Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств 10
1.1. Понятие банковской гарантии 10
1.2. Место банковской гарантии в системе способов обеспечения исполнения обязательств 31
1.3. Правое регулирование применения банковской гарантии 48
Глава 2. Правовое регулирование отношений гаранта, принципала и бенефициара при применении банковской гарантии 64
2.1. Порядок выработки содержания банковской гарантии 64
2.2. Взаимные обязанности гаранта и принципала, возникающие из соглашения о предоставлении банковской гарантии 84
2.3. Обязанности участников, возникающие из выдачи и принятия банковской гарантии 103
Глава 3. Ответственность по банковской гарантии и соглашению о предоставлении банковской гарантии 119
3.1. Ответственность гаранта за нарушение возложенных на него по банковской гарантии обязанностей 119
3.2. Ответственность сторон по соглашению о предоставлении банковской гарантии 130
Библиографический список использованной литературы 136
- Понятие банковской гарантии
- Порядок выработки содержания банковской гарантии
- Ответственность гаранта за нарушение возложенных на него по банковской гарантии обязанностей
Введение к работе
Актуальность темы. Банковская гарантия - новый, не имеющий аналогов в прежнем законодательстве России способ обеспечения исполнения обязательств. Сформировавшие ранее в российском законодательстве способы обеспечения исполнения обязательств не отвечали нуждам рыночной экономики, так как были слишком «привязаны» к основному обязательству. Потребность участников гражданского оборота в способе обеспечения, который являлся бы односторонним обязательством третьего лица, независимым от основного обязательства, стала актуальной не только во внешнеторговых отношениях, но и во внутрихозяйственном обороте.
С началом крупных преобразований в экономике, когда появилась необходимость законодательного закрепления новых форм обеспечения исполнения обязательств, банковская гарантия была выработана на основе учета международных обычаев делового оборота и особенностей российской правовой традиции.
Анализ практики, накопленной за сравнительно небольшой период времени (с 1995г. по 1998 г.), свидетельствует об оправданности законодательного введения этого правового средства, его адекватности потребностям российского товарного оборота.
Вместе с тем накопленный опыт свидетельствует об имеющихся недостатках как в законодательном регулировании гарантийных обязательств, так и в практике их применения. Серьезные проблемы порождаются слабой теоретической исследованностью отношений, связанных с использованием банковских гарантий, отсутствием научно обоснованных рекомендаций и методических разработок.
В настоящее время имеется ряд публикаций, в которых в той или иной степени обозначены проблемы банковской гарантии. В частности, можно отметить работы В.А.Белова «Договор о банковской гарантии», «Новые способы обеспечения исполнения банковских обязательств», «Соглашение о предоставлении банковской гарантии», В.В Витрянского «Банковская гарантия», Л.Г.Ефимовой «Банковская гарантия: понятие и практическая применимость», «Правовые проблемы кредитной системы России», Л.А.Новоселовой «Поручительство и банковская гарантия», М.В.Трофимова «Банковская ссуда и способы ее возврата», Л.Хейфеца и В.Григорьева «Банковская гарантия и ее юридическая природа». Однако детальное рассмотрение изложенного в названных публикациях материала позволяет утверждать, что в них не дается всестороннего и комплексного рассмотрения всей совокупности теоретических и практических проблем, связанных с использованием банковских гарантий в товарном обороте.
Положения о банковской гарантии, содержащиеся в законодательстве, должны обеспечивать защиту от недобросовестных требований и справедливый баланс интересов противоположных сторон. Эта сложная задача, которая стояла перед законодателем, в целом была решена. Однако практика рассмотрения арбитражными судами споров по банковским гарантиям свидетельствует о том, что некоторые моменты законодательно урегулированы не до конца, что вызывает споры, а также затруднения в толковании и применении правовых установлений.
Анализируя ситуацию, сложившуюся с применением банковской гарантии в товарном обороте, диссертант считает, что эта тема актуальна для научной разработки. Выводы и предложения, сделанные в результате анализа российского законодательство о банковских гарантиях и практики его применения, призваны содействовать совершенствованию законодательного регулирования и использования банковской гарантии в товарном обороте России.
Предметом настоящего диссертационного исследования являются законодательное регулирование и практика применения банковской гарантии в товарном обороте. Исследуются недостатки в законодательном регулировании, проблемы и трудности в непосредственном применении гарантий, возможности и перспективы развития объекта, предлагаются научно обоснованные рекомендации по рассматриваемому комплексу вопросов.
Целью и задачами предпринятого исследования явились:
1. формулирование понятия банковской гарантии;
2. определение места банковской гарантии в системе способов обеспечения;
3. выявление аспектов правового регулирования применения банковской гарантии;
4. определение правовой природы соглашения о предоставлении банковской гарантии и взаимных обязанностей гаранта и принципала, возникающих из этого соглашения;
5. выявление прав и обязанностей участников, возникающих из выдачи и принятия банковской гарантии;
6. определение характера, оснований, объема и пределов ответственности гаранта по банковской гарантии и сторон по соглашению о предоставлении банковской гарантии.
Методологическую основу работы составляет системный подход к изучению теоретических и законодательных положений, касающихся применения банковской гарантии в товарном обороте.
При рассмотрении отдельных вопросов диссертации исследовались также междисциплинарные проблемы на стыке юридической науки, экономики и философии.
Большую роль играло использование такого метода как конкретно-исторический, что дало возможность исследовать проблемы и их особенности, связанные с определенными историческими рамками и исторической средой их возникновения, широко применялись возможности сравнительно-правовых исследований.
Теоретические основы диссертации составили труды российских ученых - юристов и экономистов, специалистов в области гражданского права, теории денежного обращения и функционирования рынка капиталов. Проблематика обязательственного права способов обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств исследовалась в работах М.М.Агаркова, К.Анненкова, М.М.Брагинского, С.Н.Братуся, В.П.Грибанова, О.С.Иоффе, Л.А.Лунца, Д.И.Мейера, Н.И.Нерсесова, И.Б.Новицкого, Г.Ф.Шершеневича и др.
При написании настоящей работы были привлечены также новейшие монографии и статьи ученых-цивилистов, среди которых следует отметить В.А.Белова, В.В.Витрянского, В.Григорьева, Л.Г.Ефимову, М.И.Кулагина А.Л.Меламеда, Л.А.Новоселову, О.М.Олейник, Б.И.Пугинского, С.В.Сарбаша, Е.А.Суханова, М.В.Трофимова, Л.Хейфеца и других авторов.
Научная новизна и полезность исследования, осуществляемого в рамках настоящей работы, определяется следующими факторами:
• вопросы законодательного регулирования применения банковской гарантии и соглашения о предоставлении банковской гарантии рассматриваются в связи с практическими целями использования банковских гарантий в товарном обороте. При этом устанавливаются характер и содержание связи между способностью банковской гарантии выполнять роль способа обеспечения исполнения обязательства и учетом интересов гаранта и бенефициара при определении содержания банковской гарантии;
• рассматриваются функции, выполняемые банковской гарантией;
• особое внимание уделено исследованию возможностей банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств, независимого от основного обязательства;
• вносятся предложения по совершенствованию правового регулирования применения банковской гарантии.
Положения, обосновываемые в настоящей работе, имеют значение для совершенствования отечественного законодательства и практики его применения, поскольку в них предлагаются ответы на актуальные вопросы о правовой природе банковской гарантии, месте банковской гарантии в системе способов обеспечения исполнения обязательств; соотношении международных правил о банковской гарантии с нормами Гражданского кодекса Российской Федерации; правовой природе и содержании соглашения о предоставлении банковской гарантии; границах применения принципа дозволительности при определении содержания банковской гарантии; ответственности за нарушение обязательств по банковской гарантии и соглашению о предоставлении банковской гарантии.
Основные положения, выдвинутые в настоящей работе и выносимые на защиту, сводятся к следующему:
1. Обосновывается определение понятия банковской гарантии, сформулированное автором на основе анализа сущности и функций исследуемого объекта. Банковская гарантия - это независимое от обеспечиваемого обязательства самостоятельное обязательство субъекта, привлекаемого должником и обладающего специальной правоспособностью, оформленное документом, удостоверяющим право на получение денег, условием платежа по которому является предъявление письменного требования бенефициаром.
2. На основе определения соотношения банковской гарантии с другими общими и специальными способами обеспечения делается вывод о том, что в системе способов обеспечения исполнения обязательств банковская гарантия образует отдельный вид, относясь к группе общих способов, предусматривающих привлечение третьего лица к обеспечению, и вместе с тем применяемым независимо от основного обязательства.
3. Доказывается выполнение банковской гарантией следующих функций:
• стимулирование при помощи мер имущественного характера выполнения основного обязательства;
• возмещение ущерба кредитору;
• оборотоспособного передаваемого, отчуждаемого документа, предусматривающего обеспечительное обязательство выдавшего его лица;
• создание должнику возможности получить необходимый кредит в банке, у продавца, подрядчика и т.п.
4. Обосновывается вывод о том, что соглашение о предоставлении банковской гарантии представляет собой договор купли-продажи и опровергается мнение о нем как о договоре комиссии или возмездного оказания услуг.
5. Обосновывается вывод о том, что при заявлении бенефициаром требования к гаранту должен указываться характер нарушения принципалом основного обязательства и представляться документы, указанные в гарантии. В качестве документов, прикладываемых к требованию об уплате, основное значение имеют документы, имеющие доказательственную силу при рассмотрении иска гаранта к принципалу о возмещении сумм, уплаченных бенефициару.
6. Обосновывается предложение о том, чтобы права, принадлежащие бенефициару по банковской гарантии, могли передаваться им посредством совершения на гарантии передаточной надписи, имеющей сходство с вексельным индоссаментом. Передача осуществляется при помощи возмездной уступки права.
7. Обосновывается мнение о том, что гарант имеет только одно основание предъявления регрессных требований к принципалу - уплата денежных сумм по гарантии бенефициару.
Практическая значимость исследования состоит в том, что содержащиеся в нем выводы и предложения могут быть использованы в целях дальнейшего совершенствования отечественного законодательства, регулирующего отношения из банковской гарантии, а так же в практических и в учебных целях в процессе преподавания курса «Коммерческое право», «Гражданское право» и различных спецкурсов, а также может быть пособием по данной тематике для студентов, аспирантов и всех, кто интересуется применением банковской гарантии в товарном обороте. Последнее представляется важным в связи с отсутствием в настоящее время в среде предпринимателей, иных практических работников достаточно полного представления о специфике банковской гарантии, соглашения о предоставлении банковской гарантии и возможностях их правильного использования в товарном обороте.
Апробация результатов исследования. Диссертация обсуждена на кафедре коммерческого права и основ правоведения юридического факультета МГУ им.Ломоносова. Основные положения диссертации нашли отражение в публикациях общим объемом около 5 п.л.
Структура диссертации. Структура работы обусловлена предметом, целями и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав и списка использованной литературы. В процессе изложения материала и в конце каждого параграфа приводятся выводы и рекомендации.
Понятие банковской гарантии
Необходимым предварительным условием исследования такого нового для российской правовой практики и достаточного сложного объекта как банковская гарантия является четкое определение содержания используемых терминов.
Данный параграф диссертации посвящен определению понятия банковской гарантии. Предлагаемое определение понятия банковской гарантии сформулировано на основе выяснения функций и сущности исследуемого объекта.
При этом под функциями понимаются внешние проявления того, что присуще банковской гарантии, что отличает ее от других правовых объектов или делает ее похожим на другие объекты, а под сущностью - совокупность всех необходимых сторон и связей, свойственных банковской гарантии, взятых в их естественной взаимосвязи. Все это позволяет сформулировать понятие банковской гарантии как целостную совокупность суждений, ядром которой являются суждения, отображающие признаки банковской гарантии, те признаки, которые принадлежат ей при всех условиях, без которых банковская гарантия существовать не может и которые выражают природу банковской гарантии и тем самым отличают ее от правовых объектов других видов иродов.
Основное в понятии - отображение существенного в предмете. Отобразить существенные признаки предмета - значит понять предмет.
Как известно понятие формируется, выражается и закрепляется в сознании при помощи слова или словосочетания.
Слово «гарантия» в переводе с французского означает «обеспечение». В свою очередь, в соответствии со «Словарем русского языка» С.И.Ожегова1, «обеспечить» - «сделать вполне возможным, действительно, реально выполнимым». Применительно к гражданскому праву гарантия - это то, что делает обязательство возможным, действительно, реально выполнимым.
В советский период термин гарантия широко применялся в нормативных актах. При этом ему придавалось неодинаковое значение. Например, согласно п.7 постановления СНК СССР от 5 мая 1940 года на вышестоящий кооперативный союз возлагалась гарантия за своевременную оплату кооперативной организацией переданного ей государством предприятия, здания или сооружения». В дальнейшем согласно постановлению Совета Министров СССР и ЦК КПСС от 21 августа 1954 года «О роли и задачах Государственного банка СССР», а также ст.ст. 27 и 67 «в» Устава Госбанка СССР и ст. 36 «в» Устава Стройбанка СССР к гарантиям прибегали при выдаче банковских кредитов организациям, переведенным на особый режим кредитования либо не переведенным на такой режим, но нуждающимся в кредите ввиду невыполнения плана по себестоимости и накоплению, приведшего к недостатку собственных оборотных средств. В этих случаях гарантия выступала как своеобразная кредитная санкция. Однако иногда гарантия ограничивалась только своим обеспечительным действием, не соединенным с мерами воздействующего, принудительного характера.
После издания ГК РСФСР 1964 г. область использования гарантии стала определяться более четко.
В силу ст. 210 ГК РСФСР 1964 г. на гарантии, выдаваемые одной организацией в обеспечение погашения задолженности другой, распространялись правила ст.ст. 203, 205, 207 и 208 ГК РСФСР, т. е. статьи, регулирующие использование другого способа обеспечения исполнения обязательств - договора поручительства. Для того, чтобы определить правовое регулирование гарантии, необходимо было в ст.ст. 203, 205, 207 и 208 ГК РСФСР фактически заменить слово «поручительство» на слово «гарантия».
Вместе с тем в соответствии со ст. 210 ГК РСФСР на отношения по гарантии не распространялись правила ст. 204 ГК РСФСР («Ответственность поручителя») и ст.206 ГК РСФСР («Права поручителя, исполнившего обязательство»). Следовательно, у гаранта, по общему правилу, отсутствовало право обратного требования к должнику. Однако в соответствии со ст. 207 ГК РСФСР, если должник, исполнивший обязательство, не известил об этом гаранта, то он, исполнив обязательство, сохранял право обратного требования к должнику. Таким образом, гарант имел право обратного требования только в одном указанном случае.
Порядок выработки содержания банковской гарантии
В отношениях, связанных с банковской гарантией участвуют гарант, принципал и бенефициар. В силу закона гарантами могут выступать банки, кредитные и страховые организации (ст.368 ГК РФ). Право банков выдавать банковские гарантии зафиксировано помимо ГК РФ в федеральном законе «О банках и банковской деятельности» (п.п. 8 ст.5). Для того, чтобы указанные субъекты могли производить выдачу банковских гарантий, банкам и кредитным организациям необходимо иметь специальное разрешение (лицензию) Центрального банка Российской Федерации (ст.1 федерального закона «О банках и банковской деятельности» от 2 декабря 1990 г. в редакции от 3 февраля 1996 г.), а страховым организациям - разрешение (лицензию) Федеральной службы России по надзору за страховой деятельностью ( ст.938 ГК РФ, ст.32 Закона «Об организации страхового дела в Российской Федерации» от 27 ноября 1992 г. в редакции от 31 декабря 1997 г.) Число кредитных организаций в России незначительно, поэтому они почти никогда не выступают в качестве гарантов. Что касается страховых организаций, то они в качестве гарантов так же выступают крайне редко по причине финансовой слабости основной массы российских страховщиков.
Вследствие этого термин «банковская гарантия» приобретает буквальное значение, так как обязательства с таким названием в России выдают в настоящее время в основном банки.
Для того, что бы должник по основному обязательству стал принципалом, ему надо обратиться к другому лицу - гаранту с просьбой совершить действия от своего имени. Термин «принципал» встречается в Гражданском кодексе РФ два раза. Первый - в статьях, посвященных банковской гарантии, второй - в главе «Агентирование». В обоих случаях этот термин обозначает лицо, по просьбе которого другое лицо (агент или гарант) совершают юридические и иные действия от своего имени. Соответствующая просьба должна быть зафиксирована в соглашении гаранта и этого лица -должника по основному обязательству.
Несмотря на то, что круг лиц, к которым принципал может обратиться за услугой по предоставлению банковской гарантии, конкретно и однозначно определен законом, предоставление банковской гарантии не является публичным обязательством (ст.426 ГК РФ) как, например, договор банковского вклада или договор банковского счета. Юридические лица, которые могут быть гарантами, не обязаны выдавать банковские гарантии каждому, кто к ним обратиться с просьбой о предоставлении гарантии. Данное обстоятельство связано с тем, что к принципалу предъявляются определенные требования в части добросовестности, имущественной обеспеченности, способности погасить долг в случае уплаты банком суммы по гарантии.
Вместе с тем гарантия не может быть отнесена к числу фидуциарных сделок, то есть основанных на взаимном доверии сторон. Данное мнение основывается на недопустимости, по общему правилу, отказа от выданной гарантии.
Гарант, выдавая банковскую гарантию, выступает в качестве лица, принимающего на себя обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) денежную сумму при нарушении принципалом своего обязательства и тем самым способствует получению принципалом кредита от бенефициара. Этот кредит является кредитом доверия принципалу со стороны бенефициара. Выдавая принципалу банковскую гарантию, банк в момент выдачи не отвлекает свои денежные ресурсы, так как он не предоставляет принципалу так называемые «живые» деньги, но гарантируя платеж, дает возможность получить от бенефициара исполнение основного обязательства. В зависимости от основного обязательства банковская гарантия позволяет принципалу требовать от бенефициара исполнение его обязанности, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги. В связи с этим гаранты имеют полную свободу в выборе партнеров.
По банковской гарантии у гаранта перед бенефициаром возникает обязательство уплатить денежную сумму по представлении письменного требования о ее уплате, а у бенефициара возникает право требовать уплаты. В соответствии со ст.368 ГК РФ гарант дает письменное обязательство уплатить сумму. Таким образом, банковская гарантия - это всегда односторонняя сделка, совершаемая в простой письменной форме.
Предусматривая необходимость письменного оформления обязательства гаранта перед бенефициаром, закон (ст.368 ГК РФ) не требует заключения письменного соглашения между ними. Так, арбитражный суд удовлетворил иск бенефициара к гаранту, считая, что если иное не предусмотрено в тексте гарантии, для возникновения гарантийного обязательства не требуется извещения гаранта о принятии бенефициаром гарантии. Гарант основывал свои возражения на том, что, по его мнению, поскольку бенефициар не направил гаранту письменного извещения о принятии гарантии, то не было соблюдена простая письменная форма сделки (ст.ст. 161, 434 ГК РФ). Исходя из этого гарант полагал, что гарантийная сделка является недействительной в соответствии с п.2 ст. 162 ГК РФ. Рассмотрев заявленные бенефициаром исковые требования к гаранту, арбитражный суд признал их обоснованными, поскольку ст.368 ГК РФ, предусматривая необходимость письменного оформления обязательства гаранта перед кредитором, не требует заключения письменного соглашения между гарантом и бенефициаром.
Ответственность гаранта за нарушение возложенных на него по банковской гарантии обязанностей
Банковская гарантия - самостоятельное обязательство гаранта, обеспечивающее надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства), до такой степени не зависимое от основного обязательства, что недействительность основного обязательства не влечет недействительности обязательства гаранта. По банковской гарантии гарант является должником бенефициара по самостоятельному денежному обязательству об уплате определенной денежной суммы.
Однако крайне нечеткая формулировка п.2 ст.377 ГК РФ, согласно которой ответственность гаранта не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное, порождает многочисленные затруднения. Прежде всего, эта формулировка неосновательно дает повод смешивать сумму, на которую выдана гарантия, с ответственностью гаранта. Между тем сумма, уплачиваемая по гарантии в качестве обеспечения, не является ответственностью, как не является ею выплата страховщиком суммы страхового возмещения.
Ответственность гаранта перед бенефициаром - это самостоятельная ответственность.
Проблема ответственности гаранта пока слабо разработана в юридической науке. Между тем на практике эти вопросы возникают часто и вызывают значительные затруднения и споры.
В частности, вызывает трудности определение оснований и условий ответственности. Вопрос об основаниях гражданско-правовой ответственности, как и общий вопрос о понятии гражданско-правовой ответственности многие годы является спорным в юридической науке. В связи с тем, что комплексное исследование проблем такого явления, как гражданско-правовая ответственность не является предметом настоящей работы, автор не приводит все многообразие точек зрения на существо гражданско-правовой ответственности и ее характерных признаков.
Ограничимся тем, что в юридической литературе принято различать гражданско-правовую ответственность на договорную и недоговорную. При этом критерием деления является основание возникновения ответственности. Основное различие договорной и недоговорной ответственности состоит в том, что договорная ответственность наступает в случаях, не только предусмотренных законом, но и самими сторонами в договоре, тогда как недоговрная - определяется только законом. Таким образом, основанием гражданско-правовой ответственности являются закон или договор.
Имеется и иная трактовка разграничения названных видов ответственности - по виду обязательства, за нарушение которого применяется ответственность. В этом значении договорной называют ответственность за нарушение обязательства, предусмотренного заключенным между сторонами договором. Соответственно, недоговорной признается ответственность по обязательству, вытекающему не из договора, а из иных предусмотренных законом оснований: факта причинения вреда, неосновательного приобретения или сбережения имущества и других. Такое разграничение представляется более обоснованным в теоретическом отношении и применимым на практике. В данном отношении ответственность гаранта относится к недоговорной ответственности.
Условием ответственности является факт нарушения обязательства. По банковской гарантии это неисполнение или ненадлежащее исполнение гарантом своего обязательства, выражающеся в том, что гарант:
1) по надлежаще заявленному требованию бенефициара не уплатил установленную сумму, то есть уклонился от удовлетворения требования;
2) удовлетворил требование бенефициара не в полном объеме (ненадлежащее исполнение обязательства);
3) допустил просрочку в удовлетворении требования бенефициара.
