Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. Сравнительно-правовое исследование судебных актов Федерального Конституционного Суда Федеративной Республики Германии и Конституционного Суда Российской Федерации 17
1.1. Место и роль судебного акта как источника права в странах романо-германской правовой семьи 17
1.2. Исследование судебных актов Федерального Конституционного Суда Федеративной Республики Германии 32
1.3. Исследование судебных актов Конституционного Суда Российской Федерации 80
ГЛАВА 2. Конституционный прецедент как новый вид судебного прецедента в правовой системе Федеративной Республики Германии и Российской Федерации 150
2.1. Общие положения доктрины судебного прецедента, сложившейся в странах общего права 150
2.2. Общая характеристика конституционного прецедента как нового вида судебного прецедента в Федеративной Республике Германии и Российской Федерации 171
Заключение 213
Библиографический список использованной литературы 220
- Место и роль судебного акта как источника права в странах романо-германской правовой семьи
- Исследование судебных актов Федерального Конституционного Суда Федеративной Республики Германии
- Общие положения доктрины судебного прецедента, сложившейся в странах общего права
- Общая характеристика конституционного прецедента как нового вида судебного прецедента в Федеративной Республике Германии и Российской Федерации
Введение к работе
з І.
Актуальность темы исследования. Исследование судебных актов Федерального Конституционного Суда Федеративной Республики Германии и Конституционного Суда Российской Федерации обусловлено проблемой признания судебных решений источником права и определения их места и роли в правовой системе рассматриваемых государств Указанная проблема была традиционно присуща странам, относящимся к романо-германской правовой семье согласно классификации Р Давида, основным источником права в которых признавался закон, в отличие от государств семьи общего права, в которой основным источником права является судебный прецедент
Взаимодействие государств, относящихся к романо-германской правовой семье и семье общего права, привело к взаимному влиянию и частичной конвергенции, что не могло не отразиться на системе источников права Так, в Законе Федеративной Республики Германии «О Федеральном Конституционном Суде» от 12 марта 1951 года (параграф 312) были предусмотрены четыре случая приравнивания решений Федерального Конституционного Суда Германии к закону при процедуре абстрактного и конкретного нормоконтроля, при рассмотрении споров, является ли норма международного права составной частью федерального права, а также при наличии разногласий, продолжает ли действовать право в качестве федерального В Российской Федерации в Федеральном конституционном законе от 21 июля 1994 года № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» (статья 6) была предусмотрена обязательность решений Конституционного Суда для всех органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений Вместе с тем, несмотря на законодательное закрепление особых юридических свойств (под которыми понимается совокупность показателей, характеризующих порядок действия и исполнения судебных актов), присущих судебным актам Федерального
Конституционного Суда Германии и Конституционного Суда РФ, в указанных государствах отсутствует официальное признание данных судебных актов в качестве источника права, определение нового (для стран романо-германской семьи права) источника права, а также отсутствует разработанная доктрина его применения С другой стороны, специфика исследуемых судебных актов проявляется в том, что субъектами их принятия являются государственные органы, единственно уполномоченные на толкование основополагающих для рассматриваемых государств правовых актов, а именно Основного Закона Германии от 23 мая 1949 г и Конституции РФ Таким образом, неопределенность места конституционных судебных актов в правовой системе Германии и России, составной частью которых является толкование положений основного закона государства, порождает необходимость их детального исследования в целях обеспечения прямого действия основного закона государства, его верховенства и единого конституционно-правового пространства Ввиду вышеизложенного, актуальность темы исследования обусловлена, с практической стороны, необходимостью определения нового источника права, формирующегося в Германии и России, имеющего конституционно-правовую природу, а также правил его применения уполномоченными субъектами права С теоретической стороны, актуальность обусловлена необходимостью более детального изучения доктрины судебного прецедента, сложившейся в странах семьи общего права, и необходимостью определения тех элементов, которые могут быть, с определенной долей условности, заимствованы для правовой характеристики судебных актов Федерального Конституционного Суда Германии и Конституционного Суда РФ
Степень научной разработанности темы. Степень научной разработанности темы исследования в настоящее время незначительна Анализ научной литературы позволяет констатировать, что, несмотря на отдельные исследования в этой сфере, системного и целенаправленного изучения
нормотворческой функции Федерального Конституционного Суда Германии и Конституционного Суда РФ не проводилось
К известным немецким правоведам, работы которых были посвящены Федеральному Конституционному Суду Германии, относятся П Бадура, Е Бснда, А Бланкенагель, В К Гек, Ф Дармштедтер, П Кирхоф, К Крошель, В Левер, Дж Лимбах, X Маурер, К Песталоцца, Г Реллеке, П Хайн, К Шлайх, X -П Шнайдер
Отдельные аспекты проблемы нормотворческой функции Федерального Конституционного Суда Германии рассматриваются в работах таких зарубежных авторов как Е -В Бекенфорд, М Захс, X Кляйн, К Крюссогонос, К Ланге, П Лерхе, Т Маунц, К Моих, В Рерихт, В Фикентшер, К Фогель, Е Фризенхан, П Хаберле, Ф Шох, И Эбзен
Среди немецких научных источников необходимо особо отметить работы В Хойна о нормоконтроле Федерального Конституционного Суда Германии, работы К Хессе об интерпретации Основного Закона Германии, труды Г Шульце-Филица о действии судебных актов Федерального Конституционного Суда, а также работы Ф Осенбюла по проблеме взаимоотношений Федерального Конституционного Суда Германии и законодательства Вместе с тем, комплексное сравнительно-правовое исследование судебных актов Федерального Конституционного Суда Германии на предмет наличия в них нормативного характера не проводилось
Среди российских исследователей деятельности Федерального Конституционного Суда Германии необходимо назвать таких ученых, как А М Брусин, А А Жалинская-Рерихт, А Э Жалинский, И П Ильинский, В В Кровельщикова, В А Кряжков, В В Невинский, М А Нудель, Ж И Овсепян, ЮП Урьяс
Отдельные аспекты проблемы нормотворческой функции Конституционного Суда РФ содержатся в работах таких российских ученых-правоведов как С А Авакьян, М В Баглай, А А Белкин, Н В Витрук, Г А Гаджиев, В М Жуйков, А В Зиновьев, В Д Зорькин, В А Кряжков,
6 Л В Лазарев, Р 3 Лившиц, М А Митюков, Т Г Морщакова, В С Нерсесянц, Т Н Нешатаева, Ж И Овсепян, Б А Страшун, Б Н Топорнин, Т Я Хабриева, Б С Эбзеев
Некоторые работы, посвященные вопросу роли судебной практики в системе источников права, относятся к советскому периоду В этой области необходимо выделить работы А К Безиной, С И Вильнянского, В М Горшенева, С Л Зивса, О А Красавчикова, Н А Чечиной
Специфика предмета диссертационного исследования предопределила необходимость обратиться к научным трудам, посвященным сравнительному правоведению и доктрине судебного прецедента В этой связи были использованы работы Т В Апаровой, И Ю Богдановской, Р Давида, Г В Демченко, С К Загайновой, Р Кросса, М Н Марченко, М А Нуделя, АХ Саидова, Р Уолкера Кроме того, в работе использовались труды, разработанные в области общей теории права, в частности, работы ДН Бахрахаи ЛИ Спиридонова
Объектом диссертационного исследования являются правовые нормы, регламентирующие деятельность Федерального Конституционного Суда Германии и Конституционного Суда РФ, судебная практика указанных судов, а также доктринальные положения, содержащиеся в трудах ученых-правоведов
Предметом исследования выступают конституционно-правовые отношения, регулирующие место и положение актов Федерального Конституционного Суда Германии и Конституционного Суда РФ в системе источников права указанных государств
Цель и задачи исследования. Целью настоящего исследования является определение на основе сравнительного анализа актов, принимаемых Федеральным Конституционным Судом Германии и Конституционным Судом РФ, на основе законодательства Федеративной Республики Германии и Российской Федерации, судебной практики Федерального Конституционного Суда Германии и Конституционного Суда РФ и научных источников места исследуемых судебных актов в системе источников права, а также выработка
рекомендаций по совершенствованию правового регулирования данной области общественных отношений
Для достижения такой цели в диссертационной работе решаются следующие задачи
-
определение юридических свойств, присущих судебным актам Федерального Конституционного Суда Германии и Конституционного Суда РФ, а также проведение сравнительно-правового анализа по указанному критерию,
-
исследование порядка действия судебных актов Федерального Конституционного Суда Германии и Конституционного Суда РФ во времени, пространстве и по кругу лиц, определение форм информирования о принятых решениях, исследование круга исполнителей судебных актов, проведение сравнительно-правового анализа по указанным критериям,
-
определение общих положений доктрины судебного прецедента, сложившейся в странах семьи общего права, применение доктрины судебного прецедента к конституционным судебным актам Германии и России, определение общих и специфических характеристик судебных актов Федерального Конституционного Суда Германии и Конституционного Суда РФ относительно такого источника права как судебный прецедент,
-
формирование предложений по изменению нормативных правовых актов Российской Федерации в области правового регулирования места и роли актов Конституционного Суда РФ в системе источников права России
Теоретико-правовую и нормативную основу исследования составили научные труды, принадлежащие как российским, так и зарубежным авторам Нормативная база исследования включает в себя правовые акты Федеративной Республики Германии и Российской Федерации В работе используются материалы судебной практики Федерального Конституционного Суда Германии, Конституционного Суда РФ, Европейского Суда по правам человека и материалы судебной практики государств, относящихся к семье общего
права, а также официальные статистические данные о деятельности указанных судов
Методологическая основа исследования. В основу исследования был положен системный подход, что позволило рассмотреть проблему комплексно в единстве и взаимосвязи составляющих ее элементов Для достижения поставленной цели в диссертационном исследовании использовались общенаучные методы познания (методы индукции, дедукции, анализа, синтеза, сравнения, абстрагирования), а также специальные научные методы познания (формально-юридический, сравнительно-правовой, историко-правовой, статистический)
Научная новизна исследования заключается в том, что сравнительно-правовое исследование юридических свойств судебных актов, принимаемых Федеральным Конституционным Судом Германии и Конституционным Судом РФ, не было до настоящего времени самостоятельным объектом научного изучения Диссертационная работа является одним из первых исследований, в котором предпринята попытка определения нового вида судебного прецедента, который получил название «конституционного прецедента», формирование правил его применения с использованием отдельных элементов доктрины судебного прецедента, сложившейся в странах семьи общего права В процессе исследования даются рекомендации по совершенствованию законодательства России
На защиту выносятся следующие основные положения:
1 Судебные акты, к которым относятся решения и определения Федерального Конституционного Суда Германии, а также постановления и определения Конституционного Суда РФ, содержат нормативные положения, являющиеся результатом толкования Основного Закона Германии, Конституции РФ Под определениями Федерального Конституционного Суда Германии, Конституционного Суда РФ понимаются судебные акты, принятые без проведения процедуры устного разбирательства, в которых разрешен конституционно-правовой вопрос, поставленный в обращении
Нормативные положения, содержащиеся в указанных судебных актах Федерального Конституционного Суда Германии и Конституционного Суда РФ, являются составной частью решений не только по делам о толковании Основного Закона Германии, Конституции РФ, но и составной частью решений по другим категориям дел, отнесенным к компетенции Федерального Конституционного Суда Германии и Конституционного Суда РФ (по делам абстрактного нормоконтроля, конкретного нормоконтроля, по разрешению споров о компетенции и другим категориям дел)
2 Наличие следующих характеристик судебных актов Федерального
Конституционного Суда Германии и Конституционного Суда РФ позволяет
сделать вывод об их прецедентном характере
- судебные акты являются результатом деятельности органов судебной
власти (Федерального Конституционного Суда Германии и Конституционного
Суда РФ),
- принимаются при рассмотрении конкретных дел в порядке
конституционного судопроизводства;
составной частью судебных актов является нормативное положение, представляющее основу для принятия решения в целом,
осуществление официальной публикации судебных актов
3 Нормативная составляющая судебных актов Федерального
Конституционного Суда Германии и Конституционного Суда РФ представляет
собой аналог обязательной части судебного прецедента «ratio decidendi»,
являющегося элементом доктрины судебного прецедента, разработанной в
странах семьи общего права
4 Принятие исследуемых судебных актов Федеральным
Конституционным Судом Германии и Конституционным Судом РФ,
основополагающей функцией которых является толкование основного закона
государства, предопределило специфику указанных судебных актов по
сравнению с судебным прецедентом Специфика проявляется в том, что
нормативные положения, содержащиеся в судебных актах указанных органов конституционной юстиции, имеют конституционно-правовую природу.
5 В Федеративной Республике Германии и Российской Федерации
происходит становление нового вида судебного прецедента, который может
быть определен как «конституционный прецедент» Под «конституционным
прецедентом» понимается судебное решение, принимаемое в форме решений
и определений (в Германии), постановлений и определений (в России) в
порядке конституционного судопроизводства специализированным органом
конституционного контроля, характеризующееся наличием таких признаков
как общеобязательность, окончательность, непосредственное действие и
непреодолимость, составная часть которого имеет нормативно-правовое
значение, заключающееся в толковании конституционного акта
6 Конституционные прецеденты могут быть подразделены по влиянию
на законодательные акты на прецеденты, восполняющие право, и прецеденты,
отменяющие право
7 Определение нормативной составляющей судебных актов
Федерального Конституционного Суда Германии и Конституционного Суда РФ
возможно с помощью метода инверсии И Уэмбо, разработанного в рамках
доктрины судебного прецедента, в соответствии с которым изменение
«правовой позиции» (или «ведущих причин» принятия решения) необходимо
влечет изменение резолютивной части судебного решения
-
Проблема надлежащего исполнения судебных актов Конституционного Суда РФ может быть частично решена путем введения в структуру указанных судебных актов в качестве отдельной составляющей «правовых позиций», а также путем закрепления возможности их непосредственного применения в случае признания Конституционным Судом РФ нормативного правового акта несоответствующим Конституции РФ, либо в случае необходимости устранения возникшего пробела в правовом регулировании
-
Под «нормотворческой функцией» Федерального Конституционного Суда Германии и Конституционного Суда РФ понимается деятельность
11 указанных судов, результатом которой является принятие в порядке конституционного судопроизводства судебных актов в форме решений и определений (в Германии), постановлений и определений (в России), составной частью которых является нормативное положение, содержащее толкование Основного закона Германии, Конституции РФ, и именуемое в Федеративной Республике Германии «ведущие причины» принятия решения, в Российской Федерации - «правовые позиции»
10 В законодательство Российской Федерации необходимо внести следующие дополнения
закрепить в качестве дополнительного основания для отказа в принятии обращения к рассмотрению Конституционного Суда РФ ранее вынесенное Конституционным Судом по предмету обращения определение, сохраняющее свою силу,
закрепить право Конституционного Суда РФ принимать определения, в которых разрешаются конституционно-правовые вопросы, поставленные в обращении, несмотря на отказ в принятии обращения к рассмотрению Конституционного Суда РФ,
закрепить понятие «правовой позиции» Конституционного Суда РФ, внести изменения в структуру судебных актов Конституционного Суда РФ Выделить в качестве отдельной составляющей судебного решения формируемые при разрешении конкретного дела правовые позиции Конституционного Суда РФ,
- закрепить возможность непосредственного применения «правовых
позиций», содержащихся в постановлениях и определениях Конституционного
Суда РФ, в которых разрешается конституционно-правовой вопрос,
поставленный в обращении, в случае признания Конституционным Судом РФ
нормативного акта не соответствующим Конституции РФ полностью или
частично, либо, если из решения Конституционного Суда РФ вытекает
необходимость устранения пробела в правовом регулировании
Теоретическая значимость исследования. Диссертационное исследование призвано расширить существующие научные знания в сфере сложившейся системы источников права в Германии и России Содержащиеся в работе научные выводы могут быть использованы для дальнейшего исследования процесса развития системы источников права в государствах, относящихся к романо-германской семье права и семье общего права
Практическая значимость исследования состоит в том, что результаты исследования могут быть использованы при совершенствовании законодательства, регулирующего деятельность Конституционного Суда Российской Федерации Материалы исследования могут быть применены в лекционных курсах по дисциплине Конституционное право Российской Федерации и Конституционное право зарубежных стран
Апробация результатов диссертационного исследования. Работа выполнена и рекомендована к защите на кафедре государственного и международного права Северо-Западной академии государственной службы
Результаты исследования отражены в публикациях автора по теме исследования Кроме того, результаты диссертационного исследования были освещены на Совместной междисциплинарной аспирантской конференции РАГС - СЗАГС «Власть и управление в современном мире» (Санкт-Петербург, май 2005), на Всероссийской научно-практической конференции «Политико-правовая система России» (Волгоград, октябрь 2005)
Структура диссертационной работы обусловлена задачами исследования Диссертация состоит из введения, двух глав, включающих в себя пять параграфов, заключения, списка использованной литературы и приложений
Место и роль судебного акта как источника права в странах романо-германской правовой семьи
В качестве теоретической основы для выделения стран романо-германской правовой семьи в диссертационном исследовании использована классификация правовых систем современности, предложенная французским компаративистом Р. Давидом1.
Отправной точкой для классификации правовых систем государств, на наш взгляд, являются те элементы, которые придают праву наиболее типичные и постоянные черты, это та константа (постоянные черты) правовой системы, которая не меняется вследствие внесения многочисленных изменений в правовые нормы государства. Можно согласиться с американским ученым Р. Паундом, что в праве имеется, помимо юридических норм, целый комплекс концепций, методов исследований, определенная форма подхода к социальным отношениям и правосудию
Сразу необходимо оговориться, что константа правовой системы государства не является принципиально неизменной, она проходит процесс эволюции, который может быть обусловлен многочисленными факторами, в частности, активным взаимодействием государств, относящихся к различным правовым семьям.
В основу классификации Р. Давида были положены два основных критерия: первый - юридико-технический, второй - идеологический (который является отражением религиозных, философских воззрений данного общества, его политической, экономической и социальной структуры).
Р. Давид в своей классификации выделял романо-германскую правовую семью, семью общего права, семью социалистических правовых систем и философские и религиозные системы (система мусульманского права, индусского права и иудейского права)1. Применение указанной классификации, на наш взгляд, позволит осуществить сравнительный анализ актов Федерального Конституционного Суда Германии и Конституционного Суда РФ с позиции стран романо-германской правовой семьи, что будет предметом исследования в первой главе диссертационной работы, и судебного прецедента в странах семьи общего права, что будет рассмотрено во второй главе настоящего исследования.
Романо-германская правовая семья, по мнению Р. Давида, является первой семьей, с которой мы встречаемся в современном мире. Она охватывает страны континентальной Европы, большую часть стран Африки, Латинскую Америку, страны Ближнего Востока, Индонезию, Японию. Целью настоящего диссертационного исследования является сравнительно-правовой анализ судебных актов органов конституционной юстиции" двух государств: Федеративной Республики Германии и Российской Федерации.
Необходимо отметить, что в научной литературе нет однозначного мнения по вопросу отнесения российской правовой системы к государствам романо-германской правовой семьи. Существует, по меньшей мере, три точки зрения по рассматриваемому вопросу. Так, М. Глендон, М. Гордон придерживаются позиции, что российская правовая система, будучи ядром прежней социалистической правовой семьи, сохраняет свой самостоятельный характер, обладает значительными особенностями и не принадлежит ни к какой другой правовой семье1.
Суть второй позиции по вопросу о характере отношений российского права с системой романо-германского права состоит в том, что российское право всегда было и остается составной частью романо-германского права. Сторонниками указанной позиции являются Р. Давид и К. Жоффре-Спинози, которые отмечали, что «русская юридическая наука многое заимствовала из стран континентальной Европы, придерживающихся романской системы.. .Категории русского права - это категории романской системы»2.
Согласно третьей позиции, представителем которой является Л.В.Лазарев, российская правовая система обладает относительно самостоятельным характером, присущими только ей специфическими чертами, но имеет также немало общего, сходного с романо-германским правом, к которому более близка, чем к другим правовым семьям. Вместе с тем, российская правовая система находится в настоящее время в переходном состоянии, открытом для обмена идеями, опытом и взаимодействия с любой правовой системой3.
На наш взгляд, можно согласиться со сторонниками третьего подхода по вопросу отнесения России к государствам романо-германской правовой семьи. Константа российской- правовой системы наиболее близка к константе правовых систем государств романо-германской правовой семьи.
Исследование судебных актов Федерального Конституционного Суда Федеративной Республики Германии
В Федеративной республике Германии в качестве органов конституционной юстиции созданы Федеральный Конституционный Суд и конституционные суды земель Германии. Как было уже выше указано, в предмет настоящего диссертационного исследования входят только судебные акты, принимаемые Федеральным Конституционным Судом Германии.
Согласно опросу населения об авторитете государственных органов, проведенному в октябре 1995 года, Федеральный Конституционный Суд Германии занимал второе по числу голосов положение после Федерального Президента1. Как показывает график зависимости количества дел Федерального Конституционного Суда Германии от года за период с 1987 года по 2000 год (рис. 1) именно на 1995 год пришелся пик активности обращений уполномоченных субъектов в Федеральный Конституционный Суд Германии, основную часть которых составляли конституционные жалобы граждан.
В немецкой научной литературе неоднократно подчеркивался особый статус и место Федерального Конституционного Суда в системе органов государственной власти. Так, по мнению Э. Фризенхана, Федеральный Конституционный Суд по своему конституционно-правовому статусу равен Парламенту и Правительству. Немецкий конституционалист К. Хессе4, характеризуя положение Федерального Конституционного Суда Германии, отмечал, что этот орган «следует отнести к учрежденным Основным законом высшим государственным органам, а его статус отличается от конституционно-правового положения остальных судов», и указывал, на «равнозначность его положения с другими высшими федеральными органами».
Т. Маунц также указывал на двойственное конституционно-правовое положение Федерального Конституционного Суда, который, по его мнению, является не только высшим органом правосудия, как показывает порядок перечисления федеральных судов в ст. 92 Основного Закона Германии, но и является конституционным органом Федерации и в этом качестве независимо и самостоятельно стоит рядом с остальными конституционными органами Федерации (Бундестагом, Бундесратом, Президентом и федеральным правительством)1.
В России деятельность Федерального Конституционного Суда Германии являлась предметом хотя и немногочисленных работ, но позволивших получить общую характеристику роли и места указанного Суда в системе органов государственной власти Федеративной Республики Германии".
Правовое регулирование деятельности Федерального Конституционного Суда Германии составляет Основной Закон Федеративной Республики
Германии от 23 мая 1949 г., Закон Федеративной Республики Германии от 12 марта 1951 г. «О Федеральном Конституционном Суде» и Регламент Федерального Конституционного Суда от 15 декабря 1986 г.
Помимо специального законодательства, нормы о деятельности Федерального Конституционного Суда содержатся также в Законе Германии от 1 сентября 1975 г. «О выборах в Бундестаг»" (пар. 46); Законе от 30 июля 1979 г. «О процедуре референдума, народной инициативы и народного опроса, проводимых согласно статье 29, абзац 6 Основного закона» (п. 3 пар. 14, п. 5 пар. 24, п. 3 пар. 25, п. 4 пар. 36); Законе от 24 июля 1967 г. «О политических партиях»4 (параграфы 32, 33); а также в Законе от 24 июля 1953 г. «О собраниях и демонстрациях»5 (п.п. 2, 3 пар. 1; п. 1 пар. 16).
В соответствии со ст. 92 Основного Закона Германии юрисдикционная власть осуществляется Федеральным Конституционным Судом, федеральными судами, предусмотренными в Основном Законе, и судами земель.
После воссоединения Германии в 1990 году помимо Федерального Конституционного Суда действуют пятнадцать конституционных судов земель. Создание конституционных судов земель Германии относится к исключительной компетенции земель, что вытекает из п. 4Ь ч. 1 ст. 93 и ч. 3 статьи 100 Основного Закона Германии. Единственной землей, где не собственного органа конституционного контроля, является Земля Шлезвиг-Гольштейн
Общие положения доктрины судебного прецедента, сложившейся в странах общего права
Для целей настоящего диссертационного исследования, посвященного нормотворческой функции органов конституционной юстиции, представляется особенно важным рассмотреть процесс применения судебного прецедента как источника права - так называемую доктрину судебного прецедента, сложившуюся в странах семьи общего права.
Под доктриной судебного прецедента в английском праве понимаются правила применения судебного прецедента как источника права. Согласно наиболее распространенному определению в правовой литературе стран общего права «прецедентное право» представляет собой право, «состоящее из норм и принципов, созданных и применяемых судьями в процессе вынесения ими решения»1. Принцип «stare decisis» (решить так, как было решено раньше) является основой данной теории".
Доктрина судебного прецедента в ее современном виде сложилась в середине XIX века, находилась в процессе практически непрерывного изменения, но сохраняла три постоянные черты, которые отражают суть данной теории: - уважение к отдельно взятому решению одного из высших судов; - признание того, что решение такого суда является убеждающим прецедентом для судов, стоящих выше него по иерархии; - отдельное решение рассматривается всегда как обязательный прецедент для нижестоящих судов1.
С точки зрения теоретического обоснования возможности (или отсутствия возможности) судов создавать нормы права можно выделить сложившееся в странах семьи общего права позитивистское и естественноправовое направление2.
В рамках позитивистских концепций можно рассмотреть аналитический позитивизм, который получил особое развитие в Англии, и социологический позитивизм, закрепившийся в США.
Согласно аналитическому позитивизму судебные органы осуществляют нормотворчество на основании делегированных полномочий, аналогичных делегированным полномочиям исполнительных органов. Однако идея того, что суды осуществляют нормотворчество на основании делегированных полномочий, хоть и была воспринята, но не получила детальной разработки. Если в отношении исполнительных органов можно было установить пределы делегированных полномочий и различные формы контроля за их превышением, то в отношении судов установить пределы полномочий и контроль за их соблюдением на практике невозможно. В связи с этим концепция делегированных полномочий ушла на второй план, а на первый план вышла точка зрения, согласно которой суды в большинстве случаев действуют дискреционно, то есть по своему усмотрению. При этом представители аналитического позитивизма признавали дискреционную деятельность в ограниченных пределах в целях недопущения злоупотребления судами своих полномочий. По мнению Д. Остина, учение которого легло в основу аналитического позитивизма, нет существенной разницы между нормотворчеством законодательного и судебного органа. Единственная разница заключалась в том, что законодательные нормы устанавливаются прямо, а прецедентные - косвенно. Прямые нормы устанавливаются, когда орган, который ее принял, имел непосредственно такую цель (к примеру, прямая цель законодательного органа - принятие закона), а когда норма устанавливается косвенно, это означает, что орган, установивший ее, решал другие задачи и лишь попутно принял норму1.
Для социологического позитивизма характерно не только признание прецедентного права, но и сведение позитивного права к тому, что создают судьи. Суд ставится на особое место среди государственных органов и в определенной мере противопоставляется представительным органам. В результате отказ суда следовать букве закона свидетельствует о недействительности и неэффективности самой нормы, а не об отказе суда следовать установленному праву и о широком судейском усмотрении.
Представляется интересной созданная американскими специалистами (Р. Паундом, Б. Кардозо и др.) в рамках социологического позитивизма концепция социальных интересов. Согласно данной концепции, стороны в деле представляют не только свои требования. За этими требованиями стоят более значительные социальные интересы. Судья связан прецедентом, а это означает, что прецедент обеспечивает некий определенный социальный интерес. Поскольку все интересы в обществе не могут быть обеспечены, судья неизбежно должен делать выбор. При такой позиции судья выполняет социальную функцию, становится арбитром в конфликтах между социальными интересами, которые взвешивает, оценивает и отдает какому-либо предпочтение. Вместе с тем, концепция не содержит критериев определения выбора судом и считается незавершенной.
Общая характеристика конституционного прецедента как нового вида судебного прецедента в Федеративной Республике Германии и Российской Федерации
В настоящем диссертационном исследовании были проанализированы все юридические свойства, присущие судебным актам Федерального Конституционного Суда Федеративной Республики Германии и Конституционного Суда Российской Федерации, а также рассмотрены основные положения доктрины судебного прецедента, сложившейся в странах семьи общего права.
В целях определения правовой природы судебных актов Федерального Конституционного Суда Германии и Конституционного Суда РФ, их места в системе источников права, на наш взгляд, необходимо провести правовой анализ на предмет определения сходных и отличительных характеристик конституционных судебных актов по отношению к судебному прецеденту как источнику права.
Под судебным прецедентом, как уже было выше рассмотрено, понимается судебное решение, принятое вышестоящим органом судебной власти по конкретному делу в порядке судопроизводства, составной частью которого является нормативное положение, представляющее собой основу для принятия решения в целом и являющееся общеобязательным для его применения нижестоящими судами при рассмотрении аналогичных дел (именуемое «ratio decidendi»), и подлежащее обязательному опубликованию в официальных сборниках.
По итогам правового анализа юридических свойств судебных актов Федерального Конституционного Суда Германии и Конституционного Суда РФ, проведенного в первой главе диссертационного исследования, были сделаны следующие выводы. Судебным актам Федерального Конституционного суда Германии и Конституционного Суда РФ присущи такие юридические свойства как общеобязательность, окончательность,
непреодолимость, непосредственное действие. Судебные акты принимаются Федеральным Конституционным Судом Германии и Конституционным Судом РФ при рассмотрении конкретных дел в порядке отдельного вида судопроизводства. Составной частью исследуемых судебных актов является вывод, представляющий собой основу для принятия решения (определения) в целом, и имеющий нормативный характер. Одной из форм информирования о принятых судебных актах является официальное опубликование. Исполнение судебных актов органов конституционной юстиции Германии и России характеризуется включением в круг исполнителей не только сторон по делу, но и органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, организаций и физических лиц.
Таким образом, можно выделить следующие характеристики судебных актов Федерального Конституционного Суда Германии и Конституционного Суда РФ, которые сближают исследуемые судебные акты с судебным прецедентом: 1) судебные акты являются результатом деятельности органов судебной власти, а именно: Федерального Конституционного Суда Германии и Конституционного Суда РФ; 2) судебные акты принимаются Федеральным Конституционным Судом Германии и Конституционным Судом РФ при рассмотрении конкретных дел в порядке конституционного судопроизводства, являющегося одним из видов судопроизводства; 3) составной частью судебных актов Федерального Конституционного Суда Германии и Конституционного Суда РФ является нормативное положение, представляющее основу для принятия решения в целом; 4) судебные акты Федерального Конституционного Суда Германии и Конституционного Суда РФ подлежат официальному опубликованию.
При этом, судебные акты органов конституционной юстиции Германии и России не обладают следующими признаками, характерными для судебного прецедента:
Во-первых, судебное решение согласно доктрине судебного прецедента становилось обязательным, если оно было принято вышестоящим судебным органом. Решение нижестоящего суда имело только убеждающую силу. Именно централизованная система судов, как указывает П.А. Гук, способствовала условию для действия принципа stare decisis (решить так, как было решено раньше), что обеспечивало обязанность нижестоящих судов следовать решениям вышестоящих1.
Вместе с тем, обязательность судебных актов Федерального Конституционного Суда Германии и Конституционного Суда РФ обеспечена не положением указанных судов в судебной системе, а законодательным закреплением общеобязательного характера рассматриваемых судебных актов. В соответствии с п. 1 пар. 31 Закона Германии от 12 марта 1951 г. «О Федеральном Конституционном Суде» решения Федерального Конституционного Суда являются обязательными для конституционных органов Федерации и земель, а также для всех судов и ведомств. Согласно п. 2 пар. 31 указанного Закона в случаях, когда решение Федерального Конституционного Суда имеет силу закона (п.п. 6, 11, 12, 14 пар. 13 Закона Германии «О Федеральном Конституционном Суде»), когда Федеральный Конституционный Суд при рассмотрении конституционной жалобы признает закон соответствующим или не соответствующим Основному закону либо не имеющим силы - решения Суда являются обязательными для всех субъектов права, признанных таковыми в Германии.
