Содержание к диссертации
Введение
Раздел I. Исторические и общетеоретические направления развития института договора
Глава 1. Институт договора: методологические подходы, основы, формирование и социокультурное значение
1.1. Институциональный анализ договора и его основы 21
1.2. Согласованное взаимодействие и нормативность как основы формирования институциональных форм 47
1.3. Социокультурное значение договора 76
Глава 2. Теоретико-правовые проблемы развития института договора
2.1. Юридическое понятие договора: становление и состояние 107
2.2. Проблемы договора и его общетеоретические модели 135
2.3. Роль института договора в процессах глобализации 169
Раздел II. Институт договора в России: специфика, состояние и перспективы развития
Глава 3. Особенности становления и функционирования института договора в России
3.1. Роль и место института договора в российском общественно-политическом устройстве 197
3.2 Особенности функционирования института договора в экономической системе России 225
3.3. Формирование и развитие представлений о договоре в российской юридической науке 252
Глава 4 Договор как социально-правовой институт российского права 280
4,1. Регулирующая функция института договора 280
4.2. Интегрирующая функция института договора 311
4 3. Посредническая функция института договора 340
4.4. Участие органов внутренних дел в экономических отношениях 362
Заключение- 383
Список использованной литературы 392
- Институт договора: методологические подходы, основы, формирование и социокультурное значение
- Юридическое понятие договора: становление и состояние
- Роль и место института договора в российском общественно-политическом устройстве
- Регулирующая функция института договора
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования обусловлена
совокупностью теоретических и практических факторов, определяющих особое место и значение договора в современном общественном развитии, так как, судя по тем спорам, которые разворачиваются вокруг его понятия, содержания, места и роли, он наиболее ярко отражает сущность, главные особенности
взаимодействия политики, права и экономики.
В юридической литературе на протяжении последних десятилетий интерес к нему неуклонно возрастает, так как утверждается, что Российская Федерация перешла к рыночной экономике, демократическому государству, а договор, по общему признанию, — жизнь рынка, гарантия равенства, свободы, справедливости и т.д. Однако наличие большого количества работ не означает, что тема договора исчерпана, поскольку результаты российского реформирования оказались во многом противоречивыми и неожиданными.. Проявились негативные социальные, экономические последствия, явно несоизмеримые с теми целями, которых предполагалось достичь. Отмеченные в статистике и многочисленных исследованиях колоссальное падение уровня жизни, рост материальной дифференциации населения, разрушение хозяйственных связей — далеко не полный перечень национальных проблем. Кризисные явления при радикальном переходе к новому переустройству — объективные обстоятельства, но в Российской Федерации они приняли затяжной характер.
Вывод, к которому можно прийти на основе анализа многочисленных работ, сводится к тому, что процессы трансформации российского общества не укладываются в рамки имеющихся теоретических конструкций. Поэтому целесообразно выйти за пределы набора стандартных рекомендаций и тезисов относительно неразрывной связи демократии и договора, договора и свободы, договора и равенства, рынка и договора; для того чтобы- понять, какое в действительности значение имеет договор, насколько адаптирована к реальности его российская интерпретация, оценить возможности и границы его
4 применения. Это поможет увидеть перспективные альтернативные решения,
поскольку очевидна потребность не только в совершенствовании
законодательства, но и в исследовании института договора как целостного
явления.
В связи с этим есть необходимость подойти к изучению договора и с точки зрения традиционно используемых подходов (философского, формально-юридического), и на уровне междисциплинарного исследования.
Во-первых, различные аспекты тематики договора активно разрабатываются в области социально-гуманитарных наук, что позволяет констатировать: его изучение становится междисциплинарной проблемой, для исследования которой наиболее приемлемо использовать категорию «институт», так как она хорошо отражает интеграционные процессы.
Во-вторых, обобщив различного рода концепции, можно утверждать, что отправной, исходной точкой для понимания сути многих институтов^ является отношение- согласия, возникающее, устанавливающееся между людьми в процессе их жизнедеятельности, то есть договорные элементы присутствуют всегда, а соответственно, есть потребность изучить появление, становление, развитие этих социальных феноменов.
В-третьих, институт договора в каждом конкретном обществе проявляется по-разному, имеет национальную специфику, обусловленную историческими, политическими, социальными, идеологическими, культурологическими и другими факторами. Выявление его особенностей применительно к российским условиям становится приоритетной задачей во избежание принятия ошибочных решений.
В-четвертых, в условиях динамично развивающейся экономики институт договора непрерывно подвергается изменениям, используется не только для того, чтобы регламентировать, но и прогнозировать, управлять общественными, прежде всего экономическими процессами.
В-пятых, хотя по вопросам периодизации социальных изменений нет единой точки зрения, мы вольны выбирать любые теоретические модели, тем не
5 менее, тенденция развитых стран — это переход от отношений субординации и
подчинения к договорным отношениям.
Соответственно, договор не укладывается в те узкие рамки, которые для него устанавливает российская юриспруденция (сделка, соглашение, правоотношение, документ, источник). Это и организационное образование, и основа интеграционных процессов, и элемент большинства институтов, и устойчивый тип поведения, и процедура разрешения конфликтов, и система норм, и источник нормативного регулирования, и механизм экономического взаимодействия, и идея ценностного характера, представление об «идеальном типе» государства, права, экономики и т.д.
Игнорировать столь широкое использование явлений, носящих договорный характер, вряд ли удастся, поскольку глобализация — факт очевидный, несущий не только преимущества, но и риски. Для интеграции России в мировое пространство ей нужны новые институты, что потребует кардинальной перестройки государственных и негосударственных институциональных форм. По оценкам экспертов, если мы вовремя не откажемся от своих жестких институтов и не создадим более гибкие, отвечающие современным требованиям, то придем к длительному экономическому спаду.
Политическое решение по данному вопросу принято. Президент РФ Д.А. Медведев в послании Федеральному Собранию РФ 5 ноября 2008 года сказал: «Наши действия в экономике будут базироваться на уже заявленной концепции четырех «И» — Институты, Инвестиции, Инфраструктура, Инновации» . Концепция долгосрочного социально-экономического развития РФ на период до 2020 года определяет , что формирование современной, то есть адекватной вызовам постиндустриальной эпохи, системы институтов является важнейшей
Послание Президента Российской Федерации Федеральному Собранию Российской Федерации 5 ноября 2008 г. // Российская газета (Неделя), 2008, 6 ноября, с. 2-8.
2 Распоряжение Правительства РФ от 17 ноября 2008 г. № 1662-р «О концепции долгосрочного социально-экономического развития РФ на период до 2020 г.» // СЗ РФ, 2008, № 47, ст. 5489.
предпосылкой достижения основной стратегической цели — возвращение России в число мировых экономических держав.
Выбор приоритетов предполагает, что российское общество не будет выступать, как минимум, пассивным наблюдателем, а станет участником мировых процессов глобализации, поэтому собственные институты должны быть хорошо структурированы, в полной мере адаптированы к современным реалиям, специфике страны. В этом случае можно не просто сохранить независимость и самобытность перед угрозой вызовов предстоящего периода, но и увеличить политическое влияние, сократить отставание от развитых стран.
В связи с этим перед юридической наукой встает сложнейшая задача — учитывать мировые тенденции и одновременно принимать во внимание особенности российской ситуации. Это влечет пересмотр устоявшихся за время реформ идеологических установок, нормативных положений, возможный отказ от претензий на лидерство цивилистики в регулировании, изучении экономических отношений, бережное сохранение, восстановление тех советских разработок, которые в силу нашей специфики менять было неразумно и нецелесообразно.
Степень разработанности темы. К настоящему времени накоплен обширный массив работ, затрагивающих философские и юридические вопросы договорных отношений, что нашло отражение в трудах дореволюционных ученых и государственных деятелей: К.Н. Анненкова, М.А. Бакунина, Н.А.Бердяева, Ю.С. Гамбарова, Д.Д. Гримма, С.А. Котляровского, Д.И. Мейера, С.А. Муромцева, К.А. Неволина, В.М. Нечаева, С.А. Пахмана, Л.И. Петражицкого, К.П. Победоносцева, И.А. Покровского, А.Н. Радищева, В.В. Соловьева, М.М. Сперанского, Л.С. Таля, Е.Н. Трубецкого, Г.Ф. Шершеневича и
др.
Фундаментальный теоретико-методологический материал разработан представителями советской науки: М.М. Агарковым, Н.Г. Александровым, С.Н. Братусем, В.П. Грибановым, О.С. Иоффе, О.А. Красавчиковым, Л.А. Лунцем, И.Б.
7 Новицким, В.А. Ойгензихтом, И.С. Перетерским, Н.В. Рабинович, P.O. Халфиной,
Ц.Я. Ямпольской и др.
В российской юридической науке различные аспекты проблематики договора освещены в трудах таких известных специалистов в области общей теории права, конституционного, гражданского, административного, трудового, семейного, международного и других отраслей, как С.С. Алексеев; М.В. Антокольская, B.C. Афанасьев, М.И. Брагинский, Д.Н. Бахрах, А.Б. Венгеров, Н.В. Витрук, В.В. Витрянский, Н.Л. Гранат, С.А. Комаров, Н.М. Коршунов, О.Е. Кутафин, В.В. Лазарев, Р.З. Лившиц, И.И. Лукашук, Я.М. Магазинер, Г.В. Мальцев, А.Л. Маковский, В.П. Мозолин, В.В. Оксамытный, А.С. Пиголкин, В.Ф. Попондопуло, Б.И. Путинский, О.Н. Садиков, Д.Н. Сафиуллин, А.П. Сергеев, Е.А Суханов, Ю.А. Тихомиров, Ю.К. Толстой, В.А. Туманов, ТЛ. Хабриева, Е.Б. Хохлов, В.Е. Чиркин, Б.С. Эбзеев, В.Ф. Яковлев и др.
В последнее десятилетие договор стал рассматриваться как комплексный институт, появились работы, определяющие его как теоретико-правовую категорию, стали говорить о необходимости создания общего учения о договоре: А.Д. Демин, В.В. Иванов, Ш.В. Калабеков, А.Д. Корецкий, М.Н. Марченко, А.А. Мясный, М.Е. Некрасова, Р.З. Ярмухаметов и др. Защищено несколько кандидатских диссертаций по нормативному, правореализующему, индивидуальному договорам: Ю.А. Горшева, Ю.Ю. Кулакова, И.В. Мелькумов, А.А. Мясин, М.А. Нечитайло, Т.А. Парфенова, О.В. Плюснина и др.
Все работы, несомненно, обладают достоинствами, представляют научную ценность, однако в той или иной степени они или уточняют общепринятые положения, или констатируют необходимость совершенствования законодательства, или предлагают концепции цивилистической направленности. Признавая всю несомненную значимость российских научных разработок, отметим, что сегодня юриспруденция не может не учитывать взаимосвязанность проистекающих процессов.
Выход на практический уровень предполагает изучение договора с учетом
исторических, политических, экономических, культурологических
8 особенностей, для чего наиболее приемлемо использовать категорию
«институт». Заимствовав последнюю из юриспруденции, представители других
общественных наук значительно расширили границы ее применения, обогатив
содержание. ;
Наиболее интенсивно применением институционального анализа занимаются экономисты, разрабатывая теорию контрактов1, что приводит и к исследованию юридических вопросов. Это замечание не является критикой, скорее наоборот, стоит должным образом оценить стремление понять причины явного несоответствия между фактическими экономическими отношениями и правовыми предписаниями.
К сожалению, юристы, за исключением нескольких авторов , практически не обращаются к этой теме. Доминирующим продолжает оставаться узкий подход к определению института как структурного элемента системы правам что не только сдерживает развитие этого научного направления, но и обедняет его-содержание, приводит к появлению не всегда аргументированных и односторонних суждений.
Таким образом, можно констатировать, что до настоящего момента исследований института договора с общетеоретических позиций не проводилось. Проблема исследования состоит в необходимости разрешения противоречий между активным развитием института договора и недостатками проработанности российских институционально-правовых форм его реализации, что предопределило выбор темы и обусловило гипотезу исследования, которая заключается в том, что реализовать поставленную цель — перейти к новому этапу развития российского общества — можно путем выработки теоретико-методологических основ договора как института, исходя из которых выстраивается целостное системное образование и определяются концептуальные направления правового реформирования.
Работы СБ. Авдашева, Р.И. Капелюшникова, Б.Б. Коваленко;, Г.Б. Крейнера, Я.И. Кузьмина, Ю.В. Латова, Д.С. Львова, А.Н. Нестеренко, PMl.Нуриева, А.И. Олейника, В.Л. Тамбовцева, В. М. Полтеровича, А.Е. Шаститко; E.F. Ясина и др. 2 Труды П.П. Баранова, А.А. Матюхина, А.А. Опалевой.
9 Объект исследования — договор в системе общественных отношений,
складывающихся в процессе взаимодействия политических, экономических,
социальных и правовых явлений.
Предмет исследования — институционально-правовая форма договора и проблемы ее реализации.
Цель исследования. Цель диссертационного исследования состоит в разработке теоретико-правовой концепции института договора на основе комплексного анализа достижений современной науки в различных областях знаний, а также в выработке предложений по корректировке доминирующих традиционных подходов к характеристике института договора и реформированию законодательства, регулирующего договорные отношения.
Для достижения поставленной цели предполагается решение следующих задач:
определить методологические подходы к изучению договора;
дать определение института-договора;
исследовать социальную природу договора;
показать социокультурное значение договора;
проанализировать сущность правового понятия договора; -обозначить основные тенденции развития договора в зарубежном;
российском и международном праве;
предложить новые виды теоретических конструкций договора;
определить специфику договора применительно к российским условиям; -обосновать необходимость перехода от использования простых
нормативных форм договора к созданию института договора как системного образования;
- провести институционально-правовой анализ договора путем раскрытия
содержания его функций;
- сформулировать рекомендации по основным направлениям, развития
российского законодательства, регулирующего договорные отношения.
10 Методологическая основа исследования. Цель и предмет исследования
обусловили необходимость обращения к широкому кругу достижений различных дисциплин. В этой связи анализ проблематики диссертационного исследования проводился на основе междисциплинарного, интегративного подхода с использованием совокупности всеобщих, общенаучных, частнонаучных и специальных методов научного познания.
С учетом теоретико-методологического характера работы особое внимание обращено на применение диалектического метода, который позволил рассматривать институт договора в развитии и взаимосвязи с другими явлениями. Исторический метод помог исследовать эволюцию договора, раскрыть его особенности на разных этапах становления, роль и место в национальных правовых системах. Формально-юридический метод использовался при анализе законодательных актов, законопроектов, судебной практики. Системный метод способствовал выработке всестороннего подхода ю институту договора, выявлению его внутренних свойств. В работе широко использован сравнительный метод, что позволило сопоставить международно-правовые положения, национальное законодательство зарубежных стран с российскими особенностями правового регулирования договора, выявить основные тенденции и направления реформирования этой сферы.
Методологической основой авторского видения проблемы выступает институциональный подход к исследованию договора, что обусловило обращение к широкому спектру научных работ в иных областях: философских, экономических, психологических, культурологических, социологических, антропологических и т.д.
Важным теоретико-методологическим источником диссертации явились научные труды специалистов в области истории, философии права, истории политических и правовых учений, общей теории государства и права и других дисциплин: С.А. Авакьяна, М.В. Баглая, П.П. Баранова, В.А. Белова, А.В. Борисова, В.Н. Бутылина, А.П. Герасимова, И.В. Гончарова, В.Г. Графского, Е.Ю. Грачевой, С.Э. Жилинского, В.Д. Зорькина, В.Б. Исакова, М.В. Карасевой,
НА. Катаева, T.B; Кашаниной, Д.А.Керимова, А.В. Корнева, В.А. Лапича, О.Э. Лейста, Е.А. Лукашевой, А.Я. Малыгина, Н.И. Матузова, P.G. Мулукаева, B.C. Нерсесянца, П.Е. Недбайло, А.А. Опалевой, G.B. Полениной, Т.Н. Радько, М.А. Рожковой, В.П. Сальникова, О.Ю. Скворцова, Э.Д. Соколовой, Л.И. Спиридонова, О.А. Степанова, В.М. Сырых, А.Г. Хабибуллина, С.А. Хохлова, А.Ф. Черданцева, Л.М. Энтина и др.
Комплексное применение методов научного исследования и результатов научных достижений позволило раскрыть основное содержание предмета диссертационного исследования и решить поставленные задачи.
Эмпирической базой исследования послужили решения
Конституционного суда РФ, материалы судебной практики, рекомендации парламентских слушаний комитетов Государственной Думы Федерального Собрания РФ, стенограммы расширенных заседаний Совета по местному самоуправлению при Председателе Государственной Думы Федерального. Собрания^ РФ, аналитические обзоры по проектам федеральных законов; статистические данные, социологические опросы и другие материалы.
Диссертационное исследование базируется на изучении и критическом анализе отечественной и зарубежной научной литературы, международно-правовых документов, законодательства и судебной практики.
Научная новизна диссертации обусловлена кругом поставленных задач и полученными результатами теоретического и практического характера.
Диссертационная работа представляет собой наиболее полное в
отечественной юриспруденции теоретико-правовое исследование договора во
взаимосвязи с политическими, экономическими, правовыми,
культурологическими составляющими. Научный анализ охватывает значительный круг вопросов, которые либо не рассматривались, либо так и остались неразрешенными в юридической литературе. Постановка и предлагаемая автором трактовка этих проблем содержат элементы новизны-или развивают перспективные направления исследований в области, теории договора.
12 В диссертации дано обоснование нового перспективного научного
направления исследования договора как института на стыке разных областей
знаний — общей теории государства и права, истории государства и права,
отраслевых юридических наук, философии, экономики, политологии,
социологии, антропологии, культурологии, психологии и др.
В работе обобщено применение разных подходов к исследованию договора; обоснована необходимость использования институционального направления; выделены различные' обозначения договора как института, дано его определение, представлено авторское видение формирования социальной природы института договора; выработаны понятия согласованного взаимодействия, социокультурного института; раскрыто значение договора как культурного феномена.
Обобщены и систематизированы ныне разрозненные взгляды по ключевым теоретическим, методологическим и прикладным проблемам определения и« применения института договора. Обозначена эволюция понятия договора в римском праве, западноевропейском и российском законодательствах, выявлены наиболее характерные тенденции; сделан вывод о необходимости корректировать классический и позитивистский подходы; разработаны новые теоретические конструкции.
Обосновано, что широкое распространение договора способствует переходу от простых нормативных форм его использования к построению системного образования, которое организовывает деятельность на основе соглашений, что дает возможность сочетать индивидуальные и общественно значимые интересы, решать социальные, экономические, политические задачи, включаться в процессы глобализации.
Определена российская специфика договора путем анализа факторов, ограничивающих его использование в общественно-политической, экономической, правовой сферах; показана необходимость перехода от простых договорных форм к созданию системного образования.
13 Предложена авторская концепция, в соответствии с которой договор
применительно к Российской Федерации следует рассматривать как социально-правовой институт, который должен выполнить три функции — регулирующую, интегрирующую, посредническую. В рамках данного исследования соискателем предпринята попытка раскрыть содержание функций института договора и выявить дальнейшие тенденции их развития. Показано, что регулирующая функция обеспечивает внешние и внутренние параметры конструирования, интегрирующая — появление, воспроизводство гибких, адаптированных к динамике связей и структур, посредническая — устойчивость нормативных и организационных образований.
Определена специфика договорного регулирования в государственной, предпринимательской, потребительской сферах, выделены наиболее перспективные направления правового развития. Раскрыта сущность институциональных форм и предложены параметры их конструирования в, условиях усиливающейся интеграции. Дана характеристика механизма договорного урегулирования конфликтов и внесены предложения по его реализации.
Сделан вывод о том, что эти направления могут на правовой основе создать целостную систему, адекватную современным экономическим, политическим, социальным, правовым требованиям, без чего невозможно сократить отставание от развитых стран, активно участвовать в процессах глобализации.
На защиту выносятся следующие положения:
1. В самом широком смысле институт договора — это согласованное поведение, то есть организационные формы деятельности, внешние проявления которых имеют многозначный характер и обширный круг применения в социальной, экономической, политической, правовой и др. сферах. Институт договора как социальное явление носит постоянный характер; его институциональные формы, содержание, виды, сферы применения — переменный. В социальном значении договор присутствует с момента становления человеческого общежития, выступая в качестве необходимого
14 элемента интеграции людей в группы, иные коллективные образования. Он
является формой согласованного взаимодействия, которое следует
рассматривать как жизненно необходимую потребность, способность к
объединению, процесс, направленный на совместную деятельность,
установление и поддержание отношений, что определяет свойство индивидов
сосуществовать на основе всех видов договоренностей.
2. Социокультурные институты — это формирующие мировоззрение
согласованные нормативные образования, которые выбирает общество в
результате исторического развития как общезначимые, обязательные идеи,
правила,, типы отношений. Они составляют внутренний стержень этнической
культуры, выражают содержание, принципы действия базовых политических,
экономических, правовых и др. институтов, обеспечивают интегрированную
целостность социума. Во многих случаях идея договора, имея разное
содержание, закрепилась на уровне идеала в форме культурно-нормативной
установки.
3. Невозможно разработать общее юридическое определение договора с
позиций позитивистской теории на основе равенства, свободы, самоопределения
ввиду наличия выбора различных вариантов поведения, сложности,
многогранности, дифференциации договорных отношений, широкого;
использования явлений, носящих характер соглашений, отсутствия возможности
регламентировать все общественные отношения. Договор не имеет особой,
самостоятельной правовой истории, отличной от истории общества, поэтому его
юридическую конструкцию следует рассматривать во взаимосвязи с
политическими, экономическими, культурными особенностями страны.
4. На основе проведенного анализа выделяются следующие виды
конструкций договора: горизонтальная и вертикальная (иерархия или
равенство); индивидуальная и коллективная (личность или социальное целое);
социальная и предпринимательская (общественные интересы или получение
прибыли); позитивистская и непозитивистская (приоритет отдается правовым
нормам или экономическим факторам); простая и сложная (факт — правовая
15 норма — действие или прогноз — проект — план); определенная и
неопределенная (отношение укладывается в закрепленные юридические типы
или их статус как юридически значимых действий однозначно не определен);
классическая и неклассическая (направлена на правовые последствия или
регулирует преддоговорные отношения); личная и обезличенная (доверие к
конкретному лицу гарантирует исполнение договорных обязательств, или оно
отсутствует, что увеличивает риски и расходы); этическая и игровая (поведение
соответствует нравственным представлениям или значение приобретают не
запрещенные законом, но сомнительные с точки зрения морали качества);
управляемая и неуправляемая (договор конструируется на основании
математических расчетов, теорем, интегралов или это естественно
складывающиеся отношения); формальная и неформальная (соответствует
правовым нормам или нет).
5. Объективный процесс развития института договора — переход от простых
нормативных форм к системным образованиям, что расширяет границы его
использования в международной, экономической, политической, правовой,
культурной и других сферах. Это позволяет на основе соглашений
структурировать различные виды деятельности в многообразные формы, сочетать
индивидуальные и общественно значимые интересы, решать социальные,
экономические, политические задачи, включаться в процессы глобализации.
Проблемами для Российской Федерации являются: отсутствие единства и
целостности в функционировании договорных норм, структур, процессов;
недостаточная внутренняя хозяйственная интеграция; кризис традиционных
методов государственного регулирования экономики; низкая эффективность
управления. В связи с этим выделяются основные направления правового
реформирования: создание нормативных основ управления и планирования
экономики с помощью договорных форм; перераспределение сфер использования
договора; внедрение договорных средств урегулирования конфликтов; изменение
структуры организационных образований; четкое юридическое закрепление
полномочий органов государственной власти, в том числе органов внутренних дел и др.
Специфика российского института договора состоит в том, что он не в полной мере распространяется на базовые, структурирующие общество отношения, имеет в основном локальное применение в виде простых нормативных образований. Его сферу использования, действие, назначение, роль и место в общественно-политической, экономической и правовой системе определяет государство, которое в силу исторических причин не может рассматриваться как равноправный социальный партнер. В связи с этим подлежат пересмотру некоторые концептуальные положения российской юридической науки о Необходимости расширять область применения договоров в политическом, общественном контексте, пока не сформировано соответствующее социокультурное пространство.
Российская модель договора, сконструированная на базе классических юридических представлений; способствует увеличению разрыва между законодательными нормами, проводимой экономической политикой, реальным состоянием договорных отношений, усиливает отстранение государства от решения социальных задач. В массовом экономическом обороте договор — это не частное дело лиц, его заключающих, а основная форма обмена. Договорные-отношения регламентируются различными отраслями публичного и частного права, имеют смешанный, комплексный характер, где задачами государства становятся: исправление некорректных, несправедливых договорных условий, признание реально существующего неравенства, политика социальной компенсации и восстановление общественного равновесия.
Концептуально договор в Российской Федерации можно рассматривать как социально-правовой институт, который должен обеспечить выполнение трех функций — регулирующей, интегрирующей и посреднической, что создаст целостную систему, способную быстро приспосабливаться, к изменяющимся условиям и реагировать в ответ на угрозы рисков. Регулирующая функция определяет внешние и внутренние параметры конструирования; Интегрирующая
17 функция направлена на появление, воспроизводство гибких, адаптированных к
динамике структур и взаимосвязей. Посредническая функция обеспечивает
устойчивость нормативных и организационных образований.
9. Параллельно сосуществуют две сферы нормотворчества: государственная
(органы власти устанавливают правила поведения, а затем им следуют субъекты
экономических отношений) и негосударственная (предприниматели
разрабатывают, внедряют новые модели поведения на основании заключаемых
договоров). На микроуровне образование новых норм без участия государства
является оптимальным: структурирование отношений происходит вследствие
взаимодействия индивидов путем достижения соглашений, что позволяет
быстро реагировать на изменение общественных отношений, ведет к появлению
наиболее адаптированных к реальности правил поведения (права частных лиц).
На макроуровне широкое распространение норм, созданных на микроуровне,
может приводить к нарушению баланса частных и публичных интересов,,
широкомасштабным кризисам, что требует установления ограничений (права
государства). Эти сферы не должны противостоять друг другу, важна их
взаимная адаптация, сбалансированность с учетом динамично меняющихся
отношений.
10. В рамках реализации интегрирующей функции организационная1
структура — это объединение субъектов, осуществляющих нормативное
взаимодействие на основе согласования взаимных интересов, реализуемое через
нормы, процедуры, механизмы, технологии. В такой трактовке договор — основа
объединения, элемент,, структурирующий коллективное образование в единое
целое, что обеспечивает необходимое для современной организации сочетание
гибкости и внутренней целостности. Внешние рамки задаются императивными
правовыми предписаниями, внутренние связи базируются на соглашениях.
Действуют общие принципы построения и функционирования: добровольные
соглашения; сбалансированность внутренних связей; пропорциональность;
коллегиальность в обсуждении, принятии решений, построенная на
коммуникативных началах.
11. В Российской Федерации необходимо использовать преимущества
крупных субъектов предпринимательской деятельности, в том числе государственных, отказываясь от жестких иерархично-структурированных организационных форм объединения, вводя мягкие — договоры комиссии, агентирования, коммерческой концессии, что будет способствовать созданию инновационной экономики и расширению интеграционных процессов.
12. Альтернативные формы разрешения споров, базирующиеся на
договорной основе, обладают преимуществами перед традиционным судебным
разбирательством — быстрота, относительная независимость, достижение
приемлемого баланса интересов, решение вырабатывается в ходе переговоров
сторон, предъявляются умеренные требования, цель — снять конфликт в
отношениях, согласовать интересы. Они сохраняют динамизм, рентабельность,
стабильность отношений, ведут к сокращению расходов по разрешению
спорных ситуаций, поиску новых контрагентов, что обеспечивает устойчивость,
связей и организационных образований.
Теоретическая и практическая значимость исследования заключается в том, что разработанные теоретические положения и полученные выводы развивают концепцию договора, являются предпосылкой для дальнейшего научного поиска в этой области, имеют значение для общей теории государства и права, а их новое видение обусловливает научную ценность проведенного исследования. Положения и выводы диссертационной работы значимы для уточнения и пересмотра существующих в современной юридической науке представлений о договоре, реализации концепции социально-экономического развития страны, что будет способствовать более глубокому пониманию происходящих процессов. Оно может служить основой для дальнейшего углубления теории договора.
Полученные выводы могут быть использованы в общей теории права и государства, конституционном праве, гражданском праве и других отраслевых науках при дальнейших научных исследованиях по тематике договора. Они могут иметь значение для решения научно-практических проблем нормативного
правового регулирования договорных отношений. Результаты диссертации могут
найти применение в учебном процессе в высших юридических образовательных учреждениях в курсах дисциплин общепрофессионального цикла и дисциплин специализации. Выводы и предложения диссертационного исследования могут быть использованы в нормотворческой деятельности по совершенствованию действующего законодательства, а также в практике органов внутренних дел.
Обоснованность и достоверность результатов исследования обеспечивается многообразием используемых научных методов, аргументированностью положений и выводов диссертации, всесторонним изучением и анализом нормативно-правовых актов, научных источников, в том числе работ по теории права" и государства, отраслевым юридическим дисциплинам, философии, политэкономии, культурологии, социологии, антропологии, психологии, а также публикаций в периодической печати, аналитических обзоров, критический анализ содержания которых позволил-обосновать концептуальные направления исследования.
Обоснованность и достоверность теоретических результатов работы подтверждается их использованием в работе Комитета по экономической политике, предпринимательству и собственности Совета Федерации Федерального Собрания РФ при составлении аналитических обзоров, докладов, направленных на реализацию Концепции долгосрочного социально-экономического развития РФ до 2020 г.
Апробация результатов диссертационного исследования. Диссертация обсуждена и одобрена на заседании кафедры государственно-правовых дисциплин Академии управления МВД России.
Основное содержание и выводы диссертационного исследования были изложены в 27 докладах и выступлениях соискателя на международных и всероссийских научных и научно-практических конференциях.
Результаты диссертационного исследования в виде предложений по реализации Концепции долгосрочного социально-экономического развития РФ до 2020 г. использовались в работе Комитета по экономической политике,
20 предпринимательству и собственности Совета Федерации Федерального
Собрания РФ. Подготовленные автором аналитические обзоры по проблемам
реализации положений законодательства в сфере государственных контрактов
учитывались в работе Предприятия по поставкам продукции Управления делами
Президента Российской Федерации. Положения диссертации применяются в
законодательной деятельности Калининградской областной Думы, служебной
подготовке УВД по Ярославской области, УВД по Калининградской области, в
учебном процессе Орловского государственного университета, Российского
государственного университета им. И. Канта, Уфимского юридического
института МВД РФ, Курского филиала Орловского юридического института
МВД России, Академии управления МВД Республики Казахстан.
Структура диссертации. Работа состоит из введения, двух разделов, четырех
глав, 13 параграфов, заключения и библиографического указателя.
Институт договора: методологические подходы, основы, формирование и социокультурное значение
Во все времена одним из наиболее актуальных и перспективных научных направлений являлась разработка проблем договора и, судя по тем спорам, которые разворачивались вокруг его понятия, содержания, места и роли, он наиболее ярко отражают сущность, социальную направленность, главные особенности взаимодействия политики, экономики и права.
При этом трудности изучения договора связаны с наличием многочисленных методологических и„ мировоззренческих установок. До недавнего времени наиболее распространенным и широко используемым был сформулированный историческим материализмом закон поступательного развития человечества, ступенями которого выступают общественно-экономические формации, сменяемые одна другую в результате классовой борьбы. Формационный подход и в настоящее время продолжает оставаться востребованным. Он дает возможность содержательно решать проблемы соотношения договора с экономическими особенностями, увязать его с материальными условиями жизни, выделить основные этапы развития по наиболее ценным и значимым объектам собственности: рабовладельческий (раб), феодальный (земля) буржуазный (средства производства), постиндустриальный (интеллектуальная собственность). Однако нередко за пределами формационного анализа находятся многоукладность и многовариантность развития, деятельность и роль социальных слоев, которые не входят в рамки противопоставления двух основных классов, значительная часть культуры.
Напротив, с позиций социокультурного подхода центральной темой современных дискуссий становится признание «другой» индивидуальности, культуры, группы, общества не только как фундаментально отличных, но и равноправных, поэтому приоритетным направлением является не навязывание собственных моделей развития, а постижение смысла различий и их признание. Его сторонники отказались от анализа эволюции общества с точки зрения «прогресса», рассматривая динамику либо в контексте усложнения культурных форм при одновременной дифференциации и интеграции, либо в плоскости качественной реорганизации социума в иное состояние. Но в большинстве исследований отрицается возможность найти общие критерии развития, что приводит как к противостоянию ценностей, так и к поиску универсальных законов (Ю. Хабермас, Ш. Бенхабиб, Л. Кольберг и др.).
В XX в. наибольшее распространение: получила теория модернизации, в соответствии с которой принято делить общества на два типа- традиционные и современные, иногда добавляют третий (промежуточный) - переходные. Подытоживая содержание термина «модернизация» П. Штомпка показал, что это понятие используется в трех значениях. Наиболее общем, неспецифичном -как синоним всех прогрессивных социальных изменений, когда общество движется вперед соответственно принятой шкале улучшений; как комплекс социальных, политических, экономических, культурных, интеллектуальных трансформаций, происходивших на Западе с XVI века и достигших своего апогея в XX веке в облике современного государства (modernity); в узком-смысле — обозначает усилия отсталых или слаборазвитых обществ, стремящихся двигаться от периферии к центру современного общества по тем или иным рецептам . С этой точки зрения государственно-правовые явления рассматриваются не сами по себе, а в контексте с другими социальными элементами, что приводит к аналогичной типологии - традиционные и современные. Здесь в качестве критерия выступает базовая ориентация принципов построения общественного устройства либо на индивида, либо на общественное целое как на «систему», конкретный вид которой может быть различным (племенем, общиной, империей, государством и т. д.). Истоки указанной теоретической конструкции можно проследить у двух ученых: автора знаменитой модели развития А.Тенниса и Г. С. Мэна, который построил теорию изменений как смену общественных отношений от социального статуса к социальному контракту. В основе обеих концепций лежит одна и та же главная идея. В традиционных обществах права, обязательства, повинности индивида зависят в первую очередь от социального статуса. В современных обществах их определяет сам индивид через отношения социального контракта. Г. С. Мэн следующим образом обозначил стадии эволюции права: вначале люди думают, что право дано им богами, которые продиктовали его суверенам, затем право отождествляется с обычаем, потом оно связывается с законом, далее с договором1. В дальнейшем критика этой теории привела к тому, что сегодня общепризнанным считается - любому обществу присущи как уставные, так и договорные отношения, но в различной степени (Э. Дюркгейм, Е. А. Хебель, М Мусс, П. Ювелин, Л. Поспишил и др.). При этом общая линия развития определяется как переход от отношений субординации и подчинения к договорам.
Вместе с тем, в настоящее время классическая теория модернизации подвергается серьезной критике по ряду параметров. Нет ясности относительно начала и конца существования современного общества в теоретическом значении этого термина. Эта модель воспринимается как синоним признания линейности и одновариантности развития. Она обвиняется в излишне жесткой связи факторов, которые подлежат трансформации при переходе от традиционного к современному обществу, выступает носителем идеи деления наций на ведущих, лидирующих и ведомых, догоняющих.
Юридическое понятие договора: становление и состояние
Как известно, основные элементы договора как юридического явления разработаны в римском праве, именно оттуда берут свое начало современные его трактовки. При этом до середины XX в. общепризнанной считалась точка зрения, в соответствии с которой римская концепция контракта совпадает с договором-соглашением. Однако римское правовое наследие оказалось настолько разнообразным, что в нем обнаружились аргументы в пользу многих интерпретаций, поэтому относительное согласие достигнуто по поводу того, что римские дефиниции нельзя толковать так же как определения в современных кодексах, поскольку/ необходимо учитывать конкретный культурно-исторический контекст1.
Так, встречающаяся в учебниках по римскому праву гипотеза, утверждающая, что к контрактам относились соглашения поименованные, а к пактам — непоименованные; высказанная в XIX в. известным пандективистом F. Дернбургом: «всякая снабженная иском conventio называется «contractus», лишенная иска - простым «pactum»1, оказалась далеко небесспорной. Распространять это утверждение на": воззрение: римских юристов было бы неверно. С одной? стороны; наряду с поименованными контрактами в римском праве существовали непоименованные контракты (contractus innomenati), с другой - многие пакты имели собственное наименование; были описаны в законе, но, несмотря наэто, так и не перешлшв категорию контрактов.
Более того, римское право знает примеры договоров; которые не содержали, в себе соглашения. Речь идет о «синграфах» и «хирографах», которые представляли скорее прототип современной двойной бухгалтерской записи; нежели гражданско-правового: договора; но рассматривались, в последнем качестве . Используемое выражение conventio (соглашение)1 не выступало в качестве родового понятия: по отношению ко всем исковым и; неисковым договорам. Как и анализ ульпиановских положений; в Дигестах позволяет утверждать, что куплягпродажа, наем, стипуляция (заключение договора посредством вопроса и ответа) рассматривались как самостоятельные понятия;, но не виды convention или договора3.
Таким образом, дошедшие до нас римские выражения contractus, pactum, convention являются самостоятельными, не соподчиненными явлениями, ни одно из которых не охватывало всех отношений; имеющих договорную природу. Соглашение само по себе не связывалось с договором, не предполагалось наличие в нем самом обязательной силы, не вырабатывалось общее понятие договора. Что, вероятно; и не могло быть по-другому в условиях импортированной греческой диалектики в форме воззрений стоиков, где аристотелевское учение, начинавшеесях проблем или вопросов, ушло в область логических операций и правильность рассуждений1. Именно этим можно объяснить пристрастие римских юристов к классификациям и нежелание обращаться к основаниям, свойственным аристотелевской диалектики.
Собственно римские юристы не особо нуждались в общих определениях, поскольку их представления были привязаны к конкретным ситуациям. Как отмечает Г. Дж. Берман, «у них не было причин пытаться передать римский гений в области последовательного судопроизводства в- философскую систему»2, а созданные механизмы являлись вполне достаточными для решения поставленных задач. Но, «некорректно было бы сказать, что в римском праве эпохи Юстиниана и до нее не- было общих понятий вообще...Однако эти понятия не воспринимались как идеи, пронизывающие все нормы и определяющие их применимость. Они не рассматривались с философской точки зрения... можно сказать, что, хотя-в римском праве присутствовали понятия, там отсутствовало определение самого понятия».
Соответственно, вопреки доминирующему в литературе мнению4, в западных и отчасти в российских,исследованиях, утверждается, что в римском праве не существовало единого учения о договорах, нормы, их регламентировавшие, были весьма противоречивы5. Но римские юристы разрабатывают обстоятельную классификацию договоров, создают систему представлений о консенсуальном договоре, который, правда, не представлен как
понятие, тем не менее, включает четыре типа отношений (купли-продажи, найма, товарищества и поручения)1.
Общее понятие договора потребовалось при формировании буржуазного общества, что отделило хозяйственную деятельность от сферы компетенции политической власти и стимулировало развитие предпринимательства и других рыночных отношений. Договор связывается со сделкой и соглашением. При этом два законодательных акта - Французский Гражданский кодекс 1804 г. (далее ФГК) и Германское гражданское уложение 1896 года (далее ГГУ), оказавшие влияние на всю европейскую правовую систему в полной мере отразили дух своего времени и господствующие интеллектуальные течения. ФГК сформировался на базе школы естественного права как утверждение свободы, равенства и справедливости, продемонстрировав всю значимость договора. В4 нем нет понятий сделки, обязательства, нет общих принципов, применимых ко всем сделкам, обязательствам вообще, независимо от их разновидностей. Однако ФГК четко формулирует понятие договора-соглашения.
Роль и место института договора в российском общественно-политическом устройстве
Если принять во внимание многократно прокламировавшийся в научной литературе и постоянно подтверждавшийся в повседневной жизни факт,, что каждое социальное устройство является «уникальным продуктом» целого комплекса культурных факторов; или как образно выразился О: Шпенглер: «Религиозные, научные, политические, хозяйственные, правовые образования отражают жизнь культуры, как и листья, цветы, ветки и плоды выражают своей формой, обликом и видом жизнь растения»1, то особенности становления и функционирования договора имеются в каждом конкретном социуме.
При этом было бы большим заблуждением считать, что в России договорные отношения появились лишь на определенном этапе развития. В той или иной степени они всегда присутствовали на локальном уровне. С точки зрения законодательного оформления это тексты договоров Руси с Византией (907, 911, 944, 971 т.г.); Русская правда, которая определяла передачу имущества на хранение и заем, простой заем или одолжение по дружбе и отдачу денег в рост под проценты, заем и передачу товаров, на основе договорной комиссии, порядок взыскания долгов; Новгородская, Псковская ссудные грамоты (XV в.) достаточно подробно регламентировали договоры мены, дарения, купли-продажи, залога, займа, имущественного и личного найма,, поклажи; Судебники 1497 г., 1550- г., Соборное уложение 1649 г. закрепляли отдельные виды договоров, порядок их заключения; формы, признание недействительными и т.д.
В целом проявлялась общая тенденция - чем более развит экономический оборот, тем интенсивнее идет законодательное закрепление договорных форм; образование добровольных объединений, распространение договорных отношений и т.д. Так, Русская Правда знала определенную систему договоров. Наиболее полно был регламентирован договор займа, выделялись три его вида (обычный (бытовой) заем, заем, совершаемый между купцами, с упрощенными формальностями, заем с самозакладом — закупничество.). В Русской Правде упоминается договор купли-продажи, хранения (поклажи), наем в тиуны (слуги) или ключники (если человек поступал на такую работу без специального договора; он автоматически становился холопом), подряда. Некоторые данные говорят о существовании договоров перевозки, а также комиссии. Надо полагать, что существовал и такой древний договор, как мена, хотя в законодательстве он не- отражен.
Порядок заключения договоров был преимущественно простым. Обычно применялась устная форма с совершением некоторых символических действий, рукобитья, связываниярук и т. п. В некоторых случаях требовались свидетели. Имеются определенные сведения и о зарождении письменной формы заключения-договора о недвижимости.
Были известный различные формы коллективных образований для ведения предпринимательской деятельности, например, складничество - объединение на основе соглашения, заключаемого с целью совместного ведения сельского хозяйства, торговли или промысла.
Развитие товарно-денежных отношений в Новгородской, Псковской феодальных республиках обусловило гораздо более высокий уровень правового, оформления договоров, собственности, чем на остальной территории Руси. Так, в законодательстве было урегулировано большее числом видов договоров, чем в Русской Правде. Вї отличие от Русской Правды, которая ничего не говорит о продаже недвижимых вещей (земли,, усадьбы, дома и т.п.), Псковская судная грамота отчетливо различает движимое и недвижимое имущество. Купля-продажа движимости осуществлялась на торгу, без лишних формальностей. Договор заключался в устной форме, свидетели были необязательны. Приобретение и отчуждение недвижимого имущества требовали соблюдения особых формальностей.
Регулирующая функция института договора
Можно выделить две стороны регулирующей функции института договора. Первая носит общий характер и связана с правотворчеством. Вторая — специальный и затрагивает вопросы участия государства в экономической деятельности.
А). Правотворческая сторона наиболее ярко выражена в отнесении договора к источникам права, что стало традиционным для юридической науки1, где можно выделить, по крайней мере, три подхода. Доктрина естественного права признает договор в качестве единственно правомерного источника всякого позитивного права. Даже скорее «как фактический, а не юридический источник позитивного права»2. С точки зрения юридического позитивизма его роль значительно скромнее, так как источниками права признаются исключительно исходящие от государства нормативные акты, где договор - акт правоприменения. Конвенциональная теория права рассматривает само право-как результат многочисленных соглашений между коллективными и индивидуальными участниками, отсюда делается вывод, что все договоры, надлежаще заключенные субъектами права, содержат правовые нормы («микронормы») и являются источниками права, но речь идет об индивидуальном аспекте. В частности, поддерживая конвенциальную теорию, Т. В. Кашанина говорит о наличии в обществе трех уровней нормативности: общегосударственном, локальном (на уровне коллективных субъектов права) и индивидуальном саморегулировании (на уровне индивидуумов). Одним из видов последнего выступает договорное регулирование, в результате которого вырабатываются «микронормы» - правила поведения, рассчитанные на точно определенных людей либо дополняющие, конкретизирующие отдельные элементы общегосударственных норм.
У всех подходов есть многочисленные сторонники и противники. Но, так или иначе, в большинстве работ нормативно-правовой договор выступает в качестве источника права2. Ее содержание, основные положения детально разработаны в юридической науке3, выделяются особые черты: содержит в себе правовые нормы — правила общего и обязательного поведения, может включать и принципы права, является актом правотворчества. Специфика нормативно-правового договора заключается в том, что он выступает не просто актом правотворчества как любой нормативно-правовой акт, а актом, порождаемым особым видом- договорным правотворчеством4.
Соглашаясь с общей теоретической моделью, возражение вызывают попытки обосновать общий подход к нормативному договору с позиций позитивизма и классической цивилистики. Это направление наиболее ярко1 представлено в работах В.В. Иванова5, поэтому, не останавливаясь подробно на критическом анализе, что в некотором роде было сделано в параграфах обозначим лишь отдельные аспекты. Например, критикуя позицию С.А. Комарова, который считает, что специфическое положение нормативного договора состоит в том, что на его основе принимаются нормативно-правовые акты1, В.В. Иванов отмечает, что более корректна формулировка Ю.А. Тихомирова - он пишет о подзаконных актах и «субдоговорах». Далее В.В. Иванов подчеркивает, что в международной правотворческой практике можно найти массу примеров, когда межгосударственные договоры предусматривают принятие новых законов. Соответственно, в некоторых сферах точка зрения С.А. Комарова наилучшим образом отражает существующее положение дел. Взяв за основу учебник «Общая теория права и государства» под редакцией В.В. Лазарева2 В.В. Иванов пишет, что в нем к отраслям права, в которых используется договорное нормотворчество и договорное нормативное регулирование, относят лишь международное, конституционное и трудовое право. На его взгляд такое ограничение применения договора отражает советскую правовую практику, то есть является пережитком и с учетом современных реалий не выдерживает критики. Он убежден, что нормативный договор используется в большинстве отраслей права. Однако можно прийти к прямо противоположному выводу - говорить о широком распространении нормативных договоров не приходится по тем общим универсальным признакам, которые выделяет В.В. Иванов. Это: а) обособленность волеизъявлений субъектов, б) согласованность волеизъявлений субъектов, в) автономия волеизъявлений субъектов, г) формальное равенство субъектов, д) предполагаемое обязательное исполнение субъектами условий договора волеизъявление3. То есть, по сути, речь идет о классических признаках договора, которые в современных государствах претерпели значительные изменения1. Вероятно, главная проблема заключается в том, что В.В. Иванов пытается создать идеальную модель, беря за основу категории, выработанные совсем в иных социальных, экономических, политических, идеологических условиях . Такой подход приводит к значительным издержкам, так как увеличивает и без того существующий огромный разрыв между нормативно закрепленными и фактическими отношениями. Поэтому необходимо признать, что, с одной стороны, в Российской Федерации применение договорного правотворчества, нормативно-правовых договоров пока бесперспективно для некоторых сфер публичного права, например конституционного, поскольку здесь отношения выстраиваются по иным принципам. Также их не стоит распространять на область трудовых отношений3, поскольку в связи с многочисленными нарушениями, ущемлениями прав работников речь должна идти не о расширении договорного регулирования, а о создании жесткого императивного специального законодательства, имеющего социальную направленность. При этом ожидать в ближайшем будущем изменения ситуации не приходится.
