Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Теоретические основы договорных отношений .
1 .Понятие, свойства и структура договора - стр. 12
2.Юридическая природа договора - стр. 38
3. Общетеоретическая классификация договоров - стр.55
Глава II. Механизм правового регулирования и институт договора .
1. Современное состояние и дальнейшее развитие учения о механизме правового регулирования - стр.78
2. Функции и значение договора в системе механизма правового регулирования - стр.104
3. Место и роль договоров в системе отраслей российского права -стр.120
Глава III. Актуальные проблемы договорного регулирования общественных отношений -стр.152
Заключение -стр.181
Список литературы - стр. 192
- Общетеоретическая классификация договоров
- Современное состояние и дальнейшее развитие учения о механизме правового регулирования
- Функции и значение договора в системе механизма правового регулирования
- Актуальные проблемы договорного регулирования общественных отношений
Введение к работе
Актуальность темы. В последнее десятилетие наше общество и все сферы его жизни претерпевают поистине революционные изменения. Связано это с изменением общественно - политического строя, переоценкой нравственных и правовых ценностей , изменением экономического базиса , ориентированием на мирное сосуществование с соседними странами. Следствием данных процессов в области правовой науки явился переход от позитивистского понимания права как "совокупности общеобязательных правил поведения, установленных и охраняемых государством и выражающих волю господствующего класса" к естественно - правовому пониманию права в качестве "системы нормативных установок , опирающихся на идеи человеческой справедливости и свободы , выраженных большей частью в законодательстве и регулирующих общественные отношения"1. Данный переход в самом понимании права во многом подрывает ту логическую завершенность правовой науки вообще и теории права и государства в частности , которая имела место в социалистические времена, поскольку :
а) отныне понятия "право" и "закон" большинством ученых определенно дифференцируются: законы, в свою очередь, могут оцениваться как правомерные и неправомерные, конституционные и неконституционные. Соответственно не каждое юридическое явление отныне можно безоговорочно оценивать как правовое, вследствие чего возникает необходимость по-новому переосмыслить многие понятия науки теории права и государства, использующие в качестве своей морфемной основы термин «право»;
б) изменяется метод юридического регулирования от разрешительного к общедозволительному. Уже не законы предопределяют объем прав и свобод человека , но наоборот - права и свободы человека определяют смысл, содержание и применение законов (ст. 18 Конституции Российской Федерации). А следовательно, их перечень уже не ограничивается законом и отныне государство не должно произвольно творить общеобязательные правила поведения, преследующие исключительно достижение сиюминутных политических целей ;
Изменение понимания права и его природы с неизбежностью влечет изменение понимания механизма воздействия права на общественные отношения. Традиционное учение о нем изучает лишь одну его сторону, подсистему - механизм юридического управления. При таком подходе внимание акцентировалось лишь на юридической норме, и весь механизм правового регулирования по сути представлял из себя лишь механизм реализации закона.
Однако сегодня можно с уверенностью сделать вывод о том, что юридическая норма отнюдь не является единственной формой объективации права, что в механизме правового регулирования2 есть элементы, не связанные напрямую с государственной волей, вследствие чего он представляет из себя цельную, в достаточной степени автономную и саморегулирующуюся систему, способную упорядочивать общественные отношения в соответствии с нормами права «напрямую», минуя аппарат государства. Подобный вывод требует по-новому взглянуть на учение о механизме правового регулирования: необходимо пересмотреть его понятие, структуру, элементный состав;
определить его соотношение с механизмом юридического управления общественными отношениями.
С другой стороны, в традиционно понимаемом механизме правового регулирования не нашлось места для такого элемента как договор. Вместе с тем даже самый общий взгляд на данную проблему позволяет сделать вывод о том, что подобное отсутствие свидетельствует о наличии пробела в учении о МПР. Об этом свидетельствует то обстоятельство, что договорами буквально «пронизаны» все сферы общественной и политической жизни российского общества и тенденции к их использованию постоянно увеличиваются. Например, в прессе широко обсуждаются возможность и перспективы существования соглашения о политическом согласии между Государственной Думой и Президентом РФ, амнистии для капиталов, незаконно вывезенных за рубеж, которая также по своей сути является договором; гармоничное взаимодействие федерального центра и субъектов РФ во многом обеспечивают договоры о разграничении предметов ведения и полномочий. При этом в основе демократического способа принятия законов по большому счету лежит соглашение: «Закон большинства голосов сам по себе устанавливается в результате соглашения и предполагает, по меньшей мере единожды, - единодушие»3.
Соглашениями опосредуется координация деятельности самих органов государства, взаимоотношения между рядовыми членами социума; массовидные соглашения составляют «материал» для издаваемых государством юридических норм.
Указанные соображения, а также отсутствие единого комплексного труда в исследуемой области и обусловили выбор темы диссертационного исследования.
Объектом диссертационного исследования является совокупность общественных отношений, обеспечивающих функционирование механизма правового регулирования в его динамике. Предметом исследования являются:
1. Понятие, свойства и структура договоров.
2. Определение понятия, содержания и структуры механизма правового регулирования.
3. Механизм юридического управления как подсистема МПР.
4. Правовая и юридическая природа договора.
5. Место и функции договора в системе механизма правового регулирования, его системные связи с иными его элементами.
6. Видовое разнообразие договорных конструкций.
7. Изучение межотраслевого значения договоров и определение их роли в различных отраслях российского права.
8. Существующие проблемы договорного регулирования общественных отношений и совершенствование их юридической регламентации.
Цели и задачи исследования. Целями диссертационной работы является теоретико-правовое обоснование нового понимания механизма правового регулирования, исследования места и роли в нем соглашений (договоров), раскрытие их регулятивного потенциала, обоснование общетеоретического, межотраслевого значения договорных методов регулирования, выработка практических рекомендаций для законодателя и правоприменителя по устранению (преодолению) противоречий и пробелов законодательства в сфере юридической регламентации договорного саморегулирования субъектов права. Основные задачи исследования вытекают из указанных целей и могут быть сформулированы следующим образом:
- выработка унифицированного определения договора, конкретизация сущностных элементов, отграничивающих его от других социальных регуляторов, формулирование его принципов;
- конкретизация понятия механизма правового регулирования с учетом изменившегося нормативного и научного правопонимания, формулирование его определения, изучение его структуры и взаимосвязи элементов;
- уяснение места и роли договора в каждой подсистеме механизма правового регулирования;
- разработка общетеоретической классификации договоров, опирающейся, главным образом, на его конститутивные элементы;
- устранение имеющихся противоречий в регламентации договорных отношений путем разработки практических рекомендаций по совершенствованию действующего законодательства РФ.
Методологическая база. Базовым методом исследования являлся метод диалектического материализма. В ходе исследования использовались также иные общенаучные методы, такие как формально-логический,сравнительно-правовой, социологический, метод системного анализа и другие. Указанные методы употребляются в сочетании с широко применяемыми для познания основных закономерностей государственно-правовых явлений логических приемов - анализа, синтеза, дедукции, индукции и гипотезы.
Эмпирическую базу составили изученные автором 63 гражданских дела, связанных с расторжением договоров, признанием их недействительными или ничтожными, рассмотренные районными судами общей юрисдикции г.Ростова н/Д, а также арбитражным судом Ростовской области и Федеральным арбитражным судом Северо-Кавказского округа.
Помимо указанных дел при написании работы использовались опубликованные постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ и постановления Президиума Верховного Суда РФ по отдельным делам, а также проводился анализ нормативно-правовых актов различного уровня, регламентирующих порядок заключения, изменения, расторжения и признания недействительными отраслевых соглашений.
Теоретические основы исследования. Диссертантом использованы научные труды по философии, социологии, теории права и государства, гражданскому праву и процессу, коммерческому праву, уголовному и уголовно-процессуальному, трудовому, семейному, международному, административному, финансовому, римскому частному праву. При написании работы автором использовались труды выдающихся отечественных ученых, таких как: Н.Г. Александров, С.С. Алексеев, К. Анненков, П.П. Баранов, М.И. Брагинский, Д.М. Генкин, В.М. Горшенев, В.П. Грибанов, И.А. Зенин, С.А. Зинченко, И.А. Ильин, О.С. Иоффе, В.П. Казимирчук, О.А. Красавчиков, В.Н. Кудрявцев, В.В. Лазарев, В.В. Лапаева, Р.З. Лившиц, Е.А. Лукашева, Г.Н. Манов, М.Г. Масевич, Д.И. Мейер, B.C. Нерсесянц, В. Нечаев, П.И Новгородцев, И.Б. Новицкий, А.С. Пиголкин, Т.Н. Радько, И.А. Ребане, Ю.С. Решетов, М.Г. Розенберг, В.А. Рясенцев, О.Н. Садиков, В.П. Сальников, Ю.Н. Старилов, Ю.А. Тихомиров, Ю.Г. Ткаченко, P.O. Халфина, В.М. Хвостов, В.Н. Хропанюк, В.А. Четверний, В.А. Шаба-лин, Г.Ф. Шершеневич, Л.С. Явич, и др.
Были изучены труды известных зарубежных ученых и философов, таких как: В. Ансон, Р. Давид, Ж.Карбонье, А. Подгурецкий, Ж.-Ж. Руссо, Я. Шапп.
Научная новизна диссертационного исследования и степень научной разработанности проблемы. Настоящая работа обосновы вает новое для российской юридической науки понимание механизма правового регулирования опираясь на естественно-правовое учение о праве. В ней делается попытка соединения учения о механизме юридического управления с учением о механизме социального действия права. Автором предлагается рассматривать МПР как совокупность двух подсистем - юридического управления и непосредственно-социального саморегулирования. При этом выясняется место договора в каждой подсистеме, формулируется его общетеоретическое понятие, вычленяются его элементы и принципы. Под данным углом зрения проблема МПР не рассматривалась никогда: указанные выше учения существовали параллельно и находились в определенном противоречии, что приводило к игнорированию и «затиранию» рационального зерна в каждом из них. Договор изучался преимущественно наукой гражданского права в качестве узкоотраслевого института. Теоретические исследования роли договора в регулировании общественных отношений исчерпываются двумя журнальными статьями: Н.Г. Александрова - в 1947г, и Ю.А. Тихомирова - в 1990г, в которых, тем не менее, не рассматривается место последнего в системе элементов МПР.
Научно-теоретическая значимость состоит в том, что на сегодняшний момент данное диссертационное исследование представляет из себя первую комплексную теоретическую работу, выполненную на нетрадиционной для советской юриспруденции концептуальной основе, в которой делается попытка раскрыть общетеоретическое значение и надотраслевой, регулятивный потенциал договоров, а также определить место последних в обеих вышеназванных подсистемах МПР.
Автором формулируется теоретико-правовое определение понятия договор, формулируются принципы его составления, вычленяют ся элементы составляющие его «каркас», исследуется его естественно-правовая природа.
Кроме того, автором делается попытка привести учение о механизме правового регулирования в соответствие с качественно новым определением права, утвердившимся в современной науке теории права и государства, а также обогатить последнее за счет введения новых элементов и использования достижений науки социологии права.
Практическая значимость исследования заключается в разработке конкретных рекомендаций по совершенствованию законодательства и правоприменительнной деятельности судов. Автором обосновывается необходимость принятия межотраслевого федерального закона, посвященного порядку заключения, расторжения и признания недействительным договоров, предлагаются конкретные изменения к статьям ГК РФ и ГПК РСФСР, намечаются пути повышения эффективности контроля за законностью и обоснованностью судебных решений, обозначаются новые виды доказательств, способствующие убыстрению и повышению качества рассмотрения дел судами РФ.
Обоснованность и достоверность научных положений, выдвигаемых в диссертации, обеспечены применением апробированных методов и методик, соблюдением требований теории права и государства и ее методологических принципов, тщательным отбором эмпирического материала, обобщением практического опыта.
Апробация результатов исследования. Основные теоретические разработки и положения, выносимые на защиту, докладывались и обсуждались на международных и межвузовских научно-теоретических и научно-практических конференциях, проводившихся на базе Ростовского юридического института МВД РФ и Ростовского института защиты предпринимателя при Московском государственном университете ПС России в 1996-1999 годах.
Выводы автора включены в курс лекций по коммерческому праву, преподаваемых им в Южно-Российском гуманитарном институте, а также используются в учебном процессе Ростовского юридического института МВД России.
По теме диссертации автором опубликованы десять научных работ.
Общетеоретическая классификация договоров
Несмотря на то, что договор не был признан отечественной наукой в качестве всеобщего, универсального регулятора общественных отношений, и , как следствие, выпадал из поля зрения теории права и государства, попытки его классификации в рамках этой науки все же предпринимались.
Так, профессор Н.Г. Александров разделял все договоры на две большие группы: а) нормативные договоры и б) договоры-сделки. К чи-лу первых автор относит договоры, заключенные между субъектами, обладающими нормативной властью. Такие договоры заключаются в сфере международного права, государственного и административного права и по своей природе являются источниками позитивного права.
Договоры-сделки, напротив, заключаются между субъектами, не наделенными властными полномочиями и их юридическая сила возникает постольку, «поскольку они санкционируется органами государства и подлежат юрисдикции»81. Автор выделяет три вида договоров-сделок, положив в основу классификации их значение для возникновения юридического отношения.
Первый вид составляют те договоры, которые служат основанием возникновения обязательства, не определяя, однако, содержание последнего. В этих договорах от усмотрения сторон зависит лишь решение вопроса вступать или не вступать в юридические отношения друг с другом. Однако, вступив в данные отношения, содержание последних будет определяться всецело императивными нормами. В качестве примера автор приводит трудовой договор: права и обязанности сторон по нему определяются императивными нормами : продолжительность рабочего дня - правилами внутреннего трудового распорядка, размер заработной платы - утвержденным штатным расписанием ( в соответствии с действующими тарифами оплаты труда служащих) и т.д.
Второй вид составляют те, которые не только служат основанием возникновения обязательства, но и определяют конкретные правомочия и обязанности сторон. Примером являются гражданско-правовые договоры, в которых стороны не только решают вопрос: вступать или не вступать в юридические отношения друг с другом, но и конструируют содержание последних.
И ,наконец, третий вид составляют те, которые не могут считаться основанием возникновения обязательства, так как это юридическое отношение (обязательство) уже вызвано другим юридическим фактом (административным актом). Данный договор служит лишь дополнением к административному акту, образуя в сочетании с последним сложный фактический состав, порождающий у сторон правомочия и обязанности, конкретизированные в необходимой степени. Примером является договор поставки, заключенный на основании административного акта -распоряжения Госплана СССР.
В указанной классификации наиболее интересным представляется общее разделение массы договоров на нормативные и договоры-сделки.
Выделение же среди последних «несамостоятельных» договоров (речь идет о договорах первого и третьего видов) представляется спорным.
Во-первых, указанные договоры представляют из себя исключительно акты реализации юридической нормы (управомачивающей и обязывающей соответственно), в то время как договор является, в первую очередь, реализацией индивидуального интереса его участников. На этот признак договора обращает внимание М.И. Брагинский. Указывая на то, что регулирующая роль договора сближает его с законом и иными нормативными актами, он проводит разделение по признаку происхождения правил поведения: "«.. договор выражает волю сторон, а пра-вовой акт - волю издавшего его органа» . В приводимых автором примерах свобода сторон вступать или не вступать в юридические отношения является не более, чем декларацией: гражданин не имел права не работать, следовательно - обязан был заключить трудовой договор. Выбор работодателя был предопределен зоной прописки или административным актом распределения молодого специалиста, трудовая функция - имеющейся у работника специальностью. В условиях господства государственной формы собственности условия труда на разных предприятиях были, в целом, сходными. Следовательно, заключение трудового договора являлось, скорее реализацией государственного интереса, воплощенного в юридических нормах, чем реализацией собственного интереса сторон.
Во-вторых, наличие собственного интереса у каждого из участников договора, предопределяет известную «автономность» последнего от юридической нормы. Договор представляет из себя средство «точечного» наиболее тонкого регулирования индивидуального общественного отношения, позволяющего совместить зачастую противоположные интересы участников, не прибегая к мерам принуждения. Именно поэтому договорное регулирование в ряде случаев невозможно заменить императивным. В данном случае эта «автономность» отрицается. Сам автор отмечает, что «договор первого вида, т.е. договор играющий роль только юридического факта, может быть иногда полностью замещен другим юридическим фактом, причем такая замена не отразится на содержании возникающих у сторон правомочий и обязанностей, поскольку эти пра-вомочия и обязанности закреплены в императивных нормах» (разрядка наша - А.К.).
В-третьих, в приводимых автором примерах воля одного ( или обоих) субъектов сформирована не свободно, а под давлением императивно-властного предписания. Намерение совершить в отношении друг друга какие-либо действия как бы «навязывается» сторонам извне.
Современное состояние и дальнейшее развитие учения о механизме правового регулирования
Вопросы определения понятия и содержания механизма правового регулирования занимают одно из центральных мест в науке общей теории права. По образному выражению С.С. Алексеева " понятие механизма правового регулирования наряду с понятием права представляет собой своего рода активный центр единого, целостного содержания общей теории права"111. Практически в каждой монографии по теории права проблемам механизма правового регулирования112 уделяется внимание, однако каждый автор понимает его по-своему.
Многообразие подходов С.С. Алексеев классифицировал в три вида: инструментальный, социологический и психологический113.
Инструментальный подход к рассмотрению данной проблемы является преобладающим в отечественной теории права. Им, по мнению С.С. Алексеева, охватывается весь комплекс средств, весь юридический инструментарий, который "работает" в процессе правового регулирования114. С точки зрения данного подхода МПР определяют как взятую в единстве систему правовых [в смысле - юридических] средств, при помощи которой осуществляется результативное правовое воздействие на общественные отношения115. В более поздних работах его определяют еще как систему правовых средств, организованных наиболее оптимальным образом в целях преодоления препятствий, стоящих на пути удовлетворения интересов субъектов права , или как систему правовых средств , с помощью которых осуществляется упорядоченность общественных отношений в соответствии с целями и задачами правового государства.
Теоретики права, в целом соглашаясь с таким определением механизма правового регулирования, по-разному определяют количество элементов последнего.
Так, С.С. Алексеев выделяет три обязательных элемента (юридические нормы, правовые отношения и акты реализации прав и обязанностей) и один факультативный (акты применения права), а также некоторые дополнительные элементы- индивидуальные акты , правоположе-ния практики и др.118 Каждый из этих элементов соответствует определенной стадии правового регулирования. Юридическая норма - стадии формирования и действия юридических норм, акты реализации прав и обязанностей - стадии возникновения прав и обязанностей, акты применения права - стадии применения права, правоотношения - стадии реализации прав и обязанностей119.
Иные авторы, соглашаясь с данными стадиями правового регулирования, выделяют большее количество элементов , добавляя к трем вышеперечисленным еще два : принципы права и правовую культуру . Вместе с тем, не у всех авторов , выделяющих пятичлен-ную структуру механизма правового регулирования , все элементы последнего совпадают. Так , В.Э. Краснянский вместо принципов права выделяет правосознание в качестве самостоятельного элемента МПР121. Малько А.В. к элементам, изложенным С.С. Алексеевым добавляет юридический факт или фактический состав с таким решающим фактом как организационно-исполнительный правоприменительный акт122. Т.Н. Радько в качестве пятого элемента выделяет организационную деятельность государства и его органов . Следует отметить, что организационная деятельность государства не может быть напрямую включена в механизм правового регулирования. Это объясняется тем, что государственно-властные веления манифестируются не в повседневной деятельности его органов, а в издаваемых последним документах, являющихся либо формой позитивного права, либо актом правоприменения. Именно результаты этой деятельности могут быть включены в структуру МПР, сама же деятельность в этом случае носит "подготавливающий", технический, промежуточный характер и потому не является тем "конечным продуктом", который может выступать элементом последнего. К тому же не всякая деятельность государственных органов непосредственно направлена на правовое регулирование. Например, помимо издания властных актов и распоряжений, государственные органы вступают в хозяйственные отношения (по обеспечению себя электроэнергией, теплом, водоснабжением и канализацией, путевками для своих сотрудников и т.д.), участвуют в культурно-массовых мероприятиях (например, спонсируют проведение концертов, дискотек, отправляют своих сотрудников в города-побратимы с визитами дружбы и т. д.). Подобная деятельность не имеет отношения к правовому регулированию вообще.
Также вызывает сомнение возможность отнесения принципов права и правовой культуры к самостоятельным элементам МПР. Будучи заложенными в ткань нормативно-правовых актов, принципы права [имеется в виду право позитивное] действуют не непосредственно, а через такие инструменты как юридическая норма, либо акты правоприменения. Даже в тех случаях, когда имеется пробел в действующем законодательстве и возникает необходимость обратиться к "общим началам и смыслу российского законодательства" т.е. применить аналогию права, принципы последнего регулируют спорное отношение не непосредственно, а через акт применения права. Правовая культура, не являясь средством перевода нормативности права в повседневную деятельность субъектов, также не может рассматриваться в качестве самостоятельного элемента МПР. С помощью данной категории, отражающей определенный уровень правосознания, законности, совершенства законодательства и юридической практики, охватывающей все ценности, которые созданы людьми в области права124, можно оценить эффективность правового (юридического) регулирования, что, однако, не достаточно для признания ее самостоятельным элементом.
Как видно, при определении понятия и структуры МПР, указанные авторы руководствовались как минимум тремя основополагающими соображениями.
Функции и значение договора в системе механизма правового регулирования
Для выяснения места договора в системе правового регулирования необходимо определить его правовую природу, что предполагает соотнесение понятий "договор" и "право" и выяснение взаимосвязи между ними.
Договор заключается между равноправными субъектами и нацелен на взаимоприемлемое удовлетворение их потребностей за счет друг друга. Поскольку одним из необходимых признаков любого соглашения является отсутствие возможности у каждой из сторон навязывать другой свои условия, заключение последнего возможно лишь в том случае, когда каждый из участников считает его справедливым. При заключении правомерного соглашения, стороны ориентируются на то понимание справедливости, которое общепризнанно в данном обществе. Следовательно, в данном случае, сам договор выступает одним из способ объективации тех императивов, которые составляют сущность естественного права данного общества. Иными словами говоря, договор является формой права.
Подтверждением данного вывода является и следующее соображение. В литературе часто отождествляются понятия "источник права" и "форма права"171. Однако, как справедливо отмечают В.Н. Кудрявцев и A.M. Васильев, источником права являются общественные отношения в их разнообразных видах, которые при данном способе производства требуют правового регулирования , в то время как формой права являются способы объективации его требований. Таким образом, к источникам права ( в его позитивистском понимании) относятся традиции, обычаи, обряды, иные взаимоотношения членов социума, а к форме права (опять же - в позитивистском понимании) - нормативно-правовой акт в виде законов или подзаконных актов173. Но содержание нормативно-правового акта обуславливается тем исходным "материалом" из которого законодатель его конструирует, ибо в противном случае, его акт будет оторван от жизни и , как следствие, - будет "мертвым", недействующим174. Следовательно, суть законотворческой деятельности заключается в отборе уже действующих наиболее признанных правил поведения и императивов и придания им государственной защиты, путем закрепления последних в своих актах. Примерно тот же процесс мы видим и при заключении договора: стороны конструируют свои взаимоотношения, опираясь на существующие социальные нормы, и закрепляют их в специфическом акте - договоре. Исходный "материал" (социальные отношения) будет одинаковым. Конечно, стороны договора могут ошибиться, или даже намеренно построить свои отношения вопреки действующим правилам, и в этом случае договор не будет формой права. Но такую же ошибку может допустить и законодатель, руководствуясь популистскими соображениями или под влиянием лоббистов той или иной социальной группы. И в этом случае нормативный акт также не будет формой права. Разница заключается в том, что в первом случае стороны договора, опасаясь социального порицания, вынуждены скрывать от общества свое творение, в результате чего оно не может приобрести массового характера и стать господствующей, искажающей смысл и дух естественного права нормой, а во втором случае - наоборот.
Однако полученный вывод является не единственным обстоятельством, позволяющим отнести договор к элементу МПР. Существует целый ряд предпосылок для подобного заключения, высказанных, в частности, и в традиционной советской литературе.
Во-первых, за договором признается решающая роль в организации экономических, товарно-денежных отношений, без которого не может действовать даже юридическая норма. Так, В. В. Меркулов пишет: " Мы исходим из того, что сама по себе норма права, как правило, действовать не может [имеется в виду в сфере организации товарно-денежных отношений - А.К.] и должна быть приведена в действие каким-то рычагом, функцию которого выполняет договор"175. Следовательно, признав за договором ( в данном случае - гражданско-правовым) качество основного юридического средства, опосредующего базисные экономические отношения, мы не можем его игнорировать, изучая такое надстроечное (производное от базисного) явление, как механизм юридического управления (который, в свою очередь является составной частью механизма правового регулирования). Если ранее подобное игнорирование было оправданно отождествлением правового регулирования с социальным управлением, при котором в механизм управления включались лишь те инструменты, которые обеспечивали связь государства и общества по вертикали (т.е. опосредовали процесс доведения государственно-властной воли до объекта управления, общества) и игнорировались те, которые обеспечивали взаимодействие членов общества по горизонтали, то теперь это недопустимо.
Во-вторых, исходными факторами воздействующей стороны механизма юридического регулирования признаются юридические дозволения и запреты, выраженные в законе и других нормативных актах176. Причем подчеркивается особая роль именно дозволений: " Как это ни может показаться неожиданным на первый взгляд, к праву - специфическому своеобразному регулятору- ближайшим образом относятся имен- но дозволения, выражающие социальную свободу, социальную активность людей, т.е. явления, по "номенклатуре" социальных ценностей куда более высокие и значимые, чем запреты и тем более жесткие принудительные меры воздействия Право потому и "право", что оно "говорит о правах", является устойчивым государственно-властным критерием юридически дозволенного и недозволенного в области поведения людей со всеми вытекающими отсюда правовыми институтами, правовыми средствами и механизмами"177. Договор является основным средством претворения юридического дозволения в жизнь. Юридическая норма служит средством претворения в жизнь, в основном, позитивных обязываний и запретов. Конечно, случаются и исключения, когда реализация дозволения, обеспечивается исключительно нормативными актами. Так, например, дозволение избирать и быть избранным
Актуальные проблемы договорного регулирования общественных отношений
Существующие теоретические проблемы регламентации договорных отношений можно выделить в несколько групп: а) отсутствие единой политики законодателя в отношении возможности использования, сферы применения, и особенностей регламентации использования договорных конструкций различными отраслями права; б) отсутствие или противоречивость подходов к толкованию условий договора различными юрисдикционными органами, а также недостаточного контроля за их правоприменительной деятельностью; в) слабая государственная защита договорных обязательств; г) отсутствие межотраслевого акта, устанавливающего общие для всех отраслей нормы в отношении договоров и служащего единой юридической базой для разрешения внутриотраслевых споров, касающихся до говорных отношений; д) противоречивость внутриотраслевых актов, регламентирующих до говорные отношения.
Рассмотрим подробнее каждую из указанных групп. В механизме юридического управления договор выполняет важную, хотя и второстепенную функцию. Он выступает косвенным проводником воли законодателя . Именно эта «косвенность» составляет качественное отличие договора от юридической нормы, в которой воля законодателя сформулирована прямо и недвусмысленно. Другим принципиальным отличием выступает интерес участников отношения: в договоре он личный, конкретный, а в юридической норме он усредненный и в достаточной мере абстрактный. Вместе с тем, данные принципиальные различия, на которых зиждется краеугольный принцип диспозитивного регулирования - принцип свободы договора, зачастую игнорируются органами власти, вследствие чего в сферу диспозитивного регулирования внедряются несвойственные ему императивные предписания. Например, ст. 516 ГК РФ относит определение порядка и формы расчетов по договору поставки к условиям, согласуемым непосредственно сторонами. Вместе с тем, п.9 Указа Президента РФ от 18 августа 1996 г. N 1212 "О мерах по повышению собираемости налогов и других обязательных платежей и упорядочению наличного и безналичного денежного обращения"260 практически лишает юридических лиц возможности рассчитываться за поставленные товары наличными деньгами, а п.2 Указа Президента РФ № 2204 от 20.12.94 «"Об обеспечении правопорядка при осуществлении платежей по обязательствам за поставку товаров (вы-полнение работ или оказание услуг)» ограничивает предельный срок расчетов за поставленные товары тремя месяцами. При этом, последнее условие лишает покупателя возможности реализовать, по соглашению с поставщиком, свое право на получение товарного кредита ( 3 гл. 42 ПС РФ), противоречит ст. 196, 197 ГК РФ (так как по сути сокращает установленный законом срок исковой давности) и, невзирая на волю участвующих в сделке сторон, трансформирует их дальнейшие отношения вопреки намерениям, объективированным в договоре262.
Подобное прямое вмешательство неоправданно и с теоретической точки зрения. Провозглашенное ст. 18 Конституции РФ непосредственное действие прав и свобод человека свидетельствует о закреплении общедозволительного метода юридического управления при котором запреты и позитивные обязывания должны исчерпывающим образом формулироваться в юридических нормах. За пределами последних субъектам юридических отношений дозволено определять свое поведение самостоятельно т.е. путем использования диспозитивных инструментов. Именно в этом и состоит сущность юридического управления в демократическом обществе: посредством позитивных обязываний и запретов, исчерпывающим образом сформулированных в юридических нормах, очертить сферу отношений, регулируемых государством «напрямую», в целях общего блага, оставив регламентацию иных отношений на усмотрение участников последних. Вместе с тем государственно-властное изменение согласованной сторонами модели отношений означает внедрение дополнительных обязываний и сопутствующих им запретов в сферу, отведенную самим же законодателем исключительно для юридических дозволений, что, на наш взгляд, противоестественно.
Иной срез указанной проблемы состоит в том, что законодатель не вполне четко обозначил границы этой самой сферы юридических дозволений, т.е. групп отношений, которые могут регулироваться договорами. Совершенно очевидно, что если в сфере частного права субъектам последнего предоставляется максимальная свобода в определении прав и обязанностей по своему усмотрению, то в сфере публичного права подобная свобода недопустима. Ю.А. Тихомиров совершенно справедливо отмечает, что в сфере публичного права субъектам дозволены только те действия, которые прямо разрешены юридической нормой: «Особо подчеркнем в данной связи неприменимость к ним метода «дозволено все...», свойственного субъектам частного права... «Закрытый», а не открытый перечень полномочий означает правовую связанность, которая коррелирует социальную весомость их властных полномочий. Стремление же пользоваться в законах и других актах формулами «осуществляют иные полномочия» или «решают иные вопросы» чревато нарушениями компетенции и злоупотреблениями властью и служебным положением.»263. Из этого следует, что даже безусловно социально-полезные, рациональные и тактически правильные публично-правовые соглашения, являются юридически недействительными во всех случаях, когда их заключение прямо не предусмотрено действующими юридическими нормами. Соответственно, должностное лицо их заключившее действует с объективным превышением своих полномочий, на свой «страх и риск» и под свою ответственность. В итоге, последовательное проведение в жизнь принципа «запрещено все, кроме прямо дозволенного юридической нормой» должно проявляться в безусловном наказании должностного лица за превышение своих полномочий даже в тех случаях, когда результат является позитивным264.
Например, действующее законодательство не предусматривает возможность заключения каких бы то ни было соглашений с террористами, даже тех, которые направлены на освобождение заложников . Заключая их, должностное лицо действует не от имени государственного органа (поскольку последний не наделен соответствующими полномочиями), а от своего собственного имени. При этом является спорным даже вопрос о возможности квалификации его действий как совершенных в состоянии крайней необходимости, поскольку по смыслу ст.39 УК РФ лицо, находящееся в состоянии крайней необходимости, своими активными действиями причиняет вред правонарушителю либо третьим лицам в целях устранения опасности, непосредственно угрожающей ему, третьим лицам или охраняемым общественным интересам . При этом, в качестве обязательного условия для применения указанной статьи УК РФ называется отсутствие иных средств устранения подобной опасности. Оба этих условия отсутствуют: должностное лицо не только не причиняет вред правонарушителю, но активно ему способствует, путем выполнения его требований о предоставлении ценностей, оружия, наркотиков, транспортных средств и т.д. С другой стороны, всегда имеется возможность нейтрализовать террористов и освободить заложников силами специальных подразделений по борьбе с терроризмом.
Само по себе соглашение между государством в лице его должностного лица и преступником противоестественно, поскольку интересы сторон диаметрально противоположны: у государства - с наименьшими затратами сил и средств освободить заложников и наказать преступника, а у террориста - получить материальные выгоды и избежать ответственности. Полная реализация интересов одной из сторон исключает осуществление интересов другой.
