Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. Методологические основы учения о формах права 25
1. Формирование понятий «источник» и «форма» права в истории правовой мысли 25
2. Философские и методологические основания учения о формах права 43
3. Современное состояние учения о формах права 58
4. Классификации форм права: развитие взглядов и оснований 75
Глава 2. Историческое развитие форм права 95
1. Становление и эволюция обычного права. Признаки обычно-правовых форм 95
2. Судебный прецедент как историческая форма права, юридическая и судебная практика
3. Вспомогательные формы права: пути становления 128
4. Формирование и развитие признаков нормативных правовых актов 147
Глава 3. Современные формы права 170
1. Обычай в системе форм современного права 170
2. Законодательные акты представительной власти: теория и практика правотворчества 192
3. Кодифицированные правовые акты в системе нормативных актов 221
4. Подзаконные нормативные акты: современное состояние и перспективы 243
Глава 4. Форма права как система 270
1. Роль доктрины в системе форм современного права 270
2. Взаимодействие науки и практики как фактор развития форм права 293
3. Формы выражения судебной практики: законодательные и социально-психологические Факторы 321
4.способы влияния судебной практики на правотворчество 350
Заключение 381
Приложения 391
Список источников и литературы 407
- Формирование понятий «источник» и «форма» права в истории правовой мысли
- Становление и эволюция обычного права. Признаки обычно-правовых форм
- Обычай в системе форм современного права
- Роль доктрины в системе форм современного права
Введение к работе
осуществляемая в Российской Федерации, затронула глубинные пласты
правовой действительности. Преобразования коснулись не только нормативных
правовых актов, хотя именно в совершенствовании законодательства
достигнуты значительные результаты; Правовая реформа затронула весь
механизм правового регулирования, глубинные пласты правового сознания.-
Происходит смена типа правового регулирования. На смену императивному,
разрешительному механизму приходит диспозитивная, дозволительная модель.
Диспозитивный метод правового регулирования открывает широкую дорогу
разнообразным формам права, которые в недавнем, прошлом, по существу,
были вытеснены нормативными правовыми актами. Расширение сферь*
усмотрения граждан в их инициативном правомерном, поведении, принятие в
качестве приоритетных общепризнанных принципов и норм, международного
права, внедрение в общественное сознание идей добросовестности, разумности
и справедливости повышают значение вспомогательных форм права: доктриьпі,,
правосознания, принципов права.
В современных условиях растет количество обращений российских
граждан в международные судебные органы, практика которых в значительной
степени основывается на доктринальных формах права и собственном
правоприменении. Соединение внутригосударственной и международной
судебной защиты прав граждан в единый комплекс требует разработки
отечественной наукой методологических основ сочетания различных форм
права.
Потребность в освоении форм права в современных условиях предопределена изменениями правопонимания. Формирующаяся правовая система современного российского государства, стремящегося стать правовым, социальным и демократическим, не может базироваться исключительно на позитивистских началах. Основа правовой государственности — справедливое право — предполагает обращение к истокам права. Правовое государство подразумевает претворение тезиса об объективности правотворчества из декларации в реальность.
Назрела острая необходимость в выработке научно обоснованных, рекомендаций по совершенствованию законодательства. Необходимым представляется упорядочение внутрисистемных связей законодательства. Кроме того, важно выработать оптимальные методы взаимодействия нормативных правовых актов с иными формами права, в первую очередь с общепринятыми нормами и принципами международного права.
Актуальным стало возрождение интереса к необоснованно забыть, м традиционным формам права, которые исторически предшествовали государственному праву. В условиях господства нормативных правовых актов роль других форм права стала спорной, но не была утрачена полностью. Они заняли место вспомогательных форм права. Мир форм права исключительно многообразен, и его можно развернуть в полной мере, если вернуть такие забытые современной наукой формы как «книжное», локальное, религиозное право. В этих целях необходимым становится исследование связей между различными формами права, обеспечивающими эффективное правовое регулирование. Вспомогательные формы права выполняют важные функции,
способствуя полноценной реализации основных форм права, в первую очередь - нормативного правового акта.
Формы права составляют гармоничную часть общей правовой культуры,
и в этой связи важно развитие их в общекультурном потоке. Наше общество,
пройдя через десятилетия трудных поисков и реформ, ив новых условиях еще
|ш не достигло стабильности. Фундаментальные изменения сказались и на системе
форм права. Современными тенденциями стали активизация локального и
/Jm обычно-правового регулирования, а также расширение договорных форм,
вследствие чего актуальной научной проблемой становится определение места указанных феноменов в системе форм права.
Глубокие социально-политические преобразования сущностного
>ч характера снижают эффективность нормативных правовых актов, что в свою
очередь приводит к повышению регулятивных свойств правосознания, принципов, идей. В этих условиях особенно важно создание гармоничного баланса форм права как традиционных, так и современных. Для правоприменительной практики большое значение имеет правовое сознание, особенно в аспекте судейского усмотрения. Выполнение правовым сознанием функции непосредственного регулирования общественных отношений нежелательно.
Вопрос о возможности заимствования модели прецедентного права в
(W отечественную правовую систему не утрачивает интереса в течение, как
минимум, двух столетий. В современных условиях традиционная для нашего государства проблема юридического и реального значения судебной практики вошла в новую фазу. Однако позитивное начало давнишней дискуссии уже снижено, она строится на повторяющихся аргументах, и ее предмет
6 практически исчерпан. В этой связи следует сосредоточить усилия ученых и
законодателя на оптимизации взаимодействия между судебной практикой и
законодательством.
Развитие предпринимательских правоотношений и формирование местного самоуправления актуализировали проблему локального (автономического или корпоративного) права. Хотя данный феномен имел место в истории права, актуальность вопроса о правовом положении локальных актов состоит сегодня в том, что они активно претендуют на статус формы права.
Традиционная для российского государства форма права - нормативный правовой акт - претерпевает существенные изменения. Для правотворческой практики последнего десятилетия XX века и начала XXI века характерно ослабление таких признаков нормативного акта, как нормативность, длительность существования, всеобщность. Актуальной для правотворчества представляется выработка научно-обоснованного подхода к сущности нормативного правового акта, его месту в системе форм права.
Назревшей проблемой является количественное и качественное соотношение законов и подзаконных актов. Необходимо разработать критерии соотношения нормативных актов как по вертикали, так и по горизонтали. Если в вертикальных связях решающее значение принадлежит юридической силе актов, то горизонтальные связи требуют анализа их содержательной стороны. В условиях отсутствия закона о нормативных правовых актах актуальной проблемой становится разработка таких дефиниций, как «указ», «постановление», «приказ», «инструкция», «положение», «правила» и др.
w>
$
і В связи с формами права такие понятия, как «система», «системность»
используются лишь традиционно, тогда как действительные правовые объекты
давно стали комплексами, совокупностями. Для реального обеспечения
свойства системности необходимы научная проработка и нормативное
закрепление классификации форм отечественного права. В условиях отсутствия
законодательного регулирования повышается актуальность научных
исследований в области форм права, которые должны стать доктринальной
основой процесса правотворчества.
Актуальность исследования форм права в немалой степени предопределена тем, что система законодательства, увеличиваясь в объеме, входит сама с собой в противоречие, становится громоздкой, утрачивает целостность и единство.
Большинство работ по данной теме, обладая научными достоинствами, тем не менее, по степени обобщения не могут претендовать на статус фундаментальных в научно-теоретическом отношении. Исследования, ограниченные отраслевыми рамками, отличаются фрагментарностью, в силу чего их методологическая роль недостаточно велика. Ощущается острая необходимость в общетеоретических обобщениях эмпирических наблюдений и в унификации понятийно-категориального аппарата. Научно-практическое значение имеет системный подход к формам отечественного права, при котором все элементы находят свое место в иерархической организации, а формы права рассматриваются как сложный многообразный комплекс.
Степень научной разработанности. Вопросам формы и источников права посвящена обширная научная литература. В изучение форм права большой вклад внесен учеными античности, Средневековья, Нового времени.
Так, Т. Гоббс констатировал большое значение письменной формы для
законодательства и подчеркивал, что для функционирования форм права
большое значение имеет их доведение до сведения субъектов права. Б. Спиноза
сформулировал основополагающие начала природы авторитета закона,
сохраняющие актуальность и сегодня. В XVII веке Дж. Лильберн обосновал
идеи превосходства естественного права над позитивным и этот тезис
позволяет ставить законы государства под контроль общих принципов, идей
де разумности и справедливости. Ч. Беккариа высказал глубокие суждения
относительно предпосылок судейского толкования и усмотрения, видя огромное зло в «темноте законов»; т.е. в недостатках юридической техники, включающих и неясность языка.
*
Отечественная юридическая наука за последние сто пятьдесят лет
достигла значительных успехов в исследовании форм права.. Наибольшее
значение имеют работы таких исследователей как Г.Ф. Шершеневич, Н:М.
Коркунов, Г.В. Демченко, Ф. Регельсбергер, В.И. Сергеевич, Л:И.
Петражицкий. Наиболее близким по предмету исследования является труд Н.Л.
Дювернуа «Источники права и суд в Древней Руси. Опыт истории
гражданского права», рассматривающий предысторию права, переход от
обычного права к государственному регулированию общественных отношений.
Следует отметить работу Л.А. Кассо «Источники русского гражданского
Щ( права», обосновывающую диалектическое соотношение между
господствующими и зависимыми, первоначальными и производными формами права.
Советское правоведение представлено такими известными специалистами по вопросам формы и источников права, как Н.Г. Александров, Д.А. Керимов,
С.Ф. Кечекьян, А.В. Мицкевич, и некоторые другие. Специальными исследованиями, близкими к теме настоящего исследования, являются работы А.Ф. Шебанова «Форма советского права», С.Л. Зивса «Источники права», И.Б. Новицкого «Источники советского гражданского права».
Существенный вклад в теорию форм права внесли работы таких отечественных исследователей, как О.Е Кутафин, Г.И: Муромцев, Т.Н. Нешатаева, СВ. Поленина, Н.В. Сильченко^ I7.K. Толстой.
В современных условиях совершенно очевиден невиданный всплеск научного интереса к проблематике форм и источников права. За последние пять лет выполнены десятки кандидатских диссертационных работ по отдельным видам форм права.
В отраслевых науках немало сделано для исследования форм права.
Защищены диссертации о формах трудового (В.И. Миронов), гражданского
процессуального (Я.Ф. Фархтдинов), аграрного (Н.С. Мустакимов),
ф конституционного (Е.В. Колесников) и некоторых других отраслей права, что
позволило выполнить в настоящем диссертационном исследовании общетеоретические обобщения.
Сложилась определенная тенденция изучать конкретный вид формы
права в пределах одной отрасли. Имеется ряд работ по правовым актам
\ местного самоуправления (О.В. Кудрякова), локальным правовым актам (П.Т.
«
' Подвысоцкий), договорам (А.А. Мясин). Защищены отраслевые кандидатские
работы по прецедентам (К.В. Обраемов), по обычаям (Р.-М.З. Зумбулидзе), по международным договорам и общепризнанным принципам в уголовном праве (О.Н. Шибков). Имеются попытки комплексного изучения всех форм конкретной отрасли права (А.В. Минашкин).
Ы
#
#
В теории права за последние годы сделано немало в разработке большинства форм права: О.В. Малова «Правовой обычай как источник права» (Екатеринбург, 2002), Т.В. Гурова «Актуальные проблемы источников права» (Саратов, 2000). На кафедре государственного строительства и права РАГС при Президенте РФ защищены работы по подзаконным правовым актам, прецедентам, обычаям, договорам: Д.Г. Грязнов, М.Е. Некрасова и др. Докторских диссертаций по теории права в области данной проблематики пока защищено не было.
Теоретической основой исследования являются научные разработки по проблемам теории государства и права, социологии и философии права, конституционного и гражданского права. Особое внимание уделялось анализу трудов ученых-правоведов, внесших большой вклад в разработку теории форм и источников права, методологию: И.Н. Барцица, А.В. Васильева, Р.Ф. Васильева, Б.П. Елисеева, С.Э. Жилинского, АД. Керимова, ДА. Керимова, Е.А. Лукашевой, Г.В; Мальцева, Т.Д. Матвеевой, Г.И. Муромцева, А.С. Пиголкина, С.В: Полениной, Т.Н. Радько, СВ. Соловьевой, В.М. Сырых, Ю.А. Тихомирова, Т.М. Шамбы, И.С Яценко. Были рассмотрены и труды дореволюционных правоведов: Л.А. Кассо, Н.М. Коркунова, ЯМ. Магазинера, Л.И. Петражицкого, Г.Ф. Шершеневича и др.
Источниковедческая основа диссертационной работы. Источники настоящей работы разделяются на несколько групп: нормативные правовые акты, судебная практика, документы текущих архивов органов государственной власти.
Нормативные правовые акты в настоящей работе использованы в двух аспектах. С одной стороны, они выступают непосредственным предметом
и данного исследования, так как являются формой права. С другой стороны,
нормативные правовые акты являются источником для любого исследования
юридического характера, так как из них мы черпаем сведения об изучаемом
предмете, о других формах права.
В числе источников настоящей работы центральное место занимает
^ Конституция Российской Федерации 1993 года. Для сравнительного анализа
были привлечены исторические конституционные акты РСФСР и СССР.
Исследование вспомогательных форм права обусловило особенности источников, в качестве которых выступили доктрины, решения судов, правовые принципы.
#
Дополнительными эмпирическими источниками стали материалы
текущих архивов органов государственной власти. Вовлечение в научный
оборот документации и переписки органов государственной власти позволяет
анализировать порядок принятия правообразующих решений, осуществлять
«^Рг мониторинг форм права, оценивать восприятие гражданами актов власти.
Цель диссертационной работы - исследовать взаимодействие между
элементами системы форм права, выработать рекомендации по
совершенствованию правотворчества, по повышению эффективности
законодательства, по организации взаимодействия нормативных правовых
актов с другими формами права.
Ml Цель диссертационного исследования обусловила постановку и
необходимость выполнения следующих задач:
- формулировка с учетом анализа современных достижений юридической науки и практики понятия формы права, способного выступить
методологической основой для общей теории права и отраслевых юридических наук;
- выявление факторов, обусловливающих строение и развитие системы
форм права;
#
- системное исследование форм права, выявление направлений
^ взаимодействия между компонентами этой системы, взаимного влияния между
ее элементами, возможностей и условий их взаимного перехода;
#
- разработка рекомендаций по совершенствованию правотворческого
процесса в части надлежащего отражения материальных и идеальных
источников права в формы права;
#
комплексное исследование форм выражения судебной практики, а также способов влияния судебной практики на правотворчество;
- выработка рекомендаций по совершенствованию системы нормативных
правовых актов;
^4^ - определение места и значения кодифицированных актов в современной
системе законодательства с учетом федеративного устройства государства.
Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, испытывающие на себе регулирующее воздействие права, объективируемого в разные формы.
$
Предмет исследования составляет система форм права, ее структурные элементы, способы взаимодействия между ними, их взаимное влияние.
Методологическую основу исследования составляет комплекс основных методов познания: системно-функциональный, социологический, сравнительно-правовой, культурологический, формально-юридический, историко-логический и др. Основным методом является системно-
#
*
функциональный; Системность форм права подразумевает наличие связей между ее элементами, их взаимодействие. Система форм права вступает во взаимодействие с макроструктурами, в первую очередь, с правовой системой государства.
Изучение проблем правотворчества и правообразования настоятельно требует кроме формально-юридических приемов познания применения методов социологического анализа. Ряд принципиальных положений настоящей работы, обладающих научной новизной, сформулированы на основании социологического исследования в форме анкетирования судей1, проводимого в 2003-2005 годах. В нем приняли участие 1737 респондентов из разных субъектов Российской Федерации (Москва, Московская область, Санкт-Петербург, Ставропольский край, Саратовская область и др.). Анкетирование проводилось с целью выявления отношения судей к судебному прецеденту и судебной практике, к участию судебных органов в правотворчестве, к признанию доктринального права.
Сравнительно-правовой метод использован для анализа исторических форм права. Особую роль играет логический метод, в особенности классификация и индукция. Статистические методы использованы для выявления количественных закономерностей между законами и подзаконными актами.
Научная новизна диссертационного исследования состоит в выработке набора разнообразных форм права, взаимодействие которых способно создать условия для эффективного правового регулирования.
1 Код исследования - АСРФ-2005.
#
Наряду с общепризнанными формами права (нормативным правовым актом, правовым обычаем, судебным прецедентом) существуют вспомогательные формы права (доктрины, принципы, книжное право, правосознание), обеспечивающие функционирование основных форм права. Вспомогательные источники влияют на правоприменителя, обусловливают поведение субъектов права, выступают обрамлением общепризнанных форм права. Вспомогательные формы права не выходят на первый план. Но именно они определяют юридическое мышление, особенности правовой культуры, служат обоснованием правоприменительных решений. Потенциал нормативных правовых актов не может быть раскрыт без использования доктринальных форм права, которые дают приемы и способы познания права.
^
Общепризнанные и вспомогательные формы права объединяет ряд
^ сущностных признаков. Все формы права содержат в себе норму, правило,
образ должного или допустимого поведения, авторитетность, общеобязательность.
Научная новизна настоящего диссертационного исследования состоит
также в выработке оснований для классификации форм права, выделении видов
форм права, включая вспомогательные формы. Новизна настоящего
исследования состоит в том, что в нем рассмотрены во взаимодействии
практически все формы права, в том числе редкие. Активность использования и
i.J) востребованность тех или иных форм права в разные периоды истории
государства были неодинаковыми.
В диссертации выявлен и проанализирован комплекс факторов, влияющих на структуру и приоритеты в комплексе форм права. К ним диссертант относит правопонимание, элементы формы государства, в первую
очередь политический режим, модель правовой системы, особенности правосознания, культурную самобытность, генезис государства и права. В ряде научных исследований выборочно указывались те ли иные факторы, однако их комплексное исследование осуществляется впервые.
Несмотря на то, что отдельные виды форм права достаточно разработаны
#
^ наукой, их изучение осуществлялось изолированно. Новизна диссертационного
исследования состоит в том, что формы права рассматриваются как система,
построенная на основе следующих принципов: единство, иерархичность,
непротиворечивость, комплексность.
«
&>
Диссертант выдвигает тезис о том, что эффективность форм и источников права может быть обеспечена только на основе приобретения авторитета, а не применения насилия. Более эффективными будут те формы права, которые одновременно пользуются общественным признанием и защищены государственным принуждением. Новизна и ценность подобного подхода состоит в том, что он выводит правотворческий процесс в результативную плоскость - критерием качества нормативных правовых актов выступает оценка их регулятивных свойств адресатами норм.
Новизной обладает классификация способов выражения судебной
практики. Кроме формальных оснований использован субъективный фактор -
восприятие субъектами права различных форм. Это позволило расширить
W/ перечень способов выражения судебной практики, включив в него
информационные письма высших судебных органов, правоположения, обзоры практики, переписку судов. Граждане с доверием относятся к этим юридическим феноменам, они связывают с ними ожидания, мотивируют ими свое поведение.
#
>
*
Новизна диссертационного исследования состоит в выявлении источника эффективности договора как формы права. Диссертант связывает авторитетность этого древнейшего регулятора общественных отношений с его консолидирующим характером, свободным волеизъявлением субъектов права, с равенством сторон в договорных отношениях, с отсутствием внешней принудительной силы. Общественное согласие получает внешнее закрепление посредством принятия нормативных договоров.
Диссертант считает необходимым вернуть использование ряда дореволюционных дефиниций: заведенный порядок, автономическое право, право односторонних обещаний, программное право и некоторые другие.
На защиту выносятся следующие положения, обладающие научной новизной:
- формы права обладают признаками, позволяющими им выполнять роль регулятора общественных отношений: а) определенность содержания; б) длительность существования; в) общеизвестность; г): обязательность; д) всеобщность; е) четкость внешнего выражения; ж) разумность; з) справедливость; и) признание со стороны субъектов права. Выявленные признаки форм права позволили автору сформулировать соответствующее определение. Форма права - это объективированное надлежащим образом правовое установление, которое длительно и единообразно воплощается в юридической практике, поведении субъектов права, гарантировано к исполнению силой авторитета и (или) государственного принуждения, признано субъектами права в качестве регулятора общественных отношений. Форма права соответствует принятым в данном обществе представлениям о должном;
17 '
система форм права представляет собой взамосвязанный и взаимозависимый единый комплекс, включающий: 1) общепризнанные формы (нормативный правовой акт, прецедент, правовой обычай), которые в современных условиях явно проявляют свою главенствующую роль и 2) вспомогательные формы (доктрины, принципы, «книжное» право,
^ правосознание), которые не признаются действенными формами права.
Вспомогательные формы права носят традиционный характер, но в
rv^ современных условиях они необоснованно забыты;
общепризнанные формы права осуществляют регулирование общественных отношений в непосредственном взаимодействии с вспомогательными формами. Вспомогательные формы права лежат в основе юридического мышления, правотворческой и правоприменительной практики,
- ' вследствие чего определяют реализацию основных форм;
- диссертантом проведен научный анализ вертикали и горизонтали
^ системы форм права. В результате выработана новая классификация форм
права по следующим основаниям: 1) сила, порождающая правовые предписания; 2) сила, охраняющая соответствующие предписания; 3) количество создателей. Совокупность форм права, построенная на комплексе указанных оснований, включает следующие элементы: нормативный правовой акт; судебная практика; правовой обычай; доктринальные формы; локальное
Щ право; религиозные нормы; договор;
' - доктринальные формы права, обладая большей частью признаков форм
права, имеют ряд специфических свойств: 1)-они напрямую не связаны с творчеством государственных органов; 2) их письменное изложение может не отвечать некоторым формальным требованиям законодательной техники; 3)
они могут не иметь структуры вообще или их строение может значительно отличаться от нормативного правового акта; 4) они не всегда представлены в писаном виде, так как для них это обстоятельство не имеет значения;
- диссертант относит к доктринальным формам права следующие
правовые явления: правосознание, программное право (например, в римском
праве речи претендентов на преторские должности), принципы права, включая
справедливость и разум, право юридической экспертизы. Интенсивность
использования в современных условиях, а регулятивная сила указанных
правовых конструкций различна;
- роль доктринальных форм права в разные периоды истории государства
менялась. Глубокие преобразования, особенно революции и принципиальные
реформы, практически полностью лишают нормативные правовые акты их
силы. Этот вакуум заполняют доктринальные формы права, в первую очередь,
правовое сознание. Но исторический опыт использования правового сознания в
качестве основной формы права был неудачным, поэтому для него
предпочтительна субсидиарная роль;
- проведенный в диссертации анализ вспомогательных форм права
позволил сформулировать определение доктрины. Доктрина - это комплекс
теоретических положений, отражающих сложившееся научное мнение, которое
в силу своей глубины и авторитетности востребовано общественной практикой
и выступает регулятором общественных отношений. В современных
отечественных условиях доктрина не является в полной степени
самостоятельной формой права, но лежит в основе правовых явлений. В связи с
этим другие формы права (принцип права, юридическая наука, судебная
\
практика, нормативный акт) выступают оболочкой, в которую облекается доктрина;
'9
$
на основе анализа научной литературы о судебной практике автор сформулировал выводы, касающиеся дискуссии о перспективах судейского права и прецеденте в России. Отечественные нормативные правовые акты как в истории, так и в современных условиях не давали и не дают оснований для признания судебного прецедента формой права. В диссертационном исследовании разработано понятие «форма выражения судебной практики» -это внешняя оболочка, благодаря которой можно единообразно устанавливать содержание судебной практики. Формами выражения судебной практики являются постановления пленумов высших судебных инстанций, информационные письма, решения по отдельным принципиальным делам. Некоторые явления переходят в разряд судебной практики не в силу законодательных оснований, а в силу признания их таковыми субъектами права;
в диссертации обоснован конструктивный тезис о формообразующей функции судебной практики в правотворчестве, которая способствует повышению качества и эффективности законодательства. Осуществление этой функции требует, чтобы судебная практика была структурирована," консолидирована для целей правотворчества. Кроме того, необходимы
J! заинтересованные субъекты, благодаря систематическим усилиям которых это
реальное воздействие осуществляется. Судебная практика воздействует на правотворчество при условии инициативного взаимодействия между судебными органами и законодателем;
- в диссертации выявлены различные способы влияния судебной
практики на правотворчество: прямое и опосредованное, легитимное и условно-
правомерное. Влияние судебной практики на правотворчество может
различаться в зависимости от его последствий для текста нормативного
правового акта. Влияние может и не затронуть непосредственно текст, но
повлиять на его понимание, толкование. Результаты социологического
исследования показали, что 97% опрошенных судей подтверждают решающее
воздействие судебной практики на законодательство;
^^Щ>
- диссертантом выявлены следующие признаки правового обычая: 1)
определенность правила поведения, его оформленность; 2) фактическое
осуществление в течение длительного времени определенного правила
поведения, единообразное восприятие и воспроизведение; 3) наличие
разнообразных навыков и привычек правомерного поведения; 4) совместимость
с нормативными правовыми актами; 5) вспомогательное действие по
(<Л* отношению к нормативным правовым актам субсидиарно или по прямому
разрешению (указанию); 6) нравственность обычая, его соответствие
общественному представлению о приличном, здравом, достойном и т.п.; 7)
признание правила поведения формой права со стороны государства,
осуществленное в принятом для данной страны порядке; <
- в отнесении обычного предписания к формам права принципиальную
Ц роль выполняет процедура санкционирования. В зависимости от органа,
осуществляющего санкционирование, автор выделяет санкционирование законодательным или правоприменительным органом. Санкционирование судебными органами осуществляется путем использования в качестве юридического основания обычая без разрешения законодателя (молчаливое
санкционирование); санкционирование судебными органами определенного
порядка разрешения дел, сложившегося в обыкновение судебной практики.
Возможны и другие основания: по характеру выражения; степени
распространенности; времени выполнения. Возможно выделение уровней
санкционирования: первичное (законодательное); вторичное
(правоприменительное);
- договор представляет собой древнейшую форму права, особенность
ч которой состоит в прямом непосредственном волеизъявлении сторон,
#
направленных на создание общеобязательной нормы. Баланс сил, компромисс интересов и ценностей, сопричастность адресатов нормы к ее созданию выступают консолидированным источником авторитетности договора как формы права;
- судебная практика и судебный прецедент выступают родственными, но (
не идентичными понятиями. Для оценки их соотношения и роли в системе
Л^, источников и форм современного российского права принципиальное значение
имеют следующие обстоятельства: 1) отсутствие законодательного признания прецедента как официального права; 2) восприятие субъектами права и правоприменительными органами результатов деятельности судебной власти. Проведенным диссертационным исследованием подтверждается гипотеза о том, что материалами судебной практики руководствуются не только судьи, но
і'Ш и другие заинтересованные субъекты. Однако это использование не имеет
законодательного основания;
- современная правотворческая практика не в полной мере соответствует
традиционному учению о нормативном правовом акте. Многие из признаков
данной формы права не находят четкого выражения в правотворческой
практике. В результате анализа нормативных правовых актов выявлена тенденция издания в форме законов индивидуальных предписаний, решения разовых и даже порученческих вопросов. Нарушаются логические и языковые требования. Совершенствование теории, правовое воспитание, повышение профессионализма законодателя, принятие специализированных законов о правотворчестве должны содействовать повышению качества нормативных правовых актов;
нормативные правовые акты должны образовывать единую иерархически организованную систему, в связи с чем необходимо законодательно закрепить: 1) требования к наименованию, структуре и предмету правового регулирования разных видов нормативных актов, соответствию наименования акта его содержанию; 2) соотношение законодательных и подзаконных актов; 3) различие кодифицированных документов и актов текущего правотворчества;
- система форм и источников права испытывает на себе влияние
правопонимания. Абсолютная свобода и независимость законодателя и, как
следствие, отождествление права и закона характерны для юридического
позитивизма. Естественно-правовые учения как противовес юридическому
позитивизму выступают крайностью, разрывающей связь государства и права.
Социологический подход к пониманию сущности права расширяет границы
взаимодействия источников и форм права;
- система источников и форм права испытывает влияние политического
режима государства. Демократический политический режим основывается на
взаимодействии общества и государства, естественно-правовых и социальных
ценностях. Это обязывает государство создавать свои формы с учетом
многомерности мира права. В условиях антидемократических политических режимов законодатель не связан общественными интересами. Его свободная воля легко получает форму закона, который не содержит права.
'І»
*
Апробация основных идей настоящего исследования осуществлена в опубликованных монографиях, статьях и тезисах, в процессе преподавания на кафедре государственного строительства и права Российской Академии государственной службы при Президенте РФ, в процессе участия диссертанта во всероссийских и международных научных и научно-практических конференциях.
&
Совокупность концептуальных правовых идей диссертанта по вопросам
соотношения внутригосударственных и международных форм права была
положена в основу текущих и итоговых документов Всероссийского совещания
в Администрации Президента РФ «Общепризнанные принципы и нормы
международного права и международные договоры в практике
<^, конституционного правосудия» (24 декабря 2002 года). Ряд положений
диссертационного исследования были апробированы и реализованы в работе
секции правового воспитания и просвещения Научно-экспертного Совета при
Уполномоченном по правам человека в РФ, Комиссии по методологии
осуществления конституционных полномочий Совета Федерации
Федерального Собрания РФ.
f По результатам социологического исследования, проведенного среди
судей Российской Федерации, подготовлено заключение для Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.
Концептуальные положения исследования отражены в подготовленном диссертантом и принятом Советом Федерации Типовом положении «О научно-
экспертном совете при комитете (комиссии) Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации».
Практическое значение данной работы состоит в рекомендациях и
предложениях, предназначенных для использования в правотворческой,
правоприменительной и преподавательской деятельности.
/ЖН Практическое значение имеют сформулированные диссертантом
определения ведомственных актов, оформленные поправками к Постановлению Правительства РФ № 1009 от 13 августа 1997.
Совершенствованию законодательства будут содействовать разработанные признаки отдельных видов актов в сочетании с рекомендациями относительно их принятия. Ценными для практики правотворчества являются выводы работы о кодифицированных актах. Разработанные диссертантом требования к кодифицированным актам, их содержательные и процедурные особенности адресованы правотворческим органам. Соблюдение данных требований позволит избежать такого существенного недостатка кодексов как их нестабильность.
Практическое значение имеет анкета, разработанная и апробированная
при написании настоящей работы. Она может быть использована в решении
кадровых вопросов. Итоги разработки вопросов локального права
ориентированы на их применение при подготовке корпоративных актов.
(т) Результаты диссертационной работы могут использоваться при подготовке
\
лекционных курсов.
Структура работы. Исследование состоит из введения, четырех глав, заключения, приложений и списка литературы.
Формирование понятий «источник» и «форма» права в истории правовой мысли
Напряженность споров относительно соотношения понятий формы и источника права отчасти объясняется: 1) неопределенностью каждого понятия в отдельности и 2) тем, что эти понятия тяготеют к разным формам ш\ взаимопроникновения. Позиции исследователей форм и источников права можно систематизировать, выделив тенденции понимания проблемы «форма» -«источник» права в зависимости от ответов на ключевые вопросы: 1) совпадают (расходятся) ли понятия; 2) какой из терминов предпочтительнее.
В юридической литературе в части соотношения терминов «форма права» и «источник права» сложились следующие позиции: 1) отождествление формы и источника: а) полное отождествление; б) уравнивание понятий с целью замены одного термина другим; 2) разделение понятий в разных вариантах, при этом: а) один из смыслов понятия источник совпадает с формой либо б) одно из значений формы уравнивается с источником; 3) полное разделение понятий без пересечения при наличии других дополнительных терминов, служащих сопоставлению формы и содержания:
Рассмотрим аргументы каждой из этих научных концепций. Ш В юридической литературе сложились следующие концепции: 1) отождествление формы и источника: а) полное отождествление (Коркунов, Хвостов, Кечекьян, Галесник); б) уравнивание понятий с целью замены одного термина другим (Шершеневич, Дювернуа, Шебанов); 2) разделение понятий в разных вариантах, при этом: а) один из смыслов понятия источник совпадает с формой (Трубецкой) либо б) одно из значений формы уравнивается с источником (Лукьянова, Алексеев); 3) полное разделение понятий при наличии других дополнительных терминов, служащих сопоставлению формы и содержания (Иоффе, Фарбер, Шаргородский). Все они достаточно разработаны, и более аргументированной и современной представляется позиция о наличии (Ш собственного, специфического смысла у каждого термина. Обратимся к взглядам сторонников тождества понятий «форма» и ЫЛ «источник» права (1). Этот уравнительный подход имеет сторонников, использующих различные аргументы в защиту своей позиции. Имеется позиция объявления терминов «источник» и «форма» права синонимами. Вторая позиция сложнее в понимании, но ее смысл состоит в замене одного термина другим. Предпочтение дается или термину «форма», или термину «источник».
Первая тенденция (1а) отражена в определении, сформулированном В.М. Хвостовым. По его мнению, источник права - это «те формы, в которых возникают и получают обязательную силу юридические нормы»2. .
Коркунов не уделил специального внимания соотношению понятий «форма» и «источник» права, однако некоторые его тезисы позволяют говорить об отождествлении им данных терминов
В русле рассматриваемой тенденции находятся взгляды Є.Ф. Кечекьяна, который поставил задачу «осветить вопрос о формах творчества, об источниках советского социалистического права» . Для ее решения он уравнивает термины «источники» и. «формы» права и относит к ним: 1) законодательство; 2) социалистическое правосознание; 3) обычай; 4) руководящие указания
Верховного суда СССР. Однако он подчеркивает подвижность системы источников (форм). К 60-м гг. этатическая позиция С.Ф. Кечекьяна приобрела более теоретизированные формулировки: «Специфические способы или формы выражения государственной воли, посредством которых эта воля становится правом, и являются источником права. Под источником права понимаются, (Ц\ следовательно, различные акты государственных органов, устанавливающие нормы права или санкционирующие нормы, сложившиеся в обществе»5. ut Позицию тождества форм и источников права поддерживал Л С. Галесник: «То, что в юридической науке условно именуется источниками права, в, действительности есть только формы, способы закрепления и выражения юридических норм»6.
В международном праве также принято отождествлять эти понятия при явном приоритете использования термина «источник права». Показательно определение В.А.Соколова, понимающего под источником права «исторически сложившиеся формы существования правомерно действующих норм международного права, созданных субъектами этого права на основе согласования их воль в области международных отношений .
Обобщая первую тенденцию, отметим, что ей в целом свойственно уравнивать понятия формы и источника права, определяя их с использованием формулировок «форма выражения», «способы закрепления».
Становление и эволюция обычного права. Признаки обычно-правовых форм
Правовой обычай следует рассматривать в двух аспектах. С одной стороны, ему принадлежат все признаки формы права, и именно в этом ракурсе мы исследуем данное явление. С другой стороны, правовой обычай обладает специфическими признаками, отличающими его от прецедента и нормативного ш правового акта. Вместе с тем, признаки и одного, и второго вида нельзя изучать изолированно, так как они нередко выступают как взаимное продолжение. Например, если для всех форм права признак длительности существования является лишь существенным, то для правового обычая он становится принципиально важным.
В юридической литературе многократно предпринимались попытки дать всеобъемлющее и одновременно функциональное определение правового обычая. Такого рода дефиниции высказывались в работах о формах права105, об обычном праве106, в неспециализированной литературе, например, варианты определения имеются в учебниках, юридических энциклопедиях. Последние упоминания отличаются лаконичностью и поверхностностью. Так, например, в учебнике; по теории права и государства под редакцией профессора, Лазарева лишь констатируется факт, что правовой обычай «в той или иной степени используется во всех правовых семьях прошлого и настоящего»
Изученные нами определения, как правило, освещают три аспекта: 1) указывают на происхождение обычая; 2) отражают наиболее важные его признаки; 3) описывают место нахождения обычных норм. Именно в трех указанных плоскостях возможно сравнение позиций. Кроме того, для характеристики обычая принципиальное значение имеет его взаимодействие (или отсутствие такового) с государством и характер этой связи.
Рассмотрим признаки правового обычая как формы права.
1) Определенность содержания как признак представляет собой лишь часть такого известного свойства форм права как формальная определенность, означающая для1 актов государства закрепление в письменной форме в соответствии с требованиями законодательной техники. Правила касаются формы акта, его предмета регулирования, структуры, языка и даже стиля. Но предъявлять все эти формальные требования по отношению к неписанному праву представляется заведомо бессмысленным. Определенность обычая означает его существование в оболочке, позволяющей устанавливать его, понимать и единообразно реализовывать.
Формам объективирования правовых предписаний традиционно уделяется большое внимание. Действительно, для всех форм права первостепенное значение имеет способ существования, оболочка, в которой они сохраняются, действуют и охраняются. Первозданная форма обычая - поведение, совокупность действий. Формой выражения и передачи мог также выступать язык, пример поведения, позже письменные формы. Именно для этой формы принципиальное значение приобретает достоверное изложение, толкование в сравнении с законами, посредством которых обычаи санкционируются.
В работе Анненкова «Система русского гражданского права» большое значение уделяется факту обнаружения и закрепления обычая. Отмечается, что «средствами констатирования обычая, помимо собственного опыта и знания в этом отношении самого судьи, могли служить показания свидетелей и сведущих людей, а также судебные решения и сборники или сочинения по обычному праву..., сборники решений по обычному праву,... удостоверения различных учреждений и должностных лиц о существовании обычая, а таюке приговоры крестьянских обществ и проч;» .
Своеобразие данной формы права видится в том, что «содержание обычая не выражено в какой-либо точно определенной формуле; оно живет в сознании народа»Ю9. В.М. Хвостов исключительно чутко уловил и передал ускользающую сущность обычая. Действительно, письменное закрепление в виде описания обычно-правовых предписаний не отражает особенностей этого феномена. Скорее при переписывании в текст обычай как регулятор общественных отношений теряет свою сущность.
Обычай в системе форм современного права
Правовой обычай представляет собой одну из древнейших форм права. Его возникновение в недрах первобытно-общинной организации общественных отношений очевидно и не вызывает споров. Само его происхождение исключает участие государства в этом процессе. Силу как регулятивного, так и охранительного характера обычай черпает из собственных ресурсов.
В отечественной юридической науке достаточно разработаны тезисы о наличии у обычного права общественного авторитета, поскольку эта форма права происходит непосредственно из социального опыта, привычки народа, , юридической практики Наиболее разработаны тезисы о самодостаточности норм общественного происхождения в этнографических и социологических исследованиях Эволюция правового обычая в публичных структурах немыслима без взаимодействия с государством, которое дает оценку всем правовым формам, определяет условия и порядок их соотношения с формами выражения его власти в виде нормативных правовых актов, берет под свою защиту. К. Кульчар обоснованно отметил, что «государство признает заявляющую о себе в поведении норму, использует ее, и таким образом она обеспечивается возможностью принуждения и превращается в правовую»218. Формы и методы участия государственных органов в обеспечении действия обычных норм многие десятилетия вызывают дискуссии, мнения исследователей отличаются разнообразием. Их глубокий современный анализ для целей применения изложен в исследовании Э.А. Сатиной219. Так, широкое распространение получили этатические позиции, сводящиеся исключительно к разрешительному механизму220. Другая крайность состоит в полном игнорировании мнения законодателя и государства, считая, что при этом обычаи действуют сами по себе в силу того, что они есть. Такого рода положения свойственны сторонникам естественно-правовой доктрины. Развитие этого тезиса неизбежно ведет к абсолютизации дерогационных возможностей обычая, приоритету и самодостаточности обычаев221. Сочетание идей правового плюрализма и свободы судейского усмотрения сообщают социологическим концепциям неоспоримое достоинство и перманентную востребованность в правовой теории и практике .
Представляется, что выработка толерантных подходов будет способствовать возможному единству юридической доктрины. В основе такого рода объединяющей теории-лежит идея, что источником возникновения обычая признается общество, а государство выполняет по отношению к нему оценочно-иерархические действия. С одной стороны, органы государственной власти оценивают содержание обычных норм на предмет их соответствия требованиям нравственности, закона. С другой - положительная оценка включает правовой обычай в иерархическую систему форм права.
Вопрос о санкционировании нами рассматривается в следующих плоскостях: 1) что придает обычаю обязательную (включая принудительную) силу, делает его формой современного права: а) он приобретает свои регулятивные свойства от общества, в силу убеждения и практики; б) его юридическая сила возникает в силу государственного решения; 2) какие действия (бездействие) органов государственной власти составляют санкционирование: а) издание нормативного правового акта, содержащего разрешающую бланкетную норму; б) закрепление в судебном документе обычно-правового предписания; в) фактическое признание субсидиарного действия обычаев (молчаливое санкционирование); г) законодательное закрепление норм обычного происхождения путем их внесения в текст нормативных актов; д) перерастание правоприменительной деятельности в соответствующее обыкновение.
1. Развитие понятия «санкционирование». Актуальность вопроса о содержании понятия «санкционирование» предопределена тем, что оно достаточно активно задействовано в законодательстве - действующие федеральные законы используют этот термин не менее четырнадцати раз. Например, Федеральный закон от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней» говорит о санкционировании как разрешении пользоваться отдельными статьями уголовно-процессуального закона. Термины «санкционирование», «санкция» традиционно используются по отношению к ряду разрешающих действий прокурора.
Роль доктрины в системе форм современного права
Доктрина принадлежит к правовым явлениям, которые многократно меняли и меняют свой статус, стремясь раствориться в науке, судебной практике, религии, общих принципах и других формах и источниках права: В 1911 г. Ю.С. Гамбаров об этом свойстве доктрины писал следующее: «Представляет ли собою такое право... самостоятельный источник права, или оно входит составной частью в обычное и законодательное право, этот вопрос чрезвычайно спорен и исполнен до сих пор неясностей»4 . Возможно этим непостоянством и неопределенностью объясняется отсутствие специализированных работ о доктрине в связи с учением о форме и источнике права. Ее отождествляют с одним из названных явлений, а также с религией для мусульманских государств, с идеологией для тоталитарных. Упоминание данного термина производится в контексте вопросов толкования455 и правосознания.
Изучение феномена доктрины должно производиться как минимум в 2-х плоскостях. Первое направление состоит в изучении собственной регулятивной роли доктрины, функционирующей в качестве самостоятельной формы права. Такая независимость, впрочем, не исключает того обстоятельства, что доктринальные положения получают внешнее оформление, письменную оболочку за счет других правовых явлений (в первую очередь - судебной практики). Второе направление составляет исследование влияния доктрины на развитие всех форм права. Особенно это очевидно в тех случаях, когда победа доктрины в массовом сознании приводит к изменению законодательства. Можно полагать, что доктрина не в полной степени самостоятельная форма права, так как она выступает основой всех правовых явлений. Другие формы права выступают оболочкой, в которую облекается доктрина; воспринимая доктрину, они детализируют ее положения, придавая им характер конкретных правил поведения.
При разработке термина «доктрина» встречается ряд проблем. С одной стороны, это понятие имеет не только юридический смысл, но и философский, социологический, политологический, которые значительно шире. С другой стороны, имеются другие, частично пересекающиеся с доктриной термины, (идеология, наука, идея, концепция). Исследование феномена доктрины как формы права, связано с решением следующих вопросов: возникновение этого явления; форма (оболочка) его существования; сочетание с другими формами права: по юридической силе и содержательно; степень ее обязательности; возможности защиты государственным принуждением.
Соотношение доктрины с другими формами права столь многообразно и сложно, что требует системного изучения. В этом сравнении следует иметь в виду, что различными исследователями используются различные термины для обозначения схожих явлений. Так, наука нередко называется правом юристов. В то же время «авторами» и судебной практики выступают юристы, следовательно, данная форма также может быть названа правом юристов (другое название - судейское право).
В последние годы наметился еще один аспект проблемы. Если ранее термин доктрина рассматривался, как правило, в контексте науки, неписаных источников, в первую очередь, принципов, то современное правотворчество востребовало данный термин в качестве наименования правовых актов _граударственной власти456, произведений полуофициального характера457.
В научной литературе предпринимались определенные попытки разработать данный термин. Тем не менее, имеющиеся подходы пока не интегрируются в единое целое, обладающее практической ценностью и общепризнанностью. Государственная значимость данного вопроса подтверждается тематикой общероссийского совещания, проведенного Администрацией Президента РФ 24 декабря 2002 г. «Применение общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации в практике Конституционного Суда РФ». Участниками этого совещания в числе других проблем отмечалось, что общеизвестность и общепризнанность как критерии действительности правовых предписаний пока не отработаны, не воспринимаются правоприменительными органами. Отсутствие определенности в реализации доктринальных положений затрудняет, а иногда и делает невозможным юридическое сотрудничество России с другими государствами, в первую очередь, принадлежащими к англо-саксонской правовой системе.
Таким образом, очевидно, что абстрактно-научное освоение доктрины настоятельно требует своего развития в практической плоскости с целью выработки критериев признания какого-либо явления доктриной и установления характера ее взаимодействия с другими формами права.
