Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Сущность, специфика и основные формы организации адвокатской деятельности 17
1. Понятие, место и роль адвокатской деятельности в системе институтов обеспечения прав, свобод и законных интересов человека и гражданина 17
1.1. Специфические особенности правозащитной деятельности 18
1.2. Соотношение понятий «правоохрана» и «правозащита» 21
1.3. Правозащитный характер адвокатской деятельности 27
1.4. Место и роль адвокатуры в системе иных правозащитных институтов 30
1.5. Формы правозащитной деятельности 41
2. Развитие законодательства, регулирующего организационные основы деятельности адвокатуры: историко-правовой экскурс 54
2.1. Формы адвокатских образований по Судебным уставам 1864 г. 56
2.2. Развитие форм адвокатских образований в советский и постсоветский период 59
3. Зарубежный опыт функционирования адвокатских образований, аналогичных адвокатским бюро и кабинетам 68
3.1. Функционирование адвокатских образований во Франции, в Дании, Великобритании, Нидерландах 72
3.2. Функционирование адвокатских образований в азиатских государствах (на примере Вьетнама) 74
3.3. Функционирование адвокатских образований в США 77
3.4. Функционирование адвокатских образований в Германии и Норвегии 78
3.5. Основные тенденции развития форм адвокатских образований в зарубежных странах 80
Глава 2. Особенности статуса и перспективы совершенствования деятельности адвокатов в адвокатских бюро и кабинетах в Российской Федерации 95
1. Адвокатское бюро в системе адвокатских образований: сравнительно-правовой анализ и специфика организации деятельности 95
1.1. Сравнительно-правовой анализ статуса адвокатского бюро и коллегии адвокатов 96
1.2. Сущность, правовая природа, стороны, предмет и условия партнерского договора в адвокатском бюро 107
1.3. Структура управления, функции органов управления в адвокатском бюро 118
1.4. Имущество и средства адвокатского бюро 121
1.5. Правовые последствия прекращения партнерского договора в адвокатском бюро 126
1.6. Ответственность партнеров адвокатского бюро перед доверителями 129
1.7. Преимущества адвокатского бюро перед иными формами адвокатских образований 132
2. Адвокатский кабинет как индивидуальная форма организации адвокатской деятельности 135
2.1. Адвокат, учредивший адвокатский кабинет, как самостоятельный участник гражданского оборота 136
2.2. Проблемы реализации адвокатской деятельности в адвокатском кабинете 139
2.3. Преимущества и недостатки адвокатского кабинета перед иными формами адвокатских образований 149
3. Основные направления повышения качества и эффективности адвокатской деятельности в адвокатских бюро кабинетах 153
3.1. Совершенствование правового регулирования адвокатского бюро 153
3.2. Совершенствование правового регулирования адвокатского кабинета 168
Заключение 176
Список литературы 182
Приложения 202
- Соотношение понятий «правоохрана» и «правозащита»
- Основные тенденции развития форм адвокатских образований в зарубежных странах
- Сущность, правовая природа, стороны, предмет и условия партнерского договора в адвокатском бюро
- Адвокат, учредивший адвокатский кабинет, как самостоятельный участник гражданского оборота
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования. В настоящее время правозащитная деятельность адвокатуры нередко подвергается научному анализу без учета ее в целом неоднородного характера, который обусловлен принципиальными различиями как в правовом статусе, так и в практической деятельности различных адвокатских образований, характеризуемыми некоторыми исследователями как «структурные изменения в организации адвокатской деятельности». Безусловно, адвокатура как институт гражданского общества имеет единую цель оказания квалифицированной юридической помощи, обеспечения доступа к правосудию. Однако особенности правового регулирования законодательством об адвокатуре в Российской Федерации статуса адвокатских образований предопределили то обстоятельство, что они имеют различные возможности в реализации правозащитной деятельности, охарактеризовать сущность и специфику которых на современном историческом этапе является весьма актуальной научной задачей.
В юридической литературе исследован статус коллегий адвокатов как традиционной формы организации адвокатской деятельности. Такие же формы, как адвокатское бюро и кабинет, изучены не столь детально. Кроме того, в 2001 г. проект Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (Закона об адвокатуре) предусматривал право адвоката выбирать одну из двух форм организации своей деятельности: либо адвокатский кабинет (индивидуальная форма), либо адвокатское бюро (коллективная форма). Но в ходе обсуждения проекта в него были внесены изменения, и в 2002 г. обрел юридическую силу действующий Закон об адвокатуре как результат определенного компромисса. В этом плане целесообразно исследовать причины, обусловившие концептуальный законодательный выбор 2001–2002 гг. в отношении форм адвокатских образований, охарактеризовать последующую практику реализации Закона об адвокатуре, выявив на этой основе закономерности в развитии адвокатских бюро и кабинетов в Российской Федерации.
Необходимо изучить зарубежные формы организации объединений адвокатов, в том числе адвокатов-партнеров, сформулировать на этой основе рекомендации по оптимизации российского законодательства об адвокатуре, не допуская при этом отождествления адвокатуры с «рынком юридических услуг», что свойственно многим иностранным государствам, а также по преодолению ситуации, когда «юридическая помощь находится за пределами государственного регулирования. Государство может устанавливать единые стандарты лишь для той части юридического сообщества, деятельность которой подчиняется закону об адвокатуре, т.е. только для адвокатов».
Своевременным является также выявление и исследование причин, в силу которых анализируемые формы адвокатских образований не нашли широкого распространения в юридической практике. Так, по состоянию на 1 января 2010 г. в Российской Федерации было учреждено всего 344 адвокатских бюро, в которых состояло 2 798 адвокатов (4,4% общей численности адвокатского сообщества. Незначительно увеличилось и количество адвокатских кабинетов: по состоянию на 1 января 2009 г. в России было 14 827 адвокатских кабинетов. В 2010 г. их количество составило 15 978; соответственно, их учредили 15 978 адвокатов (25,1% общей численности адвокатского сообщества).
Необходимо сформулировать теоретические выводы и выработать практические рекомендации по совершенствованию правового регулирования статуса адвокатских бюро и кабинетов. Изложенное, как представляется, обусловливает актуальность и научную значимость диссертационного исследования.
Объектом диссертационного исследования является совокупность общественных отношений, складывающихся в процессе организации адвокатской правозащитной деятельности, обеспечения прав, свобод и законных интересов человека и гражданина адвокатами, осуществляющими свою деятельность в таких адвокатских образованиях, как адвокатское бюро и адвокатский кабинет.
Предметом диссертационного исследования стали нормативные правовые акты, определяющие статус адвокатских бюро и кабинетов в Российской Федерации и в ряде зарубежных стран, особенности организации осуществления адвокатской правозащитной деятельности в них, а также соответствующая судебная и иная правоприменительная практика.
Цель и задачи исследования. Основная цель настоящей работы состоит в изучении сущности и особенностей осуществления адвокатской правозащитной деятельности в адвокатских бюро и кабинетах, а также в разработке конкретных научных рекомендаций и практических предложений по повышению ее эффективности.
Для достижения указанной цели были поставлены следующие взаимосвязанные задачи, теоретическое решение которых составило суть и содержание диссертационного исследования:
- раскрыть понятие адвокатской правозащитной деятельности;
- определить место и роль адвокатуры в системе иных правозащитных институтов;
- выявить влияние специфики формы адвокатского образования в Российской Федерации на осуществление правозащитной деятельности;
- исследовать основные направления адвокатской правозащитной деятельности в адвокатских бюро и кабинетах в Российской Федерации;
- обосновать актуальность научного подхода к исследованию правовой природы и статуса адвокатских бюро и кабинетов в контексте использования их особенностей для оптимизации правозащитной деятельности;
- раскрыть возможности совершенствования правового регулирования адвокатской правозащитной деятельности в адвокатских бюро и кабинетах, охарактеризовать ее место и роль в системе институтов обеспечения прав, свобод и законных интересов человека и гражданина;
- изучить отечественный исторический и зарубежный опыт организации партнерских, индивидуальных и иных форм адвокатских образований.
Степень научной разработанности темы диссертационного исследования. Диссертант использовал труды ученых, обращавшихся к проблемам развития и совершенствования адвокатуры: Л.Н. Бардина, В.Н. Буробина, Т.Д. Бутовченко, А.Д. Бойкова, Б.Т. Безлепкина, С.И. Володиной, А.П. Галоганова, С.Н. Гаврилова, Ю.П. Гармаева, Е.П. Данилова, Л.М. Дмитриевской, А.Г. Кучерены, Н.В. Кузнецова, В.Г. Кушнарева, Ю.В. Кореневского, Ю.Ф. Лубшева, Я.М. Мастинского, Р.Г. Мельниченко, А.И. Минакова, Г.Б. Мирзоева, Г.П. Падвы, А.Н. Просвиркина, О.В. Поспелова, Г.М. Резника, В.И. Сергеева, М.Б. Смоленского, Е.Г. Тарло, А.В. Хомени, Г.К. Шарова и др.
Соискатель обращался также к трудам исследователей, занимающихся вопросами адвокатской правозащитной деятельности. В их числе научные работы таких авторов, как П.А. Астахов, П.Д. Баренбойм, М.Ю. Барщевский, В.А. Вайпан, В.В. Гошуляк, Л.Ю. Грудцына, Л.А. Демидова, В.А. Еронин, А.Э. Жалинский, Д.Ф. Жарков, М.В. Заднепровская, Н.Я. Калашникова, В.В. Калитвин, К.А. Корсик, В.З. Лукашевич, Е.Г. Мартынчик, Я.М. Мастинский, А.И. Минаков, В.В. Мозолин, В.В. Похмелкин, О.В. Сарайкина, Е.В. Семеняко, В.И. Сергеев, Г.А. Смагин, В.Г. Смирнов, Ю.И. Стецовский, М.С. Строгович, И.Л. Трунов, Г.Г. Черемных, И.Г. Черемных, Г.К. Шаров, С.С. Юрьев и др.
Нормативную основу диссертационного исследования составили:
- Конституция Российской Федерации и международные документы, в числе которых Международный пакт о гражданских и политических правах от 19 декабря 1966 г., Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. и др.;
- нормативные правовые акты Российской Федерации, и прежде всего Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ (в ред. от 23 июля 2008 г.) «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»;
- акты адвокатского сообщества (Кодекс профессиональной этики адвоката, принятый Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г.; «Методические рекомендации по ведению адвокатского производства», утвержденные Советом Федеральной палаты адвокатов 21 июня 2010 г.; «Профессиональный стандарт «Требования к размещению адвокатских образований», утвержденный решением конференции адвокатской палаты Воронежской области от 12 марта 2010 г. и др.).
Эмпирической базой диссертационного исследования послужили материалы обобщения правоприменительной практики, в том числе результаты изучения автором деятельности более 30 адвокатских бюро и 155 адвокатских кабинетов в Российской Федерации, а также зарубежных структур, имеющих аналогичные признаки и черты правового статуса. В процессе исследования проведено анкетирование управляющих партнеров адвокатских бюро, адвокатов, учредивших адвокатские кабинеты.
При подготовке диссертации был использован и личный опыт работы соискателя в адвокатском бюро Адвокатской палаты г. Москвы.
Методологической основой исследования стал комплекс научных методов и средств, которые позволили изучить организацию адвокатской правозащитной деятельности. Это диалектический метод как исходный методологический способ диссертационного исследования, включающий в себя основные принципы познания предмета – объективность, всесторонность и полнота конкретно-исторического подхода, а также метод конкретного социально-правового исследования, сравнительно-правовой, системный и сравнительно-исторический и многие другие методы.
Научная новизна диссертационного исследования заключается в следующем:
- представлена авторская концепция понимания сущности и особенностей организации адвокатской деятельности в таких адвокатских образованиях, как адвокатское бюро и адвокатский кабинет, выявлены и охарактеризованы конструктивные признаки, функции, задачи и принципы деятельности этих структур;
- адвокатская правозащитная деятельность, осуществляемая в адвокатских бюро и кабинетах в Российской Федерации, впервые исследована в контексте не только усиления их самостоятельности и независимости от органов государственной власти, но и обоснования возможности императивных иерархических отношений между адвокатами в адвокатском бюро;
- выявлено значение организации партнерских отношений между адвокатами в адвокатском бюро, способных принять на себя повышенную гражданско-правовую ответственность перед обратившимся за квалифицированной юридической помощью лицом, сформулированы рекомендации по минимизации негативных последствий отсутствия адвокатской профессиональной среды в адвокатских кабинетах;
- обоснована необходимость трансформации научных подходов к пониманию сущности и роли исследуемых адвокатских образований в системе институтов, способных обеспечивать реализацию прав и свобод человека и гражданина, предложены конкретные рекомендации по совершенствованию правового статуса адвокатских бюро и кабинетов.
Научная новизна определяется также комплексным характером диссертационного исследования, посвященного перспективам совершенствования правового регулирования, повышению самостоятельности и эффективности организации деятельности адвокатов в адвокатских кабинетах и бюро.
На защиту выносятся следующие основные положения и выводы диссертационного исследования, обладающие элементами научной новизны.
1. Вывод о том, что в ходе реализации Судебной реформы 1864 г. имела место единственная форма организации профессиональной адвокатской деятельности (индивидуальная). Как и на современном историческом этапе, государство совершило принципиальную ошибку в правовом регулировании: следовало бы не допускать к оказанию юридической помощи лиц, обремененных минимальным количеством требований (частные поверенные), либо вовсе их лишенных (представители по гражданским делам; лица, оказывающие консалтинговые услуги в Российской Федерации). Такая позиция преследует цель не «монополизации» статуса адвокатуры, а профессионализации института квалифицированной юридической помощи. Аргументировать данное суждение можно на том основании, что качество работы лиц, практически не обремененных никакими публичными обязательствами и квалификационными требованиями (частных поверенных в дореволюционной России, членов коллегий правозащитников в РСФСР, юридических кооперативов в СССР) вызывало немало нареканий, прежде всего со стороны обратившихся к ним граждан.
2. Наиболее характерной тенденцией в подавляющем большинстве государств в первом десятилетии ХХI в. стал переход от индивидуальной адвокатской практики к коллективным формам адвокатской работы. Основная причина данного процесса заключается в том, что коллективные формы работы эффективнее с экономических позиций, объединение адвокатов может оказывать юридическую помощь более широкого спектра. Однако именно в этом случае адвокатское образование сталкивается с потенциальной опасностью «коммерциализации» своей деятельности, может игнорировать публичные интересы в части оказания дотационной помощи малоимущим и т.п. В этом плане в российском законодательстве об адвокатуре необходимо сохранить возможность осуществлять индивидуальную форму адвокатской деятельности (кабинет), а также такие формы, которые имеют потенциал «социализации» адвокатской правозащитной деятельности (юридические консультации).
3. Адвокатский кабинет (индивидуальная форма адвокатской правозащитной деятельности) и адвокатское бюро (ее коллективная форма) должны являться не экстраординарными, как в настоящее время, а основными формами адвокатских образований, что и предусматривалось в 2001 г. в проекте Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Дополнение законопроекта иными формами таких образований (юридическая консультация, коллегия адвокатов) явилось своеобразным компромиссом между адвокатским сообществом, стремящимся к максимальной независимости и эффективности своей работы, и государством, преследующим цель всеобъемлющего контроля, который наиболее эффективен в отношении образования с «формальным равенством» всех участников (коллегия адвокатов), либо учреждения, изначально создаваемого для обеспечения деятельности суда (юридическая консультация).
4. Особые место и роль адвокатской правозащитной деятельности в системе институтов обеспечения прав, свобод и законных интересов человека и гражданина определяются в первую очередь тем обстоятельством, что она носит независимый и квалифицированный характер, ибо оказывается субъектами (адвокатами), которые обладают профессиональным статусом советника по правовым вопросам. Однако степень эффективности работы адвоката зависит и от избранной им формы адвокатского образования. Так, в адвокатских бюро адвокаты могут использовать партнерский подход к осуществлению адвокатской правозащитной деятельности, распределяя между собой конкретные функции и полномочия. В этом плане адвокатское бюро является примером уникальной возможности создать профессиональное сообщество лиц, способных принять на себя повышенную гражданско-правовую ответственность перед обратившимся за квалифицированной юридической помощью лицом, что обусловлено ее партнерским характером (за все дела отвечает и партнер-исполнитель, и управляющий партнер).
5. Такая организационно-правовая форма адвокатской правозащитной деятельности, как адвокатский кабинет, обеспечивает определенную ее индивидуализацию. Однако по сравнению с адвокатским бюро в силу отсутствия постоянной профессиональной поддержки более опытных адвокатов в кабинете значительно труднее обеспечить высококвалифицированный характер правозащитной деятельности. В этом плане целесообразно закрепить в Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» положение о том, что право создавать адвокатские кабинеты имеют только адвокаты с не менее чем пятилетним адвокатским стажем. Кроме того, следует установить требование об обязательном повышении квалификации адвоката, учредившего адвокатский кабинет, и о регулярной проверке делопроизводства кабинета (по аналогии с нотариусами, занимающимися частной практикой) представителями адвокатской палаты субъекта Российской Федерации.
6. Отсутствие адвокатской профессиональной среды и ощутимая потребность в повышении квалификации адвокатов, учредивших адвокатские кабинеты, обусловливают необходимость дополнить ст. 21 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» п. 8 в следующей редакции: «8. Адвокат, учредивший адвокатский кабинет, может обратиться в Федеральную палату адвокатов Российской Федерации, которая организует повышение квалификации адвокатов в специализированном некоммерческом образовательном учреждении Палаты на безвозмездных началах».
7. Нормативно не конкретизирован фактический статус адвокатского бюро как сложной многофункциональной организации. Исходя из этого представляется целесообразным дополнить ст. 23 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» п. 14 следующего содержания: «14. Адвокатское бюро выполняет функции налогового агента партнеров адвокатского бюро по доходам, полученным ими в связи с осуществлением адвокатской деятельности; выполняет функции представителя партнеров адвокатского бюро по расчетам с доверителями и расчетам с третьими лицами, возникающим в связи с адвокатской деятельностью партнеров адвокатского бюро; выполняет функции представителя партнеров адвокатского бюро по осуществлению за счет получаемого ими вознаграждения отчислений на общие нужды адвокатской палаты субъекта Российской Федерации; выполняет функции представителя партнеров адвокатского бюро во взаимоотношениях с органами государственной власти, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями; выполняет функции представителя партнеров адвокатского бюро по связи с Федеральной палатой адвокатов Российской Федерации, адвокатской палатой субъекта Российской Федерации; выполняет функции представителя партнеров адвокатского бюро по страхованию риска их профессиональной имущественной ответственности; организует мероприятия по повышению профессиональной квалификации партнеров адвокатского бюро, помощников адвокатов и выполняет иные функции по обеспечению адвокатской деятельности партнеров адвокатского бюро».
Теоретическая и практическая значимость диссертационной работы заключается в том, что разработанные соискателем концептуальные положения обогащают теорию адвокатской правозащитной деятельности. Их реализация позволит решить проблему повышения эффективности организации таких форм адвокатских образований, как адвокатские бюро и кабинеты, что в конечном итоге будет содействовать практическому воплощению конституционного принципа обеспечения права человека и гражданина на квалифицированную юридическую помощь (ч. 1 ст. 48 Конституции РФ).
Теоретическое значение научного исследования состоит также в определении сущности адвокатской правозащитной деятельности на современном историческом этапе, в углубленном изучении особенностей деятельности таких ее субъектов, как адвокатские кабинеты и бюро, сравнительно-правовом анализе их между собой и другими формами адвокатских образований, в том числе в зарубежных странах. Особое внимание уделено вопросам о повышении степени защищенности прав и свобод человека и гражданина, обратившегося в эти структуры с целью получить квалифицированную юридическую помощь.
Решение ряда теоретико-правовых проблем осуществлено посредством анализа международных документов, национального и зарубежного законодательства, регулирующего адвокатскую деятельность и устанавливающего статус адвокатских образований, монографического материала, публикаций в научных журналах и сборниках.
Комплексное исследование общетеоретических и практических проблем совершенствования деятельности адвокатских бюро и кабинетов позволило диссертанту сформулировать выводы и предложения, которые будут способствовать развитию теории адвокатуры, разработке практических предложений по оптимизации адвокатской правозащитной деятельности. Некоторые предложения соискателя уже используются в работе адвокатов г. Москвы.
Результаты представленного труда могут оказать существенную помощь в научно-исследовательской работе. Основные положения и выводы диссертации также могут быть использованы при написании учебников, учебных и учебно-методических пособий для студентов, аспирантов, пособий для адвокатов, а также быть полезными некоторым категориям государственных служащих в целях повышения квалификации.
Апробация результатов исследования. Основополагающие положения, выводы и рекомендации представленной работы получили апробацию в научных докладах и выступлениях на международных и общероссийских научно-практических конференциях, в том числе на регулярных конференциях «Адвокатура. Государство. Общество». Основные результаты диссертации содержатся в научных публикациях автора.
Положения и выводы диссертационного исследования использованы автором при чтении лекций, проведении практических занятий с адвокатами по курсу «Формы адвокатской правозащитной деятельности» в Российской академии адвокатуры и нотариата.
Структура диссертации обусловлена ее тематикой и логикой, а также поставленными задачами и целями. Диссертация состоит из введения, двух глав, объединяющих шесть параграфов, заключения, списка литературы, приложений.
Соотношение понятий «правоохрана» и «правозащита»
По мнению автора диссертации, научное исследование деятельности по обеспечению прав человека в контексте правобеспечения возможно при условии отказа от ее отождествления с оказаниями публичных (государственных) услуг. Данное суждение подтверждается следующим примером. Юридическая фирма «Защита» обратилась в Конституционный Суд РФ с жалобой на нарушение конституционного права граждан на защиту и получение юридической помощи, а также права на труд. При этом нормами ч. 4 и 5 ст. 47 УПК РСФСР, не предусматривалась возможность допуска в качестве защитников по уголовному делу юристов, не являющихся адвокатами25. Основываясь на этих нормах, органы прокуратуры отказали работникам юридической фирмы «Защита» в допуске их в качестве защитников. Как указал Конституционный Суд РФ, применительно к уголовному судопроизводству гарантируемое ст. 45 (ч. 2) и 48 (ч. 2) Конституции РФ право на защиту своих прав и свобод всеми способами, не запрещенными законом, и право на получение помощи адвоката (защитника) принадлежат только определенным участникам процесса, прежде всего подозреваемому и обвиняемому. Работники частной юридической фирмы не являлись в данном деле субъектами названных прав, поэтому не было оснований утверждать, что применением ч. 4 ст. 47 УПК РСФСР затронуты принадлежащие им конституционные права.
Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ гарантируемые Конституцией РФ трудовые права лиц, не допускаемых к участию в производстве по уголовному делу в связи с тем, что они не признаны адвокатами, не могут затрагиваться применением именно ч. 4 ст. 47 УПК РСФСР. Осуществление этих прав связано с критериями признания лица адвокатом, установленными в других законодательных актах, а не с допуском к участию в деле в соответствии со ст. 47 УПК РСФСР.
Уместным будет также привести здесь мнения тех ученых, которые отмечают, что «...правозащита является делом тех, кто не имеет отношения к власти... как и во всех странах с развитой судебной системой, эту роль выполняет адвокатура»26.
Если исследовать деятельность по обеспечению прав и свобод человека и гражданина в контексте правозащиты, то отметим, что в юридической литературе имеет место смешение терминов «правоохрана» и «правозащита». Термин «охрана» часто используется при характеристиках права и государства. Исходя из концептуального подхода к пониманию государства и права, государство создано для обеспечения действия права и охраны его от нарушений Характеризуя функции государства, ученые выделяют правоохранительную функцию, объединяющую деятельность по охране всех форм собственности, прав и свобод граждан, правопорядка, по борьбе с преступностью. Правоохрана имеет целью недопущение отклонения от установленного правопорядка, а также восстановление его при помощи принудительных средств28.
Охрану права, по мнению исследователей, занимающих указанную позицию, можно отнести к специально-юридическим функциям права. Особенности охранительной функции заключаются в том, что она характеризует право как особый способ воздействия на людей, влияющий на их волю установлением запретов, угрозами санкций, реализацией мер защиты. С помощью этой функции происходит информирование адресатов правовых норм о том, какие социальные ценности взяты государством под охрану и какие возможны последствия в случае посягательства на них. Ученые выделяют и регулятивно-охранительную функцию права, направленную на обеспечение процесса закрепления норм права и урегулирование общественных отношений в динамике. Содержанием данной функции является предупреждение преступлений, защита и восстановление нарушенного права.
А.П. Сергеев и Ю.К. Толстой также определяют охрану прав как совокупность мер правового, экономического, политического, организационного и иного характера, обеспечивающих нормальный ход реализации права. Эти авторы рассматривают защиту гражданских прав в узком значении термина «охрана гражданских прав» B.C. Константинова тоже придерживается указанной точки зрения; она полагает, что цель обеспечительно-охранительных средств заключается в способствовании надлежащему поведению субъектов, а при необходимости - в восстановлении нарушенных прав . Имеет место научная позиция, согласно которой право на защиту является составной частью самого субъективного права С.Н. Братусь отметил, что неотъемлемым качеством субъективного права является его «обеспеченность возможностью государственного принуждения и что такая возможность свойственна другим закрепленным в субъективном праве возможностям, так как без этого они не были бы юридическими возможностями»33.
Конституционные права и свободы человека и гражданина обладают специфическим набором средств и методов защиты, к каковым относятся конституционно-судебный механизм, судебная защита, административные действия органов исполнительной власти, законная самозащита человеком своих прав, международно-правовой механизм34. В задачи механизма социально-юридического обеспечения прав человека входит охрана, защита и восстановление нарушенных прав, формирование общей и правовой культуры населения Основу механизма социально юридического обеспечения прав человека составляет защита субъективных прав. Ю.К. Осипов определяет ее как правомерную деятельность управомоченных лиц и органов по реализации субъективных прав и охраняемых законом интересов в случаях, когда последние оспариваются кем-либо или нарушаются36.
В Конституции РФ закреплена возможность каждого человека защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ст. 45). По мнению Ю.К. Осипова, необходимость в защите субъективных прав и охраняемых законом интересов возникает в случаях, когда они нарушены или оспариваются либо существует угроза их нарушения. Потому понятие защиты охватывает лишь часть правоприменительной деятельности, именуемой правоохраной.
Некоторые авторы считают, что охрана и защита - самостоятельные категории, которые нельзя дифференцировать по основанию правонарушения37. По мнению В. А. Терехина, термин «защита» соотносится с понятием «охрана» как часть и целое, при этом защита это то одна из форм охраны права По убеждению А.С. Мордовца, охрана прав и свобод есть состояние правомерной реализации прав и свобод под контролем социальных институтов, но без их вмешательства39. Меры защиты применяются тогда, когда осуществление прав и свобод затруднено, но права и свободы еще не нарушены. Если права и свободы нарушены, то их нужно не защищать, а восстанавливать. Следовательно, как отмечает Д.С. Шапорева, восстановление нарушенных прав есть верный путь к их обеспечению, но не к защите40. Реализация мер защиты отличается от применения мер охраны формами деятельности социальных институтов, участвующих в обеспечении прав и свобод. Меры защиты предполагают активное вмешательство органов государства в процесс реализации прав и свобод.
Основные тенденции развития форм адвокатских образований в зарубежных странах
Как считает автор диссертации, сравнительно-правовой анализ организационно-правовых форм адвокатских образований позволяет некоторым исследователям высказывать небесспорные суждения. К примеру, по мнению А.Н. Просвиркина, учитывая опыт иностранных государств (Франции, Германии и США), осуществление адвокатской деятельности в России возможно как в адвокатских образованиях, так и в объединенных структурах (структурах объединенных офисов и структурах объединенных средств), которые имеют исключительную цель - облегчить и помочь развитию профессиональной деятельности их членов, должны способствовать экономической деятельности их членов и носить только вспомогательный характер по отношению к этой деятельности144.
И напротив, значительно более обоснованными представляются выводы о том, что «существует общее правило: чем более развита страна, тем большее количество адвокатов в ней работает... Качественное изменение состава клиентов (доверителей) адвокатов происходило в течение всего XX века по мере развития экономики в большинстве стран мира: в процентном соотношении увеличивалось количество клиентов-предпринимателей (корпораций и индивидуальных предпринимателей) и уменьшалось количество граждан-доверителей. Эти два объективных обстоятельства повлияли, прежде всего, на развитие форм адвокатских образований в индустриально развитых странах. Именно в этих странах к концу XX в. наиболее отчетливо проявились основные тенденции качественно нового развития форм адвокатских образований. Первая тенденция - переход от преимущественно индивидуальной адвокатской практики к преимущественно коллективным формам адвокатской работы -адвокатским фирмам (малым, средним, крупным, сверхкрупным). Вторая тенденция - распространение практики найма адвокатов на работу в средних, крупных и сверхкрупных адвокатских фирмах в США, во Франции, в Германии, Нидерландах (а также в развивающихся странах -Марокко и Китае). Третья тенденция - распространение практики найма юристов, желающих стать адвокатами, на работу в малых, средних и крупных адвокатских фирмах, в частности в Англии, Ирландии, Швеции. Четвертая тенденция - капитализация адвокатских образований: рост доходов средних, крупных, сверхкрупных адвокатских фирм и относительно стабильная доходность малых адвокатских фирм и индивидуально практикующих адвокатов. Пятая тенденция коммерциализация адвокатских образований, прежде всего средних, крупных и сверхкрупных адвокатских фирм. Шестая тенденция - создание адвокатских фирм в организационно-правовых формах коммерческих юридических лиц (различных обществ и товариществ с ограниченной ответственностью). Седьмая тенденция - распространение практики обязательного страхования профессиональной имущественной ответственности адвокатов и (или) адвокатских фирм. Восьмая тенденция - специализация индивидуально практикующих адвокатов, малых и средних адвокатских фирм, с одной стороны, и универсализация крупных и сверхкрупных адвокатских фирм, с другой стороны. Девятая тенденция - рост количества филиалов средних, крупных и сверхкрупных адвокатских фирм в национальном и мировом масштабе. Десятая1 тенденция - увеличение числа индивидуально практикующих адвокатов, участвующих в программах юридической помощи малоимущим» 45.
Автор настоящей работы полагает, что наиболее характерной тенденцией в первом десятилетии XXI в. стал переход от индивидуальной адвокатской практики к коллективным формам адвокатской работы. Аргументируем данное суждение на основе анализа практики организации адвокатской деятельности в ряде государств.
Так, в Соединенных Штатах Америки форма организации деятельности адвоката, занимающегося юридической практикой самостоятельно (solo practitioner), возникла раньше всего146. Адвокат как самостоятельная единица являлся ячейкой всей многосложной системы американской адвокатуры, которая объединяет ее в одно целое. Принципы и специфика работы юриста, практикующего единолично, использовались для построения деятельности более крупных адвокатских образований: от небольших партнерств до крупных фирм. В США юристы чаще выбирают индивидуальную форму ведения правовой деятельности. Впрочем, по данным Американской ассоциации юристов (ААЮ, American Ваг Association), примерно половина современных американских адвокатов практикует в одиночку. Для того чтобы адвокат мог заниматься частной юридической практикой, ему необходимо пройти два этапа организации своей деятельности. Во-первых, юрист, имеющий высшее юридическое образование, обязан получить лицензию на осуществление правовой деятельности, для чего он сдает квалификационный экзамен. В каждом штате действует своя комиссия по допуску к практике. Получив лицензию в каком-то штате, адвокат может заниматься правовой деятельностью только там, для возможности работать в другом штате он должен сдать еще один квалификационный экзамен. Во-вторых, ему необходимо зарегистрировать индивидуальное частное предприятие (sole proprietorship). Это, по мнению Э.С. Соломонова, «является одновременно аналогом и «адвокатского кабинета», и «индивидуального предпринимателя» в праве России. Индивидуальное частное предприятие характеризуется минимумом формальностей при создании и простотой управления, поэтому эту форму организации используют не только в адвокатской среде США, но и в иных видах бизнеса. Адвокат является единственным собственником и управленцем предприятия, он имеет право нанимать работников, которые оказывают ему помощь»147.
Исследователи выделяют ряд положительных и отрицательных моментов работы в индивидуальном частном предприятии. К числу первых относится то, что индивидуальная деятельность: а) не требует крупного капиталовложения, т.е. нет необходимости арендовать офис большой площади, как пришлось бы при организации фирмы среднего размера; б) ее достаточно легко создать, как уже отмечалось выше; в) адвокат зависит только от себя, никому не подчиняется, таким образом он может организовать работу, как считает нужным, соблюдая при этом нормы законодательства и этического поведения адвоката; г) имеет низкое налогообложение по сравнению с фирмами, организованными в форме корпораций (LLC) и возможность вычета из налогооблагаемой базы расходов, которые появились в процессе деятельности; д) дает прямой доход от деятельности - адвокат после оплаты всех обязательств (налоги, плата работникам) получает весь доход .
К отрицательным чертам индивидуальной деятельности исследователи относят то, что на адвоката распространяется субсидиарная ответственность, т. е. он отвечает по обязательствам и долгам всем своим имуществом. Именно поэтому адвокаты США все чаще предпочитают иные формы организации своей деятельности, например, создают профессиональную корпорацию (Professional Corporation), где они являются единственными владельцами и в дальнейшем в случае необходимости могут принять в свои ряды партнеров. Кроме того, к числу негативных обстоятельств причисляют: «одиночество» в принятии тех или иных решений - все решения адвокат принимает самостоятельно, тем самым подвергая себя профессиональному риску. Отрицательной чертой считают даже «самостоятельность» адвоката, ибо в случае возникновения какого-либо вопроса он будет решать его в одиночку.
В этом плане у юридических компаний есть один несомненный плюс, который они и используют при убеждении клиента обращаться к ним: над одной задачей могут работать несколько юристов, соответственно в этом случае возрастает стоимость услуги, но несколько адвокатов могут предусмотреть различные риски и минимизировать их, предложить несколько решений и разные позиции по делу. Именно поэтому потребитель, которому важен результат, как правило, обращается не к адвокату-одиночке, а в адвокатскую фирму.
Следует также обратить внимание на то обстоятельство, что грамотно организовать адвокатский кабинет, как справедливо отмечает Э.С. Соломонов, не так уж и просто149. Адвокату недостаточно одного лишь юридического опыта; ему нужно быть также хорошим менеджером и организатором. В этом случае «характер» основателя адвокатского кабинета встает на первое место. В статье «Ten keys to success in a small law practice» специалист по управлению юридическими фирмами Уод Бауэр приводит 10 полезных советов, которые могли бы помочь при организации работы адвоката в форме индивидуального частного предприятия или небольшого партнерства. К некоторым из них относятся:
- специализация адвокатского образования. В современной экономике все реже нужны «универсалы». Многие предприниматели- ищут узких специалистов для решения своих вопросов и проблем, и специалисты неизбежно побеждают в конкуренции с «универсалами». Небольшая фирма и «практика соло» должны специализироваться на конкретной сфере
- правового регулирования. Более того, специализация возможна не только на основании выделения существенных областей практики, но также и по рыночному сегменту, отрасли либо типу клиента, например «здравоохранение» или «семейный бизнес»;
- популяризация адвокатского образования. «Практики-соло» и малые фирмы должны знакомиться с репортерами местных газет и других изданий, которые описывают события в юридической и коммерческой областях, больше общаться с прессой, писать статьи на юридические темы, лекции и т. п.
Сущность, правовая природа, стороны, предмет и условия партнерского договора в адвокатском бюро
Правовое регулирование статуса коллегии адвокатов и адвокатского бюро носит весьма схожий характер, что, впрочем, непосредственно и предусмотрено ст. 23 Закона об адвокатуре. Однако есть и принципиальное отличие: отношения между адвокатами бюро носят более «тесный» характер; кроме того, адвокаты, учредившие адвокатское бюро, заключают между собой партнерский договор, содержащий, в отличие от учредительного договора коллегии адвокатов, конфиденциальную информацию. Например, в п. 9.5 партнерского договора от 19 июня 2003 г. адвокатского бюро «П. и партнеры» г. Москвы указано: «Партнер обязан сохранять в тайне от третьих лиц все сведения, составляющие адвокатскую тайну» Под третьими лицами здесь понимаются любые лица, за исключением партнеров, помощников, стажеров и иных работников адвокатского бюро, с которыми отношения по вопросам сохранения адвокатской тайны должны быть урегулированы заключенными с ними трудовыми договорами. Также указывается, что «раскрытие адвокатской тайны третьим лицам возможно только по основаниям, предусмотренным действующим законодательством, или с согласия доверителя. Сохранение адвокатской тайны обязательно для партнера вне зависимости от того, осуществляет он свою профессиональную деятельность в рамках настоящего договора или действие договора в отношении него прекращено»171.
Согласно условиям партнерского договора адвокаты-партнеры обязуются соединить свои усилия для оказания юридической помощи от имени всех партнеров. По мнению ряда авторов, под партнером следует понимать любого члена адвокатского бюро, в установленном порядке вступившего в адвокатское бюро (в том числе при его учреждении) и присоединившегося к партнерскому договору (т.е. понятия «партнер» и «член адвокатского бюро» фактически являются синонимами) Данный вывод основан на том, что в соответствии с российским законодательством адвокатское бюро является некоммерческой организацией, исходя из чего представляется сомнительной возможность наделения адвокатов бюро разным объемом прав в зависимости от того, являются они учредителями бюро или были приняты в бюро впоследствии.
Однако автор настоящего исследования не может в полном объеме разделить эту позицию. На практике под партнерами в адвокатском бюро чаще всего понимаются адвокаты, уполномоченные принимать решения от имени адвокатов - членов бюро и выполняющие функции по управлению адвокатским бюро. Могут иметь место и иные варианты; так, в партнерском договоре адвокатского бюро «Г., П. и партнеры» указано (п. 22), что «в целях организации внутренней деятельности бюро в дальнейшем именуются партнерами только адвокаты, входящие в Совет партнеров»174. В партнерском договоре адвокатского бюро «Д. и партнеры» (п. 1.3-1.5) указано, что «под Участниками настоящего Договора понимаются Старшие Партнеры, Партнеры. Под Старшими Партнерами понимаются лица, получившие в установленном Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» порядке статус адвоката, имеющие право осуществлять адвокатскую деятельность, подписавшие настоящий Договор, и осуществляющие организацию и координацию совместной адвокатской деятельности Участников настоящего Договора. Под Партнерами понимаются лица, получившие в установленном Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» порядке статус адвоката, имеющие право осуществлять адвокатскую деятельность и заключившие настоящий Договор или Дополнительное соглашение (Договор присоединения) к нему» .
В партнерском договоре адвокатского бюро «К., К. и партнеры» адвокаты бюро делятся на старших партнеров, ассоциированных партнеров деятельности участников партнерского договора. «Ассоциированные партнеры» - адвокаты бюро, имеющие право совещательного голоса на заседаниях совета старших партнеров. «Партнеры» - это адвокаты, принятые в число адвокатов бюро, подписавшие партнерский договор, не являющиеся старшими или ассоциированными партнерами177.
Как и управляющий партнер, иные адвокаты-партнеры также могут выступать в двух качествах: как члены (участники) адвокатского бюро и как стороны партнерского договора. С учетом этого обстоятельства нередко решается вопрос об ответственности адвокатов-партнеров по обязательствам Поскольку к деятельности адвокатского бюро применяются правила о коллегиях адвокатов и некоммерческих партнерствах, то на основании анализа п. 12 ст. 22 Закона об адвокатуре и п. 1 ст. 8 Федерального закона «О некоммерческих организациях» исследователи делают вывод о том, что адвокаты как члены адвокатского бюро не отвечают по возникающим у бюро обязательствам в процессе его хозяйственной деятельности Следовательно, предусмотренная п. 7 ст. 23 Закона об адвокатуре солидарная ответственность адвокатов в случае прекращения партнерского договора возможна только в тех случаях, когда стороной соответствующих обязательств являлись непосредственно адвокаты-партнеры, а не адвокатское бюро180.
Однако в юридической литературе можно обнаружить и иную точку зрения по данному вопросу, что свидетельствует в том числе об определенной противоречивости Закона об адвокатуре в части правового регулирования адвокатского бюро как формы адвокатского образования. «К сожалению, - пишет А. Родионов, - неоднозначность норм Закона об адвокатуре не способствует выработке единого понимания статуса адвокатского бюро как субъекта гражданских отношений, так и особенностей статуса адвокатов - членов бюро»181.
Партнерские договоры практически всегда содержат соответствующий раздел, именуемый, как, например, в договоре адвокатского бюро «Д. и партнеры», «Порядок оказания юридической помощи от имени всех Партнеров»182. Там, в частности, указано, что партнеры должны строго соблюдать требования действующего законодательства, использовать все предусмотренные законом средства и способы защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц, обратившихся за юридической помощью и заключивших с партнерством соглашение об оказании юридической помощи.
Определяя правовое положение адвокатского бюро, законодатель попытался, как считает В.А. Вайпан, «соединить статус некоммерческой организации как юридического лица с правовыми чертами договора простого товарищества» В результате юридическая конструкция адвокатского бюро оказалась «весьма сложной и не вполне логичной с точки зрения общих принципов гражданского права» По мнению некоторых руководителей адвокатских сообществ, ст. 22 Закона об адвокатуре признает коллегию адвокатов юридическим лицом. Следовательно, адвокатское бюро также является юридическим лицом; однако в законодательстве об адвокатуре прямо не говорится о том, что оно обладает подобным свойством. 185 Закон об адвокатуре устанавливает: адвокаты, учредившие адвокатское бюро, заключают между собой партнерский договор в простой письменной форме. По партнерскому договору адвокаты-партнеры обязуются соединить свои усилия для оказания юридической помощи от имени всех партнеров. Возможно ли создание юридического лица на основе только договора, без регистрации устава? На этот вопрос многие адвокаты дают утвердительный ответ, ибо форма полного товарищества предполагает возможность создавать юридические лица на основе договора между товарищами или в данном конкретном случае - партнерами .
По мнению автора настоящей работы, для того чтобы выявить обоснованность подобного рода утверждений, необходимо проанализировать не только статус адвокатского бюро, но и охарактеризовать сущность партнерского договора, заключаемого адвокатами. Правовым основанием возникновения адвокатского бюро является решение двух и более адвокатов об учреждении адвокатского бюро; число учредителей бюро не ограничено. Согласно п. 3. ст. 23 Закона об адвокатуре адвокаты, учредившие адвокатское бюро, заключают между собой партнерский договор в простой письменной форме. Как отмечалось, партнерский договор является документом, который содержит конфиденциальную информацию, и не предоставляется для регистрации адвокатского бюро.
Адвокат, учредивший адвокатский кабинет, как самостоятельный участник гражданского оборота
Прежде всего, адвокатский кабинет выступает в качестве самостоятельного участника гражданского оборота. Исходя из ст. 5 ГК РФ, гражданский оборот - это совокупность гражданско-правовых отношений имущественного характера между субъектами гражданского права, осуществляющими хозяйственную деятельность. Адвокат, принявший решение осуществлять адвокатскую деятельность в адвокатском кабинете, оказывает индивидуально адвокатские услуги гражданам или юридическим лицам, выступая участником гражданского оборота. При этом между гражданами и юридическими лицами, с одной стороны, и адвокатом - с другой (субъектами гражданского права) возникают гражданские правоотношения, вытекающие из соглашения об оказании юридической помощи .
Как известно, адвокатские услуги предоставляются гражданам и за денежное вознаграждение, и бесплатно в случаях, предусмотренных законом - например, малоимущим гражданам России при определенных условиях (ст. 26 Закона об адвокатуре). Адвокатский кабинет не извлекает прибыли из своей деятельности, поскольку оказывает юридическую помощь населению России, гарантированную ст. 48 Конституции РФ226. В статье 1 Закона об адвокатуре указано, что адвокатская деятельность не является предпринимательской. Таким образом, адвокатский кабинет имеет особое правовое положение, отличное от статуса индивидуального предпринимателя в гражданском праве, обусловленное новой формой организации адвокатских образований.
Формы адвокатских образований - новый юридический термин, использованный законодателем в Законе об адвокатуре для регламентации организационных форм адвокатской деятельности. Формы адвокатских образований являются закономерным результатом всего предшествующего развития российской адвокатуры При анализе предпосылок возникновения многообразия форм организационной деятельности адвокатуры в Российской Федерации определенный интерес представляет совместное письмо Министерства юстиции РФ от 13 августа 1999 г. № 6495-СЮ и Генеральной прокуратуры РФ от 18 августа 1999 г. № 22-5/100-96 «О статусе коллегий адвокатов», согласно которому «органы прокуратуры в своей практике сталкиваются с различной трактовкой статуса объединений, члены которых правомочны осуществлять адвокатскую деятельность, это создает угрозу проникновения в уголовное судопроизводство лиц, не отвечающих профессиональным требованиям и не являющихся адвокатами с точки зрения действующего законодательства»228.
Следует отметить, что практика использования индивидуальной формы адвокатского образования существовала еще в дореволюционной России. Впервые, как уже отмечалось, адвокатский кабинет, размещенный в жилом помещении, был открыт в Петербурге в 1868 г., ибо образование адвокатских кабинетов было предусмотрено Судебными уставами 1864 г.
С принятием Закона об адвокатуре организация адвокатуры существенными образом изменилась. По мнению ученых, тенденции развития форм адвокатских образований в Российской Федерации полностью соответствуют, прежде всего, современному состоянию ее экономики; либеральные рыночные преобразования вызвали рост партнерских адвокатских образований, уменьшили необходимость в юридических консультациях. В этом случае российская адвокатура перешла, как утверждают некоторые авторы, в качественно новое состояние, сопоставимое с современным развитием адвокатуры в США и Западной Европе.
Исследователи в целом справедливо отмечают, что в отличие от коллегии адвокатов, адвокатских бюро и юридических консультаций адвокатский кабинет позволяет реализовать адвокатскую деятельность не только в коллективных, но и в единоличных формах Иными словами, если адвокат желает осуществлять адвокатскую деятельность индивидуально, а не в коллективе, то он по собственной инициативе учреждает адвокатский кабинет.
Адвокатский кабинет не приобретает статуса юридического лица, как это происходит с другими формами адвокатских образований. Ученые полагают необходимым различать понятие «организационная форма адвокатских образований», используемое в адвокатуре для организации адвокатской деятельности, и понятие «организационно-правовая форма», используемое в гражданском праве. Организационно-правовая форма предполагает участие юридического лица в определенной форме коллективного хозяйствования в гражданском обороте, чем и отличается от понятия организационной формы адвокатских образований, предполагающей участие в обороте не только юридических лиц, но и индивидуального адвоката.
Поскольку положение адвокатского кабинета в гражданском праве схоже с институтом предпринимателя без образования юридического лица, то вполне логично отсутствие адвокатского кабинета в перечне организационно-правовых форм юридических лиц, предусмотренном 1 частью первой Гражданского кодекса РФ Учитывая вышеизложенное, адвокатский кабинет на сегодняшний день является единственной формой адвокатского образования, посредством которой осуществляется «индивидуальная» деятельность адвоката. Кроме того, для законодательства РФ об адвокатуре эта организационная форма является новеллой, поскольку ранее о существовании индивидуальной адвокатской деятельности известно было лишь в дореволюционной России (правда, в советский период отдельным адвокатам разрешалось работать в адвокатском кабинете). Новая форма адвокатского образования обеспечила возможность адвокату, учредившему адвокатский кабинет, выступить в качестве самостоятельного участника гражданского оборота и субъекта гражданского права с присущими ему особенностями в правовом положении.
