Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. Правовые основы оранизации деятельности нотариата в Российской Федерации 14
1. Юридическая природа нотариата, и его место в правовой системе Российской Федерации 14
2. Конституционно-правовые источники нотариальной деятельности в Российской Федерации 36
3. Конституционно-правовой статус нотариуса 56
ГЛАВА II. Конституционно-правовое регулирование нотариальной деятельности 77
1. Взаимодействие нотариата с органами государственной власти 77
2. Система нотариата в Российской Федерации 95
3. Роль судов в совершенствовании нотариальной деятельности 117
Заключение 158
Библиография 164
- Юридическая природа нотариата, и его место в правовой системе Российской Федерации
- Конституционно-правовые источники нотариальной деятельности в Российской Федерации
- Взаимодействие нотариата с органами государственной власти
- Система нотариата в Российской Федерации
Введение к работе
Актуальность данной темы обусловленной тем, что с началом преобразований в Российской Федерации, реформирование отношений собственности, построением гражданского общества сущность нотариата и его место в правовой системе страны коренным образом изменяются. Конституция Российской Федерации и основы законодательства Российской Федерации о нотариате, принятые в 1993г., приблизили систему нотариата России к мировому стандарту либерального нотариата, существующего в форме свободной профессии; нотариусы осуществляют свою деятельность на принципах независимости и беспристрастности и несут ответственность за свою деятельность.
Переход к рыночным отношениям, возникновение института частной собственности, новых типов договоров, развитие предпринимательства и выход его на международный рынок — все это обусловило необходимость реформирования нотариата. Его значение многократно возросло. Становление «нового» нотариата в России является объективным и естественным фактором развития гражданского общества, при этом главная предпосылка состоит в необходимости обеспечения сохранности частной собственности как священной и неприкосновенной, создании условий, при которых собственник мог бы распоряжаться ею по своему усмотрению.
Как известно, мировая практика выработала немало правовых форм обеспечения защиты и сохранности собственности, однако ведущей формой в цивилизованных демократических странах является нотариальная форма защиты.
Не случайно, что в числе первых законодательных актов развернувшейся в России правовой реформы были приняты Основы законодательства Российской Федерации о нотариате.
Глубокие политические и социально-экономические преобразования в России, принятие новой Конституции демократического толка, возникновение и
развитие рыночных отношений, конституционное закрепление равенства частной, государственной, муниципальной и иных форм собственности — обусловили серьезное видоизменение роли и значения многих традиционных институтов и правовых форм в жизни формирующегося гражданского общества. К числу таких важных, жизненно необходимых и имеющих глубокие европейские и российские традиции правовых институтов относится и нотариат.
Хотя институт нотариата и не получил, к сожалению, должного отражения и закрепления в Конституции Российской Федерации, тем не менее, основной закон страны дал новый импульс его деятельности. Упоминание о нем в качестве предмета совместного ведения в пункте «л» статьи 72 Конституции Российской Федерации1 на наш взгляд не является адекватным той роли и месту, которые он неуклонно занимает в жизни и развитии российского гражданского общества. Из самой сути Конституции Российской Федерации вытекает более значительная роль нотариата в развитии конституционно-правовых и гражданских отношений, которые способствуют их стабильности и защите прав граждан и юридических лиц.
Происшедшие коренные перемены в российском обществе изменили характер и значение нотариальной деятельности. Действуя от имени Российской Федерации и руководствуясь в своей деятельности Конституцией Российской Федерации и федеральными законами, нотариус выступает гарантом равенства прав гражданина и государства в сфере гражданского оборота, так как для него не существует приоритета интересов государства и общества над интересами личности. Именно нотариальные органы Российской Федерации удовлетворяют значительную часть потребностей граждан в юридическом обеспечении. При этом Основы законодательства Российской Федерации о нотариате, возлагают на них защиту конституционных прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательством нотариальных действий
Конституция Российской Федерации // Российская газета. 25 декабря 1993 г., N197.
от имени Российской Федерации . То есть все основные правовые принципы статуса нотариата определены Конституцией Российской Федерации. Между тем, проблема, касающаяся именно конституционно-правовых основ деятельности нотариата не нашла должного отражения в научных трудах, посвященных этому публично-правовому институту. Функции и правовое положение нотариата в Российской Федерации исследовались, прежде всего, в плоскости гражданско-правовых отношений. В этом заключается еще одна актуальность нашего исследования.
До 1993 года в стране существовал лишь государственный нотариат, деятельность, которого регулировалась Законом РСФСР 1974 года «О государственном нотариате».2 Следствием проводимых в России социально-экономических реформ, развития рыночных отношений, усложнения и увеличения гражданского оборота явилась реформа российского нотариата, которая произошла в 1993 году после принятия Конституции Российской Федерации и ныне действующих Основ законодательства Российской Федерации о нотариате. По мере развития имущественного оборота, частной и иных форм собственности становилось очевидным, что государственный нотариат теряет свое значение и возложенные на него функции. Объяснений этому было несколько: во-первых, достаточно слабая организация органов нотариата и, как следствие, чрезвычайная перегрузка в работе государственных нотариальных контор; во-вторых, отсутствие у нотариусов личной заинтересованности в результатах своей работы и личной ответственности перед клиентом и, соответственно, низкая производительность и эффективность их труда. Как известно основы, введя в стране в 1993 г. частнопрактикующий нотариат, сохранили и нотариат государственный. Обусловлено это было неверием законодателя в новый нотариат, в его
См. напр : Арефьев Г.П. Понятие защиты субъективного права // Процессуальные средства реализации конституционного права на судебную защиту. Калинин. 1982; Бутнев В.В. К понятию механизма защиты субъективных прав // Субъективное право: проблемы осуществления и защиты. Владивосток. 1989; Воложанин В.П. Несудебные формы разрешения гражданско-правовых споров Свердловск 1974. " Закон РСФСР от 2 августа 1974 г. «О государственном нотариате»;
Основы законодательства Российской Федерации О нотариате от 11 февраля 1993 года №4467-1- М. Оиега-
Л. "
возможность обеспечить защиту прав и законных интересов граждан и организаций, Российской Федерации, её субъектов и муниципальных образований. И несмотря на явное противодействие в ряде мест со стороны органов местной власти, без какой-либо поддержки со стороны Министерства юстиции Российской Федерации частнопрактикующий нотариат за этот короткий временной промежуток занял доминирующее положение в стране по совершению нотариальных действий. Например, в Москве государственный нотариат окончательно был упразднен 10 января 1998 г. Нет государственных нотариусов и в большинстве субъектов Российской Федерации. Если в 1999 году в Российской Федерации, количество нотариусов работающих, в государственных нотариальных конторах насчитывалось 967, количество частнопрактикующих нотариусов 5644, количество нотариальных палат без государственных нотариусов 27, то в 2006 году количество нотариусов, работающих в государственных нотариальных конторах было 169, количество частнопрактикующих нотариусов 7074, количество нотариальных палат без государственных нотариусов 66.х
С первых же дней своего возрождения нотариату приходилось бороться и противостоять беззаконию и некомпетентности, пришедшее из прошлого отношения к нотариату как к не престижной профессии, такое положение во многом не изжито и теперь. Незаконные назначения на должность нотариуса, попытки ограничить компетенцию нотариальных палат, необоснованное увеличение налоговых ставок, приравнивание нотариуса к предпринимателю — вот далеко не полный перечень проблем, которые бы и не появились вовсе при надлежащем, а главное - компетентном отношении к этому важному институту. Конституционный суд Российской Федерации четыре раза рассматривал обращения нотариусов о нарушении Конституции при принятии и применении законов, касающихся деятельности нотариата, и четырежды высшая судебная инстанция страны соглашаясь с позицией нотариата. Начиная с 1996 года государство ведет явно дискриминационную политику против
Клячгш Е.Н. Конституционная гарантия каждого на получение квалифицированной юридической помощи невозможна без более полного использования потенциала нотариата//Нотариус, 2007. N"2. -С4'
нотариата, а фактически, против себя, ибо обеспечение эффективной нотариальной деятельности в стране, защита конституционных прав и законных интересов граждан и организации, оказание им квалифицированной юридической помощи - это в первую очередь задача государства, а не нотариуса. К примеру, сначала принимается Гражданский кодекс, которым, вопреки сложившимся правовым традициям, для большинства сделок с недвижимым имуществом вводит простую письменную форму. В результате огромная часть рынка остается без должного правового обеспечения, негативные последствия чего еще многими не осознаны, но обязательно проявятся в будущем. Постепенно нотариус стал не нужен для удостоверения доверенностей и договоров, касающихся автотранспорта. Вред от этого шага уже почувствовали сотрудники МВД и граждане, потерявшие свои автомобили, а в ряде случаев здоровье и даже жизнь. Нотариат отстранили от удостоверения доверенностей на распоряжение банковскими вкладами, от проверки и'при открытии счетов в банках и т. д.
Данные обстоятельства позволяют говорить о несомненной актуальности проведения теоретических исследований конституционно-правовых основ организации и деятельности российского нотариата и выработки практических рекомендаций по их совершенствованию.
Исходя из степени изученности проблемы, сформулированы объект, предмет, цели и задачи диссертационного исследования.
Степень научной разработанности проблемы. Диссертаций по нотариату защищалось крайне мало. Например, в Свердловском юридическом институте -одном из крупнейших юридических вузов СССР - за весь советский период было защищено только две диссертации по нотариату2.
Всю литературу, использованную в работе, можно разделить на две больших группы. К первой группе автор относит труды дореволюционных исследователей:
Клячин Е Н Каков закон, таков и нотариат. Вправе ли нотариат России рассчитывать на хорошие законы9 //Нотариальный вестник, 2005. -Аг1. -С. 17;
' См . Искандеров З.Л Роль советского нотариата в обеспечении законности возникновения и подтверждения гражданских правоотношенбии. Автореф. канд. Юрид. наук. Свердловск, 1969; Гринберг К.В. Защита насчедственных прав в нотариальном и судебном порядке Автореф. канд. Юрид. наук, 1990
М.Ф. Золотникова, Н. Ляпидевского, А.М, Фимилиди. Работы данных авторов посвящены исследованию исторических аспектов развития нотариата, начиная со времени Древнего Рима. Кроме того, к первой группе можно отнести публикации в дореволюционной периодической печати, принадлежащие перу таких авторов, как И. Алякритский, С. Барановский, К.О. Бахман, А.А. Башмакова, В. Берви, А.Н. Бутовский, А.Г. Гасман, Л..Б. Мандельштам, А.Мацкевич, С.К. Кузнецов, П.Погорецкий, М.Попович, И.Сосновский, Н.Товтолес, А.О.Хлебников, А.Чага и другие. Данные авторы анализировали различные аспекты нотариального законодательства, особое внимание, уделяя практике его применения.
Ко второй группе можно отнести современных исследователей среди них оказавших влияние прямо или косвенно на развитие нотариальной деятельности в России. Прежде всего, надо отметить работы С.А. Авакьяна, Г.В. Барабашева, Т.М. Бялкина, Н.С. Бондаря, В.И. Васильева, Н.В. Витрука, И.В. Выдрина, Г.А. Гаджиева, Е.В. Гриценко, Т.Д. Зражевской, Е.Н. Клячина, М.А. Краснова, О.Е. Кутафина, Н.И. Куленко, А.Н. Кокотова, М.Ю. Каверзина, А.Н. Костюкова, Г.Н. Комкова, В.А. Лебедева, Е.А.Лукьяновой, И.И. Овчинникова, А.Г.Олейновой, Н.В. Постовой, А.А. Сергеева, С.Г. Соловьева, С.Л. Стешенко, Г.Г.Черемных, И.Г.Черемных, Л.Л. Шаповалову, Е.С. Шугрина, Т.М. Шамба, Б.С. Эбзеева, В.Л. Ясюнаса, В.В. Яркова и других. Большинство современных исследователей уделяет основное внимание современному положению нотариата, не останавливаясь подробно на его историческом развитии. Важное значение для настоящего исследования имели так же выводы и положения, сделанные в трудах современных авторов: С.С.Алексеева, И.Андруховича, В.Аргунова, С.Н.Братуся, ВЖуйкова, В.Н. Кудрявцева, Ю.М.Козлова, Е.И.Козловой, Д.А.Керимова, Т.Калиниченко, М.Кислицына, В.Кузнецова, А.В.Нежинского, М.Н. Марченко, В.Е.Сафонова, Ж.В.Патращук, НЛолтавской, А.Ф.Понамарева, В.С.Репина, Е.А.Скрипилева, Н.Сучкова, Л.В.Щенникова и других. Среди иностранных авторов, исследовавших правовые проблемы нотариата, можно отметить Ж.Ф.Пиепу, Ж.Ягра, М.Мерлотти и других.
Таким образом, анализ используемой литературы показывает, что существует значительный дефицит работ по истории отечественного нотариата. В трудах отечественных и зарубежных авторов на наш взгляд недостаточно разработаны конституционно-правовые проблемы создания и развития нотариата в пореформенной России, не выявлены существенные особенности и генетические черты дореволюционного нотариата, не проанализированы проекты его реформирования. Степень научной разработанности проблемы позволяет поставить вопрос о необходимости дальнейшего изучения.
Объектом диссертационного исследования стали исторически
сложившееся в России новые общественные отношения, определяющее место и роль нотариата в системе правоохранительных органов и осуществление им защиты конституционных прав и свобод человека и гражданина в России.
Предмет диссертационного исследования составляют нормы Конституции Российской Федерации, а также нормативные правовые акты федерального уровня и уровня субъектов Российской Федерации, регламентирующие организацию и деятельность нотариальных органов и составляющие в совокупности конституционно-правовой институт защиты прав и свобод человека и гражданина.
Цели и задачи диссертационного исследования. Цель настоящего исследования состоит в выявлении, исследовании и разрешении актуальных проблем, возникающих в связи с конституционно-правовом регулированием деятельности нотариата в России.
Достижение указанной цели способствовало решению следующих задач:
- рассмотреть развитие нотариата с момента его зарождения в
зарубежных странах и в России.
- с учетом новых, прогрессивных явлений и тенденций в развитии
нотариата проанализировать функции российского нотариата и правового
статуса нотариуса на основе Конституции Российской Федерации, ее
принципиальных положений и норм, а также федерального законодательства.
исследовать конституционно-правовые акты составляющие основу нотариата, обосновав при этом значение Конституции Российской Федерации как основного источника законодательства о нотариате.
проанализировать конституционно-правовые аспекты регулирования организации и деятельности российского нотариата на федеральном и региональных уровнях.
рассмотреть проблемы реализации органами местного самоуправления государственных полномочий по осуществлению отдельных нотариальных действий.
в связи с принятием Российского нотариата в МСЛН обосновать необходимость единого нотариата.
исследовать конституционно-правовое регулирование деятельности Российского нотариата и проблемы, возникающие на современном этапе.
Теоретическая и методологическая основа исследования: Основой диссертационного исследования явились труды отечественных и зарубежных ученных и практиков в области конституционного права, теории государства и права, нотариального права. Определение общих закономерностей в развитии российского нотариата в его связи с развитием российского общества обусловила необходимость обращения к социологическому методу, а так же методу диалектического познания, аналитическому, историко-юридическому и сравнительно-правовому методу.
Источниками исследования являются: Конституция Российской Федерации, решения Конституционного Суда Российской Федерации, Конституционных (уставных) судов субъектов, федеральные конституционные и федеральные законы, указы Президента Российской Федерации, постановления Правительства Российской Федерации, законодательство субъектов Российской Федерации.
Научная новизна исследования заключается в том, что представлены и исследованы конституционно-правовые основы деятельности реформирования российского общества, в условиях его переходного состояния к новым
федеративным отношениям. Рассмотрены и проанализированы недостатки основных конституционно-правовых актов о нотариате. Совершена попытка обосновать необходимость совершенствования механизма реализации государственно властных полномочий в нотариальной сфере, в рамках конституционной материи. Речь при этом идет о дальнейшем совершенствовании нравственного статуса нотариата с учетом новых явлений и процессов вызываемых к жизни современным этапом российского общества и в сопряжении с задачами преобразования всех сфер государственной и общественной жизни страны.
Основные положения выносимые на защиту:
1. В результате изучения теории и практики становления нотариата, а так
же законодательства о нотариате, анализа конституционно-правовых и
нормативных актов, сделан вывод об отсутствии необходимой преемственности
при разработке основных законодательных актов о нотариате на основании чего
предлагается новая периодизация формирования законодательства российского
нотариата на разных этапах конституционного развития страны.
Конституция Российской Федерации хотя и не фиксирует правовой статус органов нотариата, однако, поскольку статья 48 Конституции Российской Федерации гарантирует каждому право на получение квалифицированной юридической помощи, то в жизни человека и гражданина подразумевается деятельность не только органов государственной власти, но и такого института гражданского общества как нотариат. Кроме того, статьей 45 Конституции Российской Федерации зафиксированы гарантии государственной защиты прав и свобод человека и гражданина, которые воплощаются в создании различных механизмов их защиты, в том числе нотариальной деятельности.
Статус российского нотариата непосредственно вытекает и базируется на конституционных положениях, принципиально определяющих совокупность прав, обязанностей и ответственности нотариуса перед обществом и государством, а также принципы его взаимоотношении с государством и другими юридическими и физическими лицами, обращающимися за совершением нотариальных действий.
Нотариус осуществляет публичную нотариальную деятельность от имени государства. Он не является предпринимателем; нотариальная деятельность не направлена на извлечение прибыли и не может рассматриваться как оказание платных услуг.
Существующее в настоящее время в отдельных законодательных актах приравнивание нотариуса к индивидуальным предпринимателям помимо терминологической неточности несет в себе и существенную концептуальную ошибку.
В связи со вступлением Российской Федерации в Международный союз латинского нотариата, дальнейшее развитие российского законодательства о нотариате должно идти в соответствии со ст. 14 части 5 Конституции Российской Федерации, а так же с нормами и рекомендациями Союза не противоречащими основам конституционного строя.
В правовом государстве, каким объявляет себя Российская Федерация ориентированном на наиболее полную и эффективную защиту прав человека и гражданина, оптимальной моделью нотариата является так называемый «латинский», т.е. «свободный небюджетный нотариат», предоставляющий собой совокупность частнопрактикующих нотариусов, сохранение института нотариусов, работающих в государственных нотариальных конторах, не только нецелесообразно по критериям эффективности и экономичности, но и неоправданно с теоретической точки зрения, исходя из признания нотариата институтом гражданского общества..
Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования состоит в том, что оно является конституционно-правовым исследованием основ организации и деятельности российского нотариата, как публично-правового института, обеспечивающего охрану и защиту прав и свобод человека и гражданина в том числе и конституционных.
Теоретические выводы исследования могут быть использованы для дальнейшего совершенствования законодательства о нотариате, повышения качества принимаемых нормативно-правовых актов, для дальнейшей разработки способов защиты прав и интересов граждан и юридических лиц.
Кроме того, материалы диссертационного исследования могут использоваться в учебном процессе при подготовке курсов лекций по дисциплинам: «Конституционное право Российской Федерации», «Муниципальное право Российской Федерации», «Нотариальное право России».
Апробация работы. Диссертация подготовлена на кафедре конституционного и административного права в Российском юридическом институте, где произведено ее рецензирование и обсуждение.
Основные положения, выводы и исследования диссертации нашли отражение в опубликованных статьях и представляют практический интерес для государственных служащих, политиков, научных работников, нотариусов, преподавателей, аспирантов, студентов. Теоретические положения, изложенные в диссертации, могут быть использованы при разработке и реализации правозащитных программ, совершенствовании российского законодательства по данной проблеме.
Структура диссертационной работы. Диссертация состоит из введения, двух глав, объединяющих шесть параграфов, заключения, библиографического списка.
Юридическая природа нотариата, и его место в правовой системе Российской Федерации
Нотариат представляет собой правовой институт гражданского общества, наделенный властными полномочиями и осуществляющий от имени Российской Федерации публичную деятельность по реализации функций государства по защите прав и законных интересов граждан, юридических лиц и общества в целом путем совершения нотариальных действий, в соответствии с ч.1 ст.48 Конституции Российской Федерации. Кроме того, нотариат можно определить и как самоуправляющееся, независимое от государства, профессиональное сообщество нотариусов, не входящее в систему органов государственных власти и органов местного самоуправления, осуществляющее свою деятельность по защите прав и законных интересов граждан и юридических лиц на принципах беспристрастности и независимости. С началом преобразований в Российской Федерации, реформирование отношений собственности, построением гражданского общества сущность нотариата и его место в правовой системе страны коренным образом изменяются. Основы законодательства Российской Федерации о нотариате, принятые в 1993г., приблизили систему нотариата России к мировому стандарту либерального нотариата, существующего в форме свободной профессии; нотариусы осуществляют свою деятельность на принципах независимости и беспристрастности и несут ответственность за свою деятельность. Переход к рыночным отношениям, возникновение института частной собственности, новых типов договоров, развитие предпринимательства и выход его на международный рынок — все это обусловило необходимость реформирования нотариата. Его значение многократно возросло. Становление «нового» нотариата в России является объективным и естественным фактором развития общества, при этом главная предпосылка состоит в необходимости обеспечения сохранности частной собственности как священной и неприкосновенной, создании условий, при которых собственник мог бы распоряжаться ею по своему усмотрению. Как известно, мировая практика выработала немало правовых форм обеспечения защиты и сохранности собственности, однако ведущей формой в цивилизованных демократических странах является нотариальная форма защиты. Не случайно, что в числе первых законодательных актов развернувшейся в России правовой реформы были приняты Основы законодательства Российской Федерации о нотариате. Принципиальное значение для становления нотариата в России на современном этапе имеют положения ныне действующей Конституции Российской Федерации, которая определяет, что право частной собственности охраняется законом и каждый вправе иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами. Нотариат представляет собой негосударственный институт, которому в соответствии с ч.1 ст. 1 Основ делегированы отдельные полномочия государства по осуществлению одной из важнейших государственных функций - защите прав и законных интересов граждан и юридических лиц. Таким образом, нотариат наделен полномочиями государственно-властного характера и своей деятельностью реализует публичную власть государства.
Функции нотариата могут быть классифицированы по различным основаниям.
Как уже было рассмотрено, с одной стороны, нотариат является институтом гражданского общества, а с другой — представляет собой механизм по осуществлению отдельных полномочий государства по реализации одной из его функций. Такая двойственная природа нотариата предопределяет подразделение его функций по критерию наличия или отсутствия властного, императивного момента в деятельности на две категории:
1) функции, вытекающие из публично-правового характера нотариальной деятельности, характеризующие нотариат как наделенный государственно-властными полномочиями орган. Рассмотрение функций данной группы важно для определения места нотариата в правовой системе России;
2) функции, вытекающие из частноправового содержания нотариальной деятельности, отражающие специфику нотариального производства и нотариальной деятельности в сфере гражданского оборота, характеризующие содержательную, «внутреннюю» сторону нотариальной деятельности в отношении участников нотариального производства.
- Правоохранительная функция нотариата характеризует его в целом как институт, осуществляющий публично-правовую деятельность по обеспечению законности и правомерности юридических действий граждан и юридических лиц в сфере гражданского оборота, то есть по сути правоохранительную деятельность.
Правоохранительная деятельность представляет собой властно-распорядительную оперативную работу органов государства (а также негосударственных органов и организаций, каким является нотариат) по защите норм права от нарушений, защите предоставленных гражданам субъективных прав и обеспечению выполнения возложенных на них юридических обязанностей. Инструментом осуществления правоохранительной деятельности являются акты применения норм права, служащие целям восстановления нарушенного права, профилактике преступлений и других правонарушений и в итоге — охране прав личности, защите интересов граждан и общества в целом. Нотариат реализует функцию государства по защите прав и законных интересов граждан и юридических лиц посредством правоохранительной деятельности. Правоохранительная деятельность нотариата осуществляется путем совершения предусмотренных законом нотариальных действий. Правоохранительная функция нотариата играет важную роль в предупреждении как гражданских, так и уголовных правонарушений. В рамках правоохранительной функции нотариат с помощью присущих ему правовых средств решает целый ряд задач: во-первых, значительно сокращает количество правонарушений в гражданском обороте, особенно в сфере собственности; во-вторых, облегчает раскрытие преступлений; в-третьих, способствует снижению уровня преступности, обеспечивает юридическую безопасность граждан и организаций.
Публично-правовой характер нотариата, четкая процедура совершения нотариальных действий, необходимость исследования достаточно широкого круга доказательств являются одним из эффективных средств преодоления криминогенности в сфере собственности, прежде всего в отношении объектов собственности, подлежащих регистрации. При совершении сделок в простой письменной форме, без нотариального удостоверения, значительно увеличивается опасность нарушений гражданских прав.
- Правоприменительная функция нотариата наиболее ярко отражает сущность нотариата как органа, наделенного государственно-властными полномочиями по осуществлению публичной функции. Правоприменительная функция нотариата проявляется при реализации нотариусом права в форме применения. Применение права — это особая форма правореализации, властная правовая деятельность органов государства (или иных органов по уполномочию государства), направленная на реализацию правовых предписаний, происходящая в особом процедурном порядке и имеющая результатом издание правоприменительных актов. Субъектом правоприменительной деятельности нотариус является лишь в тех случаях, когда ему предоставлено право разрешать юридические дела в отношении конкретных фактических ситуаций. Например, нотариус применяет правовые нормы при совершении исполнительных надписей на документах, устанавливающих задолженность. При совершении исполнительной надписи нотариусу предоставлены полномочия по санкционированию принудительного осуществления нарушенных нрав.
Конституционно-правовые источники нотариальной деятельности в Российской Федерации
Нотариат как несудебная форма защиты гражданских прав и охраняемых законом интересов является согласно Резолюции Европейского парламента «О нотариате в Европейском Сообществе» 1994 г. институтом превентивного правосудия. В соответствии с документами Конгресса Международного союза судей функция нотариата заключается прежде всего в удостоверении юридических актов, беспристрастном информировании сторон о их существе и правовых последствиях, предотвращении гражданско-правовых споров. В 1995 г. российский нотариат был принят в Международный союз латинского нотариата, объединяющий более 70 нотариатов развитых стран. Представление о нотариате как институте гражданского общества, защищающем права граждан и осуществляющем превентивное правосудие, последовательно приводится в международных актах, в том числе в договоре о сотрудничестве между Международным союзом судей и Международным союзом латинского нотариата, в котором подчеркивается, что эти организации ставят себе целью установление здоровой и нормально действующей системы правосудия, имея в виду снижение затрат на ее содержание и одновременно обеспечение ее доступности для всех граждан. Указанные обстоятельства налагают на российского законодателя существенные обязательства по поддержанию «высокой планки» в правовом регулировании вопросов организации нотариата и осуществления нотариальной деятельности, учитывающем принципы построения свободного, независимого нотариата латинского типа, а также по поиску оптимального баланса государственного воздействия на этот правовой институт и на процессы его внутреннего саморегулирования. Между тем в России пока еще действуют Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г., которые в значительной мере не соответствуют изменениям в экономической, политической, правовой, социальной жизни страны. Необходимость в принятии комплексного нормативного правового акта по вопросам нотариата уже сейчас не вызывает сомнений. Однако без комплексного теоретического переосмысления концепции правового регулирования одного из важнейших институтов обеспечения законности, каковым является нотариат, принятие такого акта невозможно. В систему источников нотариального права входят: 1 .Конституция Российской Федерации. 2.Постановления Конституционного суда Российской Федерации. 3.Международные источники (международные договоры Российской Федерации, общепризнанные принципы и нормы международного права). 4.Федеральное законодательство (федеральные конституционные и федеральные законы, основы законодательства, и т.д.). 5.Подзаконные акты (указы Президента Российской Федерации, постановления Правительства Российской Федерации, приказы, инструкции, письма, разъяснения министерств и ведомств).
Конституционные нормы («как источник нотариального права») разделяются на две группы: «...общего характера, важных с точки зрения последовательного обеспечения деятельности нотариата, и специальные, конкретно определяющие основополагающие принципы развития нотариата».1 К первой группе относятся нормы основ конституционного строя, закрепляющие статус Российской Федерации как правового федеративного социального государства (ст.1, 7, 71, 72 Конституции Российской Федерации): «Создание системы нотариата, базирующейся на основополагающих нормах Конституции и гражданского права, будет одним из критериев создания правового государства».2
Вторая группа норм базируется на закреплении приоритета прав и свобод человека и гражданина, возложив на себя конституционную обязанность по защите прав и свобод граждан, государство тем самым возлагает на себя другую обязанность - создание соответствующих механизмов. В полном объеме функцию такой защиты выполняли и выполняют нотариусы, удостоверяя гражданско-правовые акты и договоры, свидетельствуя определенные факты и документы.
Вторая группа норм и составляет основу второго направления - уяснение места Конституции Российской Федерации в системе источников права, определяющих основы организации и деятельности нотариата. Данная группа норм позволяет через приоритет прав и свобод человека и гражданина логично вывести, что одним из приоритетных направлений из смысла Конституции является закрепление статуса нотариальных органов, именно надлежащие действия нотариуса позволяют осуществить наиболее эффективное обеспечение и защиту важнейших конституционных прав граждан.2
В первой группе норм фундаментальное значение имеет положение ст. 1 Конституции: «Российская Федерация - Россия есть демократическое федеративное государство с республиканской формы правления». Из провозглашения правового характера российского государства вытекает ряд положений, важных для нотариата и нотариальной деятельности.
Необходимым признаком правового государства является признание относительно автономного от него гражданского общества и закрепление действенных гарантий его осуществления и развития. Поскольку нотариат представляет собой институт именно гражданского общества, постольку конституционное закрепление правового характера государства является важнейшей гарантией существования и эффективной деятельности нотариата.
Взаимодействие нотариата с органами государственной власти
В период существования советского нотариата государственный нотариус считался должностным лицом, на что было указано в ч. 1 ст. 3 Закона РСФСР «О государственном нотариате» 1974 г. Не является нотариус и представителем государственной власти, хотя он совершает нотариальные действия от имени Российской Федерации. Сегодня нотариус — независимый представитель государства, наделенный им в установленном законом порядке правом совершать нотариальные действия. Вместе с тем свободный статус нотариуса, занимающегося частной практикой, предполагает личную ответственность за каждое совершаемое им нотариальное действие (ст. 17 Основ). Отмеченные особенности современного российского нотариата — новеллы в нотариальном законодательстве. С появлением их статус российских нотариусов стал соответствовать требованиям латинского нотариата, основанного на романо-германской системе права. Нотариат же, построенный по системе латинского, в мировом нотариальном сообществе считается свободным. Почти сразу же после создания свободного нотариата Российская Федерация в 1995 г. была принята в Международный союз латинского нотариата (МСЛН), переименованного в 2005 г., в Международный союз нотариата (МСН), объединяющий свободные нотариаты более 70 стран. Членами МСН являются Германия, Франция, Испания, Италия, Австрия, Швейцария, государства Латинской Америки, Африки, Китай и другие государства всех континентов, за исключением Австралии. Исследуя вопрос о месте нотариата в системе органов государственного управления следует отметить, что в целом, система государственного управления состоит из двух больших компонентов -управляемой и управляющей подсистем, которые в свою очередь подразделяются на различные подсистемы (блоки и звенья) и элементы, отражающие универсальный характер задач и функций, осуществляемых данной системой. В управляемую со стороны органов государственной власти подсистему входят экономические, социально-культурные, внешнеполитические и внешнеэкономические блоки. В целом это государственно-правовые институты и органы общего управления, отраслевые и функциональные органы и структуры. В ней также выделяется подсистема, составляющая в совокупности правоохранительный блок. Это — отраслевые подсистемы в области внутренних дел, безопасности, юстиции, таможенного дела, налоговые службы, а также нотариат, адвокатура и другие правоохранительные институты.
В данном правоохранительном блоке могут быть также выделены отдельные его части, имеющие в целом правоохранительный характер, но существенно отличающиеся друг от друга. Например, функциональная близость органов внутренних дел с Федеральной службой Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков являющейся, согласно Указу Президента РФ от 28 июля 2004 года № 976 правоохранительным органом, не устраняет специфики данных подсистем правоохранительного блока. Свои особенности имеет и подсистема, охватывающая звенья и структуры адвокатуры, регулирование статуса которой, как и нотариата, отнесено по Конституции к совместному ведению Российской Федерации и субъектов РФ.
Что касается нотариата и его взаимосвязей с органами исполнительной власти, то здесь необходимо, анализируя место этого института в системе государственного управления, указать следующее. В обобщенном виде можно определенно выделить в относительно обособленную подсистему совокупность нотариальных органов: государственные нотариальные конторы и государственные нотариусы; частные нотариальные конторы и нотариусы, занимающиеся частной практикой; региональные нотариальные палаты во главе с Федеральной нотариальной палатой. При этом надо учитывать взаимоотношения и взаимодействие нотариата с органами юстиции, другими органами исполнительной власти, вне связей с которыми нотариальную подсистему представить невозможно.
Природа нотариата имеет сложный характер. Если рассматривать его как определенную подсистему, то в ней можно условно выделить две специфические части - государственные нотариусы (государственный нотариат) и нотариусы, занимающиеся частной практикой (частный, свободный нотариат). Этот вопрос анализировался в предыдущем параграфе, поэтому следует подчеркнуть только основной момент: нотариат в целом, как явление, институт, имеет двойственную природу, отличается наличием черт государственно-властной структуры и одновременно развитием самоуправленческих свободных начал, принципов, повышением удельного веса нотариусов, занимающихся частной практикой, появлением нотариальных палат, не являющихся государственным структурами.
Таким образом, в правоохранительном блоке, занимающем видное место в системе государственного управления, выделяются различные составные части, подсистемы, которые являются связующими, промежуточными звеньями между субъектами управляющей подсистемы высшего порядка и объектами управляемой подсистемы низшего порядка, то есть как бы передаточным механизмом, осуществляющим управленческое воздействие. Каждая из подсистем, в том числе и нотариальная подсистема, обладает существенной спецификой с точки зрения природы и характера, входящих в нее органов и звеньев, их места, функций и форм деятельности. Как звено системы государственного управления, нотариат:
во-первых, является ее составной частью, входя в правоохранительный блок этой системы;
во-вторых, выполняет самостоятельные функции и играет специфическую роль, будучи частью названного блока и в то же время в целом относительно самостоятельным элементом указанной системы1.
Система нотариата в Российской Федерации
Органы нотариата являются составной частью российской правоохранительной системы. Российский нотариат в своем организационно-структурном построении включает систему органов юстиции, органов нотариата, а также должностных лиц, которым в соответствии с законом предоставлено право совершать нотариальные действия.
В эту систему входят: Министерство юстиции РФ; министерства юстиции республик в составе Российской Федерации; управления юстиции субъектов РФ; нотариальные палаты; государственные нотариальные конторы; нотариусы, занимающиеся частной практикой; должностные лица органов исполнительной власти и консульских учреждений, другие должностные лица, которые, в соответствии с законодательством, наделены правом совершать в определенных случаях нотариальные действия.
Нотариальные палаты — это некоммерческие организации, членами которых могут быть как нотариусы, так и лица, желающие получить лицензию на право занятия нотариальной деятельностью. Членство нотариуса в нотариальной палате обязательно. Государственный нотариус находится в трудовых отношениях с органом юстиции субъекта РФ, который устанавливает режим работы, правила трудового распорядка, осуществляет другие организационные и контрольные функции.
Субъектом государственного управления нотариатом выступает государство. По отношению к нотариату государство выполняет различные управленческие функции. Значение исполнительно-распорядительной деятельности определяется несколькими факторами. Во-первых, это «конкретный вид деятельности по осуществлению единой государственной власти, имеющий функциональную и компетенционную специфику» Согласно ст. 3 Конституции РФ носителем суверенитета и единственным источником власти в Российской Федерации является ее многонациональный народ. Народ осуществляет свою власть как непосредственно (через институты непосредственной демократии — референдум, выборы), так и опосредованно. Конституция РФ предусматривает также, кто в данном случае вправе осуществлять государственную власть от имени народа. Это — органы государственной власти и органы местного самоуправления. В ст. 11 Конституции РФ приводится перечень органов государственной власти, создаваемых на территории России. Часть 1 этой статьи очерчивает федеральный уровень органов государственной власти. К ним относятся Президент РФ, Федеральное Собрание (Совет Федерации и Государственная Дума), Правительство РФ, суды РФ. Исходя из того, что в систему правительственных органов входят органы исполнительной власти (министерства и ведомства), они также являются носителями государственной власти. Как отмечает М. В. Баглай, «закрепление системы федеральных органов, осуществляющих государственную власть в Российской Федерации, является составной частью понятия основ конституционного строя. Перечень таких органов является исчерпывающим, т. е. не допускается создание каких-либо других органов власти без изменения гл. 1 Конституции» 1. Часть 2 ст. 11 предусматривает уровень органов государственной власти в субъектах РФ. Согласно Конституции государственную власть в субъектах РФ осуществляют «образуемые ими органы государственной власти». Данный перечень носит исключительный характер. На это обращает внимание не только сама конструкция ст. 11 Конституции РФ, которая не подлежит расширительному толкованию, но и положения о возможности делегирования государственно-властных полномочий. Статья 78 (части 2 и 3) Основного закона предусматривает, кому именно могут передаваться такие полномочия. Часть своих полномочий органы федеральной исполнительной власти могут передавать органам исполнительной власти субъектов РФ и наоборот, органы исполнительной власти субъектов РФ — федеральным органам исполнительной власти.
Статья 132 (ч. 2) Конституции РФ обозначает субъекта передачи и субъекта, кому возможна такая передача. С одной стороны, это законодательный орган России. Такой вывод можно сделать исходя из формулировки: «органы местного самоуправления могут наделяться законом отдельными государственными полномочиями...» (ст. 132 Основного закона). С другой стороны, это только органы местного самоуправления. Тем самым Конституция России предполагает возможность перераспределения властных полномочий только между носителями государственной власти, предусмотренными ст. 11 Конституции РФ.
В контексте вышесказанного вызывают удивление нормы По становления Конституционного Суда РФ по делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 2, 12, 17, 24 и 34 Основ о но тариате . Ссылаясь на упомянутые статьи Конституции РФ, Конституционный Суд РФ делает иной вывод: указанные конституционные нормы не запрещают «государству передавать отдельные полномочия исполнительных органов власти негосударственным организациям, участвующим в выполнении функций публичной власти», тогда как Конституция РФ содержит прямо противоположные нормы.
В соответствии со ст. 1 Основ о нотариате нотариальные действия осуществляются от имени государства. Определяя саму структуру нотариата, требования, предъявляемые к лицам, назначаемым на должность нотариуса, иные организационные вопросы, государство тем самым реализует одну из функций государственного управления — организацию нотариата, о чем уже шла речь.
