканчивая юридической техникой, постольку неизбежно разнообразие подходов. Одной из самых распространенных остается классификация правовых семей, данная Рене Давидом . Секрет ее успеха в универсальности. Которая достигается благодаря сочетанию двух критериев: идеологии, включающей религию, философию, экономику, социальную структуру общества и юридической техники. Рене Давид выделяет три правовых семьи: романо-германскую, семью общего права, социалистическое право. К ним примыкает остальной юридический мир - "религиозные и традиционные сие-темы" В нашей работе мы будем ориентироваться на данную классификацию3. При этом особое внимание уделяя различиям в структуре права.
В большинстве обществ социальные отношения, которые определяются и регулируются правом, оказываются весьма разнообразными, отличаются по своей сути друг от друга. Поэтому разделение права на различные отрасли позволяет определить те или иные правовые нормы, подвести их под соответствующие их природе или сфере применения общественные отношения с гем, чтобы приспособить содержание или применение этих норм к соответствующим областям деятельности. Необходимо, однако, отметить, что членение это не однозначно и не абсолютно. Представление об отраслях и разделение на них, в долгосрочной перспективе, изменчиво и относительно1. Происходит это главным образом по двум причинам.
Первая причина связана с особенностями того или иного типа правовых семей. Например, между романо-германской правовой семьей и семьей общего права (англо-американской) имеются можно сказать фундаментальные различия в членении на разделы. Так, романо-германское право, обычно, делится на частное и публичное, а в семье общего права мы не найдем деления права на публичное и частное, и даже деления права на отрасли, принятое в романо-германской системе. Вместо этого там существует деление в первую очередь на общее право и право справедливости (common law и equity). Другие виды правовых семей также характеризуются своим специфическим строением, связанным со свойственными им особенностями. Так, строение мусульманского права основано на противопоставлении таких категорий как "усул" (или корни права) и "фуру" (ветви права). Традиционное индийское право основано на разграничении между сферой "дхарма", куда входят нормы, регулирующие личную жизнь и сферой "артха", к которой относятся нормы регулирующие экономические и торговые отношения2. Подобные примеры можно продолжить.
Вторая причина в том, что это членение относительно и изменчиво, также и внутри одного и того же класса правовых систем, что объясняется трудностями, а зачастую невозможностью жесткого разграничения регулпруемых общественных отношений. Множество правовых отношений, в которые вступают субъекты права, оказываются весьма сложными, относящимися к нескольким различным сферам права.
Как видим разделение права на публичное и частное свойственно преимущественно .романо-германской правовой семье. В чем причины этого явления?
Романо-германская правовая семья имеет длительную историю. Зтої вид объединяет группу национальных правовых систем, произошедших от римского права, сформировавшихся в V веке до нашей эры в Древнем Риме и унаследованного рядом государств, образовавшихся после распада Римской империи в 476. г. н.э1. Римлянам удалось постепенно создать юридическую систему, отличавшуюся исключительными методологическими достоинствами, не имевшую аналогов в тогдашнем мире2. Тем не менее, национальные правовые системы, входящие в романо-германскую правовую семью, не являются простой имитацией римского права. В действительности римское право получило в них существенное развитие, оно было приспособлено к новым общественным отношениям, усовершенствовано и значительно обогащено, начиная, примерно, с XII века, новыми элементами из самых различных источников, таких, например, как обычное право, средневековая теология или теория естественного права. В процессе рецепции римского права можно выделить несколько стадий. На первой стадии - доктринальной, рецепция была исключительно продуктом культуры. На следующей стадии происходит подчинение требованиям юридической практики - связи права с экономикой и политикой. Здесь на первый план оказались выдвинутыми нормы права и принципы права, которые рассматривались как правила поведения, отвечающие требованиям морали и представлениям о справедливости. На третьей стадии, начиная с XIX века, основ-ным источником права становится закон, начинается кодификация. Закон образует как бы каркас правопорядка, охватывает все его аспекты, а "оживляют " этот каркас, в значительной степени, иные факторы. Закон не рассматривается узко и текстуально, а подвергается расширенным методам толкования, в которых проявляется творческая роль доктрины (научной теории) и судебной практики . Для правовых систем романо-германской семьи характерна, прежде всего близость в понимании различных правовых институтов: как в чисто концептуальном плане, так и в плане их юридического воплощения. Можно отмсіить почти полное сходство в подходе к иерархии различных источников права, причем признается господство писанной нормы, идентичность базовых понятий. При более детальном рассмотрении, выясняется, что романо-германской правовой семье свойственна общая тенденция к кодификации норм, стремление к простоте, точности, ясности и строгости содержания этих норм, общий принцип приоритета закона над прецедентом. То есть они проникнуты общим духом систематизации, с которым сочетается тенденция к абстрагированию. Все это поддерживается постоянно ведущейся работой по толкованию и объяснению как законодательной, так и правоприменительной деятельности . Во всех странах романо-германской правовой семьи мы встречаемся с одним и тем же фундаментальным делением права на публичное и частное. В его основе лежит общая концепция: отношения, лежащие в основе публичного права и правоотношения относящиеся к частному праву, различны по своей природе и нуждаются в отличных друг от друга приемах регламентации и регулирования. Частное право отличается от публичного тем, что субъекты его в соответствии с уполномочивающим и диспозитивным характером норм автономны в своих действиях (здесь прямое регулирование со стороны государства ограничено). В публичном праве нет таких возможностей: императивные нормы действуют независимо от воли частного лица.
Вопрос о критерии разделения права на публичное и частное
Вопрос о делении права на частное и публичное всегда оставался в теории права в ряду самых актуальных тем. В отечественной юридической мысли всплеск интереса к данной проблеме наблюдался в конце XIX - начале XX века. Причин у этого было много. Активное развитие права, прежде всего, позитивного права на Протяжении всего XIX века, требовало анализа юридической техники и переоценки теоретических положений. Нуждались в оценке социалистические доктрины с их выраженным публично-централизованным акцентом. Играл роль и невиданный до той поры, высокий уровень развития, как теории права, так и цивилистики. По удачному выражению М.М.Агаркова, вопрос о делении права на публичное и частное, это вопрос "которому так посчастливилось в науке по количеству и качеству посвященной ему литературы и не посчастливилось по части общепринятого его разрешения, - на определении частного праЪа и разграничении его с правом публичным"1.
Среди видных русских правоведов конца прошлого начала нашего столетия трудно найти хотя бы одного, кто не заинтересовался бы дуализмом права. Фактически все авторы трудов по общей теории права уделяли ему внимание. Это и Г.Ф.Шершеневич и Н.М.Коркунов, С.А.Муромцев и Л.И.Петражицкий, Ю.С.Гамбаров и К.Кавелин, Н.П.Дювернуа и И.А.Покровский. Учитывая влияние, которое оказывает научная доктрина на правовую практику и правосознание, а через них и на все право, а также то, что позитивистская теория нрава развивалась, не изолировано от иных научных концепций, а в тесном кон гакте и борьбе с ними, обратимся к проблеме дуализма права в русской юридической науке конца XIX - начала XX веков.
Прежде всего, необходимо отметить, что вопрос о разграничении частного и публичного права большинство юристов конца прошлого - начала нашего века выводили за рамки чисто юридических исследований и связывали его решение с философскими, социологическими и иными теориями. Решение этого вопроса связывалось с такими обширными проблемами, как: соотношение свободы и принуждения, инициативы и автономии личности, пределах государственного вмешательства в дела общества и индивида1.
Поскольку проблеме разделения права на публичное и частное в отечественной юриспруденции посвящено значительное количество работ, закономерно возникает вопрос о классификации существовавших доктрин. Обращаясь к трудам по теории права, написанным в к.XIX - н.ХХ вв., можно обнаружить, что сами их авторы предлагают интересующую нас классификацию1. В ее основе лежит критерий разделения права на области частного права и публично-го права. Такой подход получил свое развитие в работе М.М.Агаркова "Ценность частного права". Работа посвящена исследованию различных аспектов соотношения частного и публичного права, определению сущности частного права. В ней автору удалось глубоко проанализировать, систематизировать и классифицировать обширный научный материал. Воспользуемся обозначенным методом.
В своей статье М.М.Агарков все существовавшие в начале века теории (статья "Ценность частного права" была написана в 1920г. и увидела свет в Сборнике трудов профессоров и преподавателей Государственного Иркуіского университета) в наиболее общем виде сводит к четырем группам: теории материального критерия, теории формального критерия, теории соединяющие формальный и материальный критерий и теории отрицающие деление права на частное и публичное.
Возникает вопрос, что следует понимать под материальным и формаль-иым критерием?" Агарков не дает нам исчерпывающих объяснений. По его точку зрения можно свести к следующему: ученые считающие, что в основе разделения права на публичное и частное лежат различия в самом характере регулируемых- общественных отношений, частным или публичным правом, должны быть-отнесены к сторонникам материального критерия; а исследователи придерживающиеся формального критерия, разграничивают право на частное и публичное по тому, кому принадлежит инициатива защиты. То есть, если право защищается по требованию лица, чье право было нарушено - это частное право. Если инициатива защиты исходит от государства, то речь идет о публичном праве.
Материальная теория является наиболее распространенной. Это не удивительно так как к сторонникам материальной теории можно смело отнести Уль-пиана. В конце XIX - начале XX века большинство ее сторонников было представителями юридического позитивизма. Например, Г.Ф.Шершеневич. Вызывая серьезную критику, материальная теория, по мнению М.М.Агаркова, вес же указывает нам правильный путь. Линию раздела следует искать в содержании права и связывать ее с противоположностью частного (индивидуального) публичному (общественному). Это весьма перспективный путь, так как он позволяя избежать догматики в определениях, указывает на сущностные различия. То есть становится универсальным и подходит к любой правовой системе.
