Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Банковская гарантия как правовой институт 10
1. История возникновения и развития банковской гарантии 10
2. Понятие и природа банковской гарантии 32
Глава 2. Проблемы толкования и применения банковской гарантии.62
1. Независимость банковской гарантии 62
2. Элементы банковской гарантии и договора о предоставлении банковской гарантии 88
3. Условия, включаемые в банковскую гарантию 100
4. Вступление банковской гарантии в силу и исполнение платежа по банковской гарантии 130
5. Взаимоотношения между гарантом и принципалом и между гарантом и бенефициаром 137
6. Прекращение банковской гарантии 153
7. Виды банковских гарантий 158
Список использованной литературы 165
- История возникновения и развития банковской гарантии
- Независимость банковской гарантии
- Вступление банковской гарантии в силу и исполнение платежа по банковской гарантии
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Одной из проблем, которая возникает при вступлении в договорные отношения, является риск неисполнения обязательств контрагентом. Любое лицо, участвующее в гражданском обороте, стремится оградить себя от подобных рисков или свести их к минимальным с помощью предоставленных законодателем способов.
Не будет преувеличением утверждение, что в мире не существует законодательной системы, которая полностью исключала бы неисполнение обязательств. Однако, законодательство преследует цель оградить добросовестного участника отношений от его недобросовестного партнера, защитить права и интересы первого.
Как правило, вступая в гражданско-правовые отношения, стороны стремятся исполнить принятые на себя обязательства и не допустить каких - либо нарушений со своей стороны. Но в ходе нормальной хозяйственной деятельности никто не застрахован от финансовых или производственных кризисов, когда возможность исполнить надлежащим образом обязательства ставится под угрозу.
Преследуя цель предотвратить или хотя бы уменьшить размер негативных последствий, наступающих в имущественной сфере кредитора в случае неисполнения должником надлежащим образом своих обязательств, законодатель вводит различные инструменты, направленные на достижение указанной цели.
Существовавшие до появления банковской гарантии способы обеспечения исполнения обязательств не могли удовлетворить интересы сторон обеспечиваемых обязательств в связи со сложными механизмами их действия или недостаточной степенью гарантии удовлетворения
интересов кредитора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств должником. Наибольшую привлекательность представляет обеспечение исполнения обязательства третьим лицом, не являющимся стороной обеспечиваемого договора. Таковым являлось поручительство. Однако, и поручительство с началом экономических реформ в мировом сообществе перестает быть эффективным обеспечением исполнения обязательств. Таким образом, с учетом особенностей экономического развития появляется банковская гарантия.
Банковская гарантия представляет собой новый способ обеспечения исполнения обязательств, в наибольшей степени отвечающий интересам участников договорных отношений, так как в качестве гаранта интересов кредитора выступают финансово стабильные организации, такие как банки и страховые компании.
Нормы российского права, регулирующие отношения по банковской гарантии были разработаны на основе международного права и обычаев. В связи со сравнительно небольшим временным периодом использования банковской гарантии этот правовой институт остается недостаточно исследованным и порождает различные споры среди отечественных цивилистов.
Также существует необходимость в совершенствовании законодательства, регулирующего отношения по банковской гарантии.
Следует отметить, что проблемы банковской гарантии недостаточно исследованы как с практической, так и с теоретической стороны. Правовые нормы, регламентирующие применение банковской гарантии, должны обеспечивать баланс интересов всех участников отношений по банковской гарантии.
В свете поставленных проблем, а также относительно небольшого времени существования банковской гарантии, представляется актуальным
и необходимым рассмотрение выбранной темы диссертационного исследования.
Предметом диссертационного исследования являются отношения, регулируемые нормами о банковской гарантии, применение этих норм на практике, законодательное регулирование отношений по банковской гарантии. Акцентируется внимание на недостатках законодательного регулирования банковской гарантии, которые ведут к сложностям применения.
Целью диссертационного исследования является изучение и анализ теоретических и практических вопросов, возникающих в сфере применения банковской гарантии в качестве обеспечительного обязательства.
Для достижения указанной цели в процессе работы были поставлены следующие задачи:
1). Рассмотрение этапов формирования и определение момента появления банковской гарантии в России; 2). Определение понятия банковской гарантии;
3). Определение правовой природы банковской гарантии, сравнение со смежными институтами права;
4). Определение прав и обязанностей сторон договора о предоставлении банковской гарантии и самой банковской гарантии;
5). Определение объема ответственности участников отношений по банковской гарантии;
6). Исследование оснований прекращения банковской гарантии; 7). Изучение научной литературы, посвященной рассматриваемому институту права, литературы, посвященной смежным институтам, законодательных и подзаконных актов, регулирующих отношения по банковской гарантии, а также судебной практики.
Методологическую основу работы составляют общенаучные методы исследования, такие как системный анализ, сравнительно -правовой анализ, формально - юридический метод, логический анализ. Использование исторического метода позволило проанализировать появление банковской гарантии и этапы ее становления и развития.
Теоретическую основу диссертационного исследования составляют научные труды таких специалистов в области гражданского права как Г.А. Аванесова, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, Б.М. Гонгало, В.П. Грибанов, Н.Ю. Ерпылева, Л.Г. Ефимова, О.С. Иоффе, Н.С. Ковалевская, О.А. Красавчиков, А.Л. Меламед, Д.И. Мейер, Л.А. Новоселова, В.Ф. Попондопуло, Н.Ю. Рассказова, С. Сарбаш, Е.А. Суханов, Ю.К. Толстой, Т.А. Фадеева, Е.А. Флейшиц, С.А. Хохлов, Г.Ф. Шершеневич, и др.
При написании работы были изучены также новейшие работы, посвященные рассматриваемой проблеме, таких авторов, как В.А. Белов, О.М. Олейник, О.М. Свириденко, Ю.В. Петровский, С.А. Тараканов, Л. Хейфец и др.
При написании работы использовались также нормативные акты российского законодательства, разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, практика арбитражных судов РФ, внутренние нормативные акты Сберегательного банка РФ.
Научная новизна диссертационного исследования заключается в следующем. Диссертационное исследование является одним из первых комплексных исследований проблем правового регулирования отношений по банковской гарантии. В нем исследованы вопросы понятия и правовой природы банковской гарантии, объем прав и обязанностей участников отношений по банковской гарантии, прекращения банковской гарантии, а так же объем ответственности по банковской гарантии.
На защиту выносятся следующие положения, отражающие научную новизну работы:
1. Вывод о том, что в отечественном гражданском праве банковская
гарантия появилась в качестве разновидности поручительства,
превратившись в последствии в самостоятельный институт права.
2. Исходя из того, что банковская гарантия представляет собой сложный
комплекс отношений, предлагается квалифицировать договор о
предоставлении банковской гарантии как способ обеспечения исполнения
обязательств. В связи с этим, рекомендуется внести в Гражданский кодекс
РФ норму права, содержащую следующее определение договора о
предоставлении банковской гарантии: это заключенное в письменной
форме соглашение принципала и гаранта, определяющее условия, в
соответствии с которыми гарант обязуется предоставить бенефициару
банковскую гарантию.
3. Банковской гарантией следует считать выдаваемое банком, иной
кредитной или страховой организацией (гарантом) во исполнение
договора о предоставлении банковской гарантии, в соответствии с его
условиями письменное обязательство, удостоверяющее право кредитора
должника (бенефициара) требовать выплатить определенную банковской
гарантией денежную сумму, по предоставлении бенефициаром
письменного заявления.
4. Поскольку независимость банковской гарантии проявляется в том, что
бенефициар имеет право осуществить принадлежащее ему на основании
банковской гарантии право требования к гаранту даже в том случае, когда
это обязательство уже исполнено, обосновывается положение о том, что
природой «двойного» исполнения обязательства в пользу бенефициара
гарантом и принципалом следует полагать неосновательное обогащение, а
не злоупотребление правом.
5. В соответствии с принципом свободы договора, а также в связи с тем,
что перечень способов обеспечения обязательства является открытым,
возможна выдача гарантии по принципу банковской любым субъектом
права при условии, что такого рода обеспечительное обязательство будет
являться зависимым от обеспечиваемого обязательства.
6. Следует признать несоблюдением условия о сроке действия
банковской гарантии, если указано, что банковская гарантия действует до
фактического исполнения основного договора.
7. Существенными условиями банковской гарантии следует признать:
указание принципала, бенефициара и гаранта; ссылку на основной
договор; указание фиксированной суммы, в пределах которой гарант
обязуется отвечать по банковской гарантии; срок, в течение которого
действует банковская гарантия; условие банковской гарантии, на
основании которого осуществляется платеж, то есть перечень тех
документов, которые необходимо предъявить бенефициару, для того,
чтобы гарант выплатил обусловленную гарантией денежную сумму.
Предлагается ввести в Гражданский кодекс следующую норму: «Уступка бенефициаром своих прав по банковской гарантии действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному банковской гарантией»;
Предлагается изложить статью 373 Гражданского кодекса в следующей редакции: «Банковская гарантия вступает в силу с момента ее выдачи»;
Практическая и теоретическая значимость диссертационного исследования. Сделанные в результате анализа проблем банковской гарантии выводы и рекомендации могут быть использованы в целях совершенствования действующего российского гражданского
законодательства, направленного на регулирование отношений по банковской гарантии.
Далее, содержащиеся в работе выводы и рекомендации могут применяться в процессе разработки внутренних нормативных актов коммерческих банков и страховых организаций.
Также данная работа может быть использована при разработке учебных пособий по таким курсам как гражданское, коммерческое и банковское право.
Предложенные рекомендации и выводы, содержащиеся в работе, могут использоваться судами в процессе рассмотрения споров по поводу банковской гарантии.
Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета, где проведено ее рецензирование и обсуждение.
Основные положения диссертационного исследования изложены в опубликованных научных статьях.
Структура работы. Диссертация состоит из введения, двух глав, девяти параграфов, списка использованной литературы.
История возникновения и развития банковской гарантии
Банковская гарантия является относительно новым способом обеспечения исполнения обязательств в мировой практике и, в особенности, в российской правовой действительности.
Существование различных способов обеспечения исполнения обязательств необходимо для стабилизации и, в то же время, оживления гражданского оборота. Многие из них имеют длительную историю развития. Институт обеспечительных обязательств известен правовой науке еще со времен римского права. Такая большая история данного института объясняется, прежде всего, самой сутью обеспечительных обязательств. Кредитору всегда требовалось как можно большая уверенность в том, что должник исполнит принятые на себя обязательства, а так же уверенность в том, что его интересы будут обеспечены в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником.
Что же касается банковской гарантии, то она не имеет корней в далеком прошлом, а представляет собой современный институт гражданского права. Каковы же причины и предпосылки для появления новых способов обеспечения интересов кредиторов в их отношениях с неисполнительными должниками?
История банковской гарантии берет начало в сфере международного частного права, так как впервые стала применяться в области международных финансово-кредитных отношений.
Можно сказать, что появление банковской гарантии было вызвано объективной необходимостью. В 60-ых годах XX в. активно развивается международное сотрудничество, что, несомненно, сопровождается заключением внешнеторговых сделок. При заключении сделки с иностранным партнером возрастает риск неисполнения сторонами взятых на себя обязательств, что объясняется различиями в правовых системах государств, территориальной разобщенностью, изменчивостью политических ситуаций. Впервые банковская гарантия появилась в коммерческом обороте в США. Катализатором процесса стал «нефтяной кризис», вследствие которого нефтедобывающие страны Ближнего Востока принялись заключать крупные контракты с западными фирмами1.
Таким образом, возникла потребность в правовом инструменте, который помогал бы без существенных усилий и без потери времени возмещать ущерб, причиненный в результате неисполнения одной из сторон своих обязательств по договору.
Для кредитора по основному обязательству особый интерес представляет не только само наличие обеспечения, но и, главным образом, его надежность. Для использования в международных отношениях в качестве обеспечения таких известных способов, как залог, неустойка, удержание имущества должника, задаток представляется неудобным в связи с определенными обстоятельствами. Так, Г.Ф. Шершеневич отмечал, что «если страх перед неустойкой является побудителем к исполнению обязательства, то действие ее стоит в зависимости от возможности должника вообще исполнять свои обязательства. Когда имущественное положение его расшаталось, то должник не в состоянии уплатить ни главной суммы, ни неустойки. Задаток представляет еще менее совершенное средство обеспечения потому, что задаточная сумма бывает обыкновенно невелика, иначе выдача ее была бы затруднительна, а между тем, если для должника уклонение от главного обязательства представляет выгоду, то он охотно пожертвует задатком» .
Поручительство, как и другие способы обеспечения исполнения обязательств, предполагает необходимость вникать в право иностранного государства, что является всегда неизбежным для одной из сторон. Также использование поручительства не дает особой надежности для сторон, так как помимо указанной выше причины необходима проверка репутации поручителя, его платежеспособности. Что же касается обеспечителей (поручителей или гарантов), которые могут выступить на стороне должника в случае его недобросовестности, предпочтительней всего банки (разумеется, речь идет о крупных банках, обладающих репутацией надежного финансового партнера). Кроме того, банки обладают возможностью производить выплаты больших денежных сумм практически немедленно. Банки также являются активными участниками международных финансовых отношений. Однако, выступление в роли поручителя неудобно для банка, так как банк, являясь солидной организацией, не может позволить себе вникать во взаимоотношения между кредиторами и должниками (что является необходимым для поручителя, так как он заменяет несостоятельного должника и вместо него вступает в отношения с кредитором) - для этого у банков нет ни времени, ни желания, ни специалистов.
Независимость банковской гарантии
С принятием Гражданского кодекса РФ был сделан серьезный шаг в сторону защиты прав и интересов субъектов, вступающих в обязательственные отношения. Одним из новшеств, подтверждающих данное высказывание, является создание такого института гражданского права, как банковская гарантия.
Из всех отличительных особенностей новой обеспечительной конструкции, выделяющих ее из круга других предусмотренных Гражданским кодексом РФ способов обеспечения исполнения обязательств, первое место, безусловно, принадлежит независимости банковской гарантии от основного обязательства1.
Понимание независимости банковской гарантии, уяснение содержания принципа независимости представляет собой как определенную теоретическую, так и практическую значимость.
Предусмотренные Гражданским кодексом способы обеспечения исполнения обязательств, как известно, обладают свойством акцессорности, другими словами, зависят от обеспечиваемого обязательства. Это проявляется в следующем: «Недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом» (ч. 3 ст. 329).
Иначе говоря, обеспечительное обязательство следует правовой судьбе основного обязательства. Оговорка «если иное...» касается конкретно банковской гарантии.
Необходимо отметить, что независимость банковской гарантии является исключительной ее чертой, в том смысле, что среди всех способов обеспечения исполнения обязательств она присуща только банковской гарантии. Таким образом, независимость является одной из главных характеристик банковской гарантии.
«Не будет преувеличением указание на то, что принцип независимости гарантийного обязательства, являясь основным началом нормативного регулирования банковской гарантии в ГК РФ, буквально пронизывает все этапы динамики исследуемого способа обеспечения исполнения обязательств и в значительной степени определяет специфичность содержания правоотношений, возникающих между субъектами банковской гарантии»1.
Принцип независимости банковской гарантии закреплен в статье 370 Гражданского кодекса РФ: «предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство».
Определение независимости банковской гарантии, содержащееся в Гражданском кодексе РФ, не совпадает буквально с определением, содержащимся в Унифицированных правилах для гарантий по первому требованию. Унифицированные правила в статье 2 (Ь) определяют независимость банковской гарантии следующим образом: «гарантия по своей природе является самостоятельным соглашением, независимым от основного контракта... на которых она основывается, поэтому гарант никаким образом не связан с таким контрактом..., несмотря на то, что ссылка на них содержится в тексте гарантии».
Из приведенного определения можно заключить, что независимость банковской гарантии проявляется в следующем:
1). На обязанность гаранта произвести платеж никак не влияют взаимоотношения между принципалом и бенефициаром;
2). Гарант не имеет права ссылаться на нарушение сторонами основного договора, недействительность этого договора или истечение срока его действия как на обстоятельство, препятствующее произвести оплату банковской гарантии;
3). Гарант не имеет права требовать от бенефициара подтверждения того факта, что последний обращался к принципалу с требованием исполнить основное обязательство;
4). Гарант не имеет возможности отказаться произвести платеж бенефициару, даже если принципал отказывается платить по основному договору имея на то правовые основания, к примеру, если даже принципал ссылается на то, что обязательство, обеспеченное банковской гарантией уже исполнено надлежащим образом.
Таким образом, в международном праве, согласно указанной статье Конвенции, гарант остается обязанным даже тогда, когда лежащее в основе обязательство по какой-то причине пропадает. Он должен без возражения осуществить платеж по первому требованию. Поэтому он может и будет лишь проверять, правильно ли востребована гарантия, то есть выполнены ли формальные условия согласно тексту гарантии. Он не будет вправе проверять материальную правомочность предъявления требования по гарантии.
Вступление банковской гарантии в силу и исполнение платежа по банковской гарантии
Обязательство гаранта перед бенефициаром возникает в момент вступления в силу банковской гарантии.
Вступление банковской гарантии в силу регламентируется статьей 373 ГК РФ, которая устанавливает, что в силу гарантия вступает со дня ее выдачи. Однако, сторонам предоставляется право установить момент вступления гарантии в силу в тексте самой гарантии.
Здесь справедливо возникает вопрос: имеет ли гарант право отозвать гарантию, которая еще не вступила в силу, а, следовательно, нет еще никаких правовых отношений между гарантом и бенефициаром.
Однако выдаче банковской гарантии предшествует заключение договора между гарантом и принципалом, и, следовательно, у гаранта возникает перед принципалом обязанность выполнить свое обязательство по этому договору, которое заключается в выдаче самой банковской гарантии.
Таким образом, в том случае, если гарант выдаст банковскую гарантию, которая определяет иной момент вступления ее в силу, и отзовет ее до того, как она вступит в силу, тогда можно сказать, что гарант не выполнил свое обязательство перед принципалом по договору о предоставлении банковской гарантии.
Если банковская гарантия вступает в силу не с момента ее выдачи, то ее следует признать условной, то есть ее вступление в силу ставится в зависимость от наступления какого либо условия. Однако, не следует считать условной такую гарантию, в тексте которой указывается, что она вступает в силу через какой- то определенный временной промежуток.
Справедливым является суждение о том, что «если сделка заключается условно, нельзя сказать, что лицо определяет свою волю в настоящем, только что юридические последствия ее еще не известны»1. Применительно к банковской гарантии это означает, что гарант выражает волю выдать банковскую гарантию и оплатить ее в случае предъявления бенефициаром еще в момент достижения соглашения с принципалом (при заключении договора о выдаче банковской гарантии). Именно потому, что сторонам основного обязательства известно намерение гаранта взять на себя обязательство платить по требованию бенефициара, они вступают в те договорные отношения, которые и призвана обеспечивать банковская гарантия. Таким образом, момент вступления банковской гарантии в силу имеет существенное значение для сторон того договора, который обеспечивается банковской гарантией. Если бы законодатель предоставил гаранту возможность отозвать банковскую гарантию до того, как она не успела вступить в силу, то это бы лишило ее особой привлекательности в качестве способа обеспечения исполнения обязательства.
Более того, отсутствие у гаранта такой возможности подтверждает вывод о том, что банковская гарантия это не односторонняя сделка, а это сложная правовая конструкция, состоящая из двух элементов- договора между принципалом и гарантом о предоставлении банковской гарантии и банковской гарантии, которая выдается гарантом во исполнение этого договора.
Представляет интерес еще один вопрос, связанный с проблемой вступления банковской гарантии в силу. Его можно сформулировать следующим образом: возможно ли указать, что банковская гарантия вступает в силу с момента выплаты принципалом вознаграждения гаранту?
В соответствии с принципом независимости банковской гарантии, она не зависит от основного договора. Вопрос о вознаграждении гаранта за выдачу банковской гарантии решается в договоре, заключение которого предшествует выдаче самой банковской гарантии. При формулировании условие о вступлении гарантии в силу таким образом, принцип независимости банковской гарантии не прекращает действия.
Однако, здесь все упирается в то, что бенефициар вряд ли захочет получить банковскую гарантию, вступление в силу которой поставлено в зависимость от выплаты вознаграждения гаранту. Таким образом, в целях защиты интересов бенефициара следует признать невозможным включение в банковскую гарантию подобного условия.
