Содержание к диссертации
Введение
Глава I. БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ И ЕЕ ПРИМЕНЕНИЕ В ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ 16
1. Теоретические аспекты правового регулирования банковской гарантии 16
2. Типы и виды банковской гарантии 44
Глава II. НОРМАТИВНО-ПРАВОВАЯ ОСНОВА ПРИМЕНЕНИЯ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ В ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ 63
1. Становление и развитие нормативно-правовой базы применения банковской гарантии в международном праве и законодательстве РФ 63
2. Законодательное регулирование банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств на современном этапе 81
ГЛАВА III. ПОРЯДОК ПРИМЕНЕНИЯ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ В ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ 104
1. Соглашение между принципалом и гарантом о выдаче гарантии 104
2. Вступление банковской гарантии в силу 119
3. Предъявление требования по банковской гарантии и его исполнение 127
4. Ответственность гаранта за неисполнение или ненадлежащее исполнение своего обязательства по банковской гарантии 149
5. Реализация регрессных требований по банковской гарантии 157
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 163
ИСТОЧНИКИ И ЛИТЕРАТУРА.
- Теоретические аспекты правового регулирования банковской гарантии
- Становление и развитие нормативно-правовой базы применения банковской гарантии в международном праве и законодательстве РФ
- Соглашение между принципалом и гарантом о выдаче гарантии
Введение к работе
Актуальность темы исследования.
В Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности (ч.1 ст. 8 Конституции РФ). Обязывая государство обеспечивать свободу экономической деятельности и поддерживать конкуренцию, Основной закон тем самым обосновывает необходимость создания на всей территории страны адекватного этим задачам правового режима, способствующего развитию предпринимательства как одной из основных форм социально организованной деятельности человека, позволяющей каждому реализовать свое конституционное право на свободное использование своих способностей и имущества (ст. 34 Конституции РФ).
Важной составной частью экономической деятельности, понимаемой как процесс воспроизводства материальных и духовных богатств, включающий производство, распределение, обмен и потребление, является предпринимательская деятельность. Главным активно действующим субъектом предпринимательской деятельности является предприниматель. И хотя в ходе осуществления предпринимательской деятельности решаются многие важные социальные задачи, тем не менее, движущим мотивом деловой активности предпринимателя служит его собственный экономический интерес, получение прибыли.
Предпринимательская деятельность, особенно когда она связана новаторством, внедрением новых подходов к управлению, нередко осуществляется в условиях высокой степени неопределенности, поэтому одной из ее особенностей является предпринимательский риск1. Каждый предприниматель заинтересован, с одной стороны, в повышении экономической эффективности свой деятельности, что требует использования новаторских методов и технологий, принятия решений, сопряженных с риском, с другой стороны - в снижении экономического риска. Этим и обусловлена необходимость таких организационно-правовых форм и механизмов осуществления предпринимательской деятельности, которые оптимально сочетают в себе возможность достижения высокого экономического эффекта с минимальным риском экономических потерь. К числу таких организационно-правовых форм и механизмов предпринимательской деятельности относится институт обеспечения исполнения обязательств.
Как показал международный и зарубежный опыт в области обеспечения исполнения обязательств, одним из наиболее удобных и универсальных способов обеспечения исполнения обязательств является банковская гарантия. Преимущества этого способа состоят в надежной защите интереса кредитора при неисполнении основного обязательства, быстрой реализации им своего права в обеспечительном обязательстве. Субъекты, выступающие гарантами (в том числе банки и иные кредитные организации) в полной мере отвечают необходимому для гаранта качеству - «финансовой состоятельности». Во всех цивилизованных странах для обеспечения финансовой устойчивости указанных субъектов рынка существующий правопорядок включает целый комплекс законодательных норм, регулирующих порядок создания и деятельности этих коммерческих организаций2, поэтому риск неполучения удовлетворения своих интересов бенефициаром по причине временного отсутствия денежных средств или банкротства гаранта минимален по сравнению с другими способами обеспечения исполнения обязательств. Наряду с этим использование банковской гарантии представляет ряд ценных преимуществ и для принципала (должника по основному обязательству) как субъекта предпринимательской деятельности. Главные из этих преимуществ - возможность расширения «портфеля заказов» за счет новых клиентов, ранее с ним не работавших; льготные условия (отсрочки и льготные проценты) по регрессным требованиям со стороны гарантов или поручителей по сравнению с требованиями кредиторов, возможность избежать или отсрочить наступление несостоятельности должника3.
Что же касается банков и иных кредитных организаций, то для них выдача банковских гарантий составляет один из видов их профессиональной деятельности и постоянный источник доходов. Сопоставление степени риска и имущественного интереса гаранта при выдаче им банковской гарантии с риском и имущественным интересом, которые возникают при выдаче кредита банкам, показывает, что и в этом аспекте банковская гарантия обладает важными преимуществами для гаранта. Его имущественный интерес заключается в получении вознаграждения за выдачу гарантии, а риск может быть уменьшен путем обеспечения регрессных требований к принципалу.
Все это вызывает вполне обоснованный интерес к научно-теоретической разработке проблем использования банковской гарантии в сфере предпринимательской деятельности.
Надо сказать, что с момента введения в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, в котором содержатся нормы, законодательно регулирующие использование банковской гарантии как одного из способов обеспечения исполнения обязательств, появилось множество научных работ, посвященных банковской гарантии. Особо необходимо отметить существование ряда диссертационных работ по теме исследования, написанных в течение последних лет. Это работы Г.А.Аванесовой, Л.А. Бирюковой, М.В.Волошиной, Б.М.Гонгало, А.Б.Княжевской, П.Г.Резго, Ю.В.Петровского, О.М.Свириденко, С.А.Тараканова и др. В целом высокий научный уровень этих работ, как и широта круга охватываемых ими вопросов, не снижает степени актуальности дальнейшей разработки конкретно-практических вопросов и теоретических проблем, связанных с использованием банковской гарантии в сфере предпринимательской деятельности.
Объясняется это главным образом тем обстоятельством, что практически во всех названных работах анализ банковской гарантии проводится в рамках подхода, ориентированного главным образом на развитие теории гражданского права и существенно отличающегося от более комплексного подхода разрабатываемого в науке предпринимательского права. Авторы указанных работ не ставили своей целью разработку тех аспектов банковской гарантии, которые связаны с выявлением специфики ее практического использования в предпринимательской деятельности. Поэтому основное внимание авторов указанных исследований направлено на источники законодательно-нормативного регулирования гражданских правоотношений, складывающихся по поводу банковской гарантии, как на главный объект исследования; анализ правовой природы банковской гарантии опирается главным образом на положения законов. На наш взгляд, при таком подходе недооценивается договорная природа банковской гарантии как специфического способа обеспечения исполнения обязательств, отражающего особенности правоотношений в сфере предпринимательской деятельности. С этих позиций, в число объектов исследования при изучении банковской гарантии, наряду с нормативно-законодательной базой и материалами судебно-арбитражной практики должны быть включены договоры, реально используемые в предпринимательской деятельности.
Сказанное обосновывает актуальность темы предпринимаемого исследования. Она обусловлена следующими причинами:
1) широким и многообразным использованием банковской гарантии в предпринимательской деятельности на современном этапе развития экономической системы России и мира в целом, перспективностью дальнейшего расширения ее использования;
2) сравнительной новизной банковской гарантии для российской системы нормативно-правового регулирования предпринимательской деятельности;
3) необходимостью теоретического исследования банковской гарантии в аспекте ее использования в предпринимательской деятельности и выработки научно обоснованных рекомендаций, повышающих эффективность такого использования;
4) недостаточной разработанностью указанных аспектов банковской гарантии в юридической научной литературе.
Степень разработанности темы. Теоретическую основу данной работы составляют фундаментальные труды отечественных юристов, как современных, так и дореволюционных, в области общей теории права, гражданского права и предпринимательского (хозяйственного) права, банковского права, гражданского и арбитражного процесса. В их числе работы таких ученых, как Агарков М.М., Альтшулер А.Б., Бардин М.П., Брагинский М.И., Богуславский М.М., Бруднев Г.Н., Быков А.Г., Викулин А.Ю., Винавер А.М, Витрянский В.В., Гонгало Б.М., Граве К.А., Грибанов В.П., Губин Е.П., Ефимова Л.Г., Звеков В.П., Иоффе О.С., Кабалкин А.Ю., Карпович В.Д., Красавчиков О.А., Лаптев В.В., Лахно П.Г., Лунц Л.А., Мейер Д.И., Меламед А.Л., Новицкий И.Б., Олейник О.М., Ойгензихт В.А., Павлодский Е.А., Полларт A.M., Радикати ди Бросоло Л., Садиков О.Н., Синайский В.И., Суханов Е.А., Флейшиц Е.А., Халфина P.O., Хвостов В.М., Цитович П.П., Шершеневич Г.Ф., Шерстобитов А.Е., Эмалян А.М. Эрделевский А.М., Яни П.С. др.
Общетеоретические проблемы, связанные с выяснением правовой природы банковской гарантии и особенностей ее использования в предпринимательской деятельности, исследованы в работах таких авторов, как: Абова Т.Е., Аванесова Г.А., Батлер У.Э., Белов В.А., Бирюкова Л.А., Браун В.Д., Викулин А.Ю., Волошина М.В., Гаврин Д.А., Голышев В.Г., Еремычева Е., Ермаков С, Ерпылева Н.Ю., Ефимова Л.Г., Жамен С, Завидов Б.Д., Зубарева О., Иванова Е.А., Б.Кляйнер, Колесник Г., Кравцова С.Ю., Княжевская А.Б., П.Дж. Кассиди, Лазарева Т., Левченко Н., Новоселова Л.А., Олейник О.М., Павлодский Е.А., Петровский Ю.В., Попов Д., Рубанов А., Рудько И., Савенкова О.В., Свириденко О.М., Тараканов С.А., Тосунян Г.А., Туктаров Ю.Е., Сойко Р.П., Трофимов К., Филипков В.А., Функ Я., Хёрши Д., Эмалян А.М. и др.
Отдельные вопросы, имеющие отношение к теме исследования, освещены в работах и статьях таких авторов, как Адамович Г. Азаров Ю.Ф., Алексахина Р.А., Алексеев С.С., Баландина Г.В., Белов В.А., Бирюкова Л.А., Бородина М.Г., Брызгалин А.В., Васильев СВ., Вильнянский СИ., Волнухин Д., Герчикова И.Н., Глотов А., Емельянов В.И., Карчевский С, Гросиан Р.К., Груздев В., Дашков А.П., Дубинчин А., Ефимова Л.Г., Гусев О.Б., Зарасов СС, Захарова Н.Н., Иванова Г.Н., Лакур Л., Ларичев В.Д., Малеин Н.С., Миловидов В.Д., Новоселова Л.А., Попов А., Розенберг М.Г., Румянцев О.Г., Тузова Р.Р., Шевченко А.С., Сарбаш С.В, Ширинская Е.Б., Шмиттгофф К.М., и др.
Отмечая значительную научную ценность проведенных исследований, вместе с тем необходимо отметить, что ряд вьшодов и положений, выдвинутых перечисленными учеными и специалистами, требует дальнейшего развития в теоретическом и практическом ключах, а ряд научных положении нуждается в корректировке в связи с развитием как нормативно-правовой базы регулирования использования банковской гарантии, так и практики использования этого способа обеспечения исполнения обязательств в предпринимательской деятельности.
Объектом исследования является система правового регулирования применение банковской гарантии в предпринимательской деятельности в Российской Федерации. При этом под предпринимательской деятельностью в соответствии с абз.З ч.1 ст. 2 ГК РФ понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.
Предмет исследования составляет совокупность законов и иных нормативных актов, действующих в России, а также правил и обычаев делового оборота, как кодифицированных, так и некодифицированных (в том числе отраженных в документах международного права), регулирующих использование банковской гарантии в предпринимательской деятельности в Российской Федерации; материалы судебно-арбитражной практики по рассмотрению споров, связанных с использованием банковской гарантии в предпринимательской деятельности в Российской Федерации; применяемые в практике предпринимательской деятельности банковские гарантии и договоры, предметом которых является выдача банковских гарантий.
Цель исследования состоит в том, чтобы с учетом специфики подходов, выработанных в предпринимательском праве, а также всей совокупности научных результатов изучения банковской гарантии в юридической науке, практики использования банковской гарантии в предпринимательской деятельности, материалов судебно-арбитражной практики по рассмотрению дел, связанных с применением банковской гарантии, исследовать проблемы нормативно-правового регулирования применения банковской гарантии в предпринимательской деятельности в Российской Федерации.
Из данной цели вытекают следующие исследовательские задачи:
- рассмотреть теоретические аспекты правового регулирования банковской гарантии;
- проанализировать практику применения банковской гарантии в предпринимательской деятельности и практику рассмотрения дел, связанных с применением банковской гарантии, в арбитражном суде.
- исследовать типы и виды банковских гарантий в связи с задачами использования банковской гарантии в предпринимательской деятельности, разработать типологию банковской гарантии;
- исследовать нормативно-правовую основу использования банковской гарантии в предпринимательской деятельности, для чего:
а) осуществить комплексный анализ нормативно-правовой базы использования банковской гарантии в предпринимательской деятельности, включая акты международного частного права, действующее законодательство и иные действующие нормативные акты Российской Федерации, а также правила и обычаи делового оборота, регулирующие применение банковской гарантии в предпринимательской деятельности;
б) рассмотреть особенности законодательного регулирования банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств;
- исследовать порядок использования банковской гарантии в предпринимательской деятельности, для чего рассмотреть теоретические и практические проблемы, возникающие в связи с:
а) заключением соглашения между принципалом и гарантом о выдаче гарантии;
б) вступлением банковской гарантии в силу;
в) предъявлением требования по гарантии и его исполнением;
г) наступлением имущественной ответственности гаранта за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по банковской гарантии;
д) реализацией регрессных требований по банковской гарантии.
Нормативно-источниковую базу диссертационного исследования составляют документы международного права, Конституция Российской Федерации, гражданское, банковское, таможенное и иное федеральное законодательство РФ, законодательство субъектов Российской Федерации, правовые акты муниципальных образований; указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, ведомственные нормативные правовые акты; решения высших судебных органов; материалы судебной практики по рассмотрению споров, связанных с использованием банковской гарантии в предпринимательской деятельности.
Методологическую основу исследования составили общенаучный, логический, исторический, системно-структурный, сравнительно-правовой и аксиологический методы. Кроме того, применялись методы интегрального, сравнительного и критического анализа результатов исследований, проведенных другими авторами по рассматриваемым в работе вопросам, а также был осуществлен контекстный и логический анализ банковских гарантий, договоров о выдаче банковских гарантий, требований по банковским гарантиям, наиболее часто используемых субъектами предпринимательской деятельности.
Научная новизна диссертационного исследования обусловлена в первую очередь выбором его темы. Предметом специального комплексного исследования на диссертационном уровне становятся вопросы применения банковской гарантии в предпринимательской деятельности, а также связанные с этим теоретические и практические проблемы.
Кроме того, новизна настоящей работы заключается в ряде конкретных научных результатов, полученных в ходе исследования:
1) рассмотрен ряд теоретических аспектов банковской гарантии, проанализировано содержание теоретических дискуссий по вопросам:
— о родовой принадлежности банковской гарантии;
— о круге субъектов, правомочных выдавать и приниматься банковские гарантии;
— о цели обеспечения исполнения обязательств;
— о правовой природе соглашения между гарантом и принципалом о предоставлении банковской гарантии;
— о толковании п.1 ст. 379 ГК РФ;
по этим вопросам выработаны теоретические положения, выносимые на защиту;
2) разработана типология банковской гарантии, систематизирующая типы и виды банковских гарантий по таким основаниям, как: тип основного обязательства; число реальных участников банковской гарантии; степень обоснования требований по гарантии, предъявляемых бенефициаром к гаранту; связь банковской гарантии с основным обязательством;
3) показана связь каждого типа гарантии с конкретными задачами предпринимательской деятельности, для решения которых используется банковская гарантия;
4) предложено 34 изменения и дополнения в действующее законодательство РФ, в том числе одно дополнение в ГК РФ (к ст. 369), одно дополнение в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций»4,
изменений в Таможенный кодекса РФ5 (ст. 342 - 344) и 19 изменений в Правила ведения Реестра банков и иных кредитных организаций, утвержденные Приказом ГТК РФ от 1 сентября 2003 г. N 9496.
На защиту выносятся следующие основные теоретические положения и выводы.
1. Банковская гарантия обладает уникальной юридической конструкцией и несомненными преимуществами перед другими способами обеспечения исполнения обязательств, чем и обусловлено ее широкое применение в предпринимательской деятельности.
2. По своей правовой природе банковская гарантия представляет собой акцессорную сделку. Под акцессорной сделкой следует понимать такую сделку, для которой можно установить, что, заключая ее, стороны руководствовались своими интересами и целями, вытекающими из их участия в основной сделке. Недействительность основного обязательства по акцессорной сделке не обязательно влечет за собой недействительность акцессорной сделки; обязательство по акцессорной сделке не обязательно следует судьбе основного обязательства при переходе прав кредитора другому лицу; прекращение основного обязательства не обязательно влечет за собой и прекращение его обеспечения.
3. В результате теоретического анализа установлено, что в качестве гаранта могут выступать только банки и иные кредитные учреждения, что не противоречит ст. 368 ПС РФ, применяемой в совокупности с другими нормами ГК, в частности, абз.З п.1 ст. 49 ГК РФ. В качестве бенефициара могут выступать любые субъекты, в том числе государство в лице таможенных или любых других государственных органов.
4. Цель обеспечения исполнения обязательств состоит не в обеспечении надлежащего поведения должника, а в защите интереса кредитора и обеспечении его, в том числе за счет третьего лица.
5. Многообразие типов и видов банковских гарантий, используемых в предпринимательской деятельности, объясняется объективным многообразием экономических и задач предпринимательской деятельности, для решения которых используются банковские гарантии.
6. Банковская гарантия, выданная субъектом, правоспособность которого не включает в себя возможность выдачи банковской гарантии, является не ничтожной, а оспоримой сделкой.
7. Соглашение между гарантом и принципалом о предоставлении банковской гарантии полностью подпадает под признаки сделки, установленные гражданским законодательством России. Данное соглашение представляет собой консенсуальный возмездный договор о предоставлении финансовой услуги. Исходя из положения п.2 ст. 369 ГК РФ этот договор является возмездным. Вытекающая из этого договора обязанность гаранта выдать банковскую гарантию не зависит от исполнения принципалом своего обязательства по выплате вознаграждения гаранту.
8. Ответственность гаранта перед бенефициаром за неисполнение или ненадлежащее исполнение им обязательства по гарантии подчиняется общим принципам гражданско-правовой ответственности. В качестве меры гражданско- правовой ответственности гаранта за неисполнение или ненадлежащее исполнения обязательств по банковской гарантии может использоваться неустойка, включенная в текст банковской гарантии.
9. Соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия, определяется не только размер регрессных требований, но также способ возврата суммы, выплаченной гарантом бенефициару, а соответственно, ик правомерность регресса. В частности, сторонами договора о предоставлении банковской гарантии может быть предусмотрен способ возврата регрессных сумм, альтернативный судебному взысканию в порядке регресса, в этом случае право регресса к принципалу у гаранта после выплаты бенефициару не возникает. Если же ни в банковской гарантии, ни в договоре о выдаче банковской гарантии не содержится условий о регрессе, то в соответствии с п.1 ст. 379 ГК РФ должно применяться законное право регресса.
Теоретическая значимость работы состоит в том, что сформулированные в диссертации выводы и предложения в определенной мере дополняют и развивают соответствующие разделы предпринимательского права, могут служить основой для дальнейшей разработки вопросов совершенствования нормативно-правовой базы, регулирующей использование банковской гарантии в предпринимательской деятельности, а также более эффективного использования ее субъектами предпринимательской деятельности как способа обеспечения исполнения обязательств и возмездной сделки.
Практическая значимость исследования состоит в том, что содержащиеся в диссертации выводы и предложения могут быть использованы в работе над дальнейшим совершенствованием законодательства Российской Федерации и других нормативных актов, регулирующих использование банковской гарантии в предпринимательской деятельности; при подготовке заключений по законопроектам, касающихся указанной сферы, а также в правоприменительной практике, в том числе в судопроизводстве при разрешении судебными органами отдельных категорий дел, связанных с использование банковской гарантии в предпринимательской деятельности; при оказании юридической помощи субъектам предпринимательской деятельности по вопросам использования банковской гарантии; при принятии административных решений в государственном управлении и подготовке соответствующих нормативных и ненормативных актов. Выработанные и теоретически обоснованные в процессе исследования предложения по применению положений гражданского, банковского, таможенного и иного законодательства РФ и совершенствованию правового регулирования использования банковской гарантии в предпринимательской деятельности могут найти применение в процессе преподавания курсов предпринимательского права, гражданского права, финансового права, арбитражного процесса, спецкурсов по отдельным разделам указанных дисциплин в учебных заведениях юридических специальностей.
Апробация результатов исследования. Основные положения диссертации нашли отражение в публикациях автора по теме исследования, а также в выступлениях диссертанта на научных форумах, в том числе на студенческой научной конференции «Юридическая наука на рубеже тысячелетий», проводившейся в МГУ им. М.В.Ломоносова совместно с Российской академией юридических наук и Университетом Дружбы Народов в апреле 2001 г.
Структура диссертации обусловлена последовательностью и содержанием поставленных исследовательских задач. Работа состоит из трех глав, включающих девять параграфов, введения, заключения, списка литературы и нормативно-правовых источников.
Теоретические аспекты правового регулирования банковской гарантии
Банковская гарантия - это самостоятельное и независимое обязательство банка (гаранта) по выплате денежной суммы в размере, определенном в гарантии, бенефициару в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения определенного обязательства со стороны принципала. Система правоотношений, возникающих в связи с использованием банковской гарантии, связывает трех субъектов: принципала, гаранта и бенефициара (см. Схему 1 на стр. 17). В роли принципала и бенефициара могут выступать любые субъекты предпринимательской деятельности, самостоятельно и от своего имени участвующие в экономическом обороте. К таким субъектам относятся физические лица (предприниматели), юридические лица (как предприятия, так и некоммерческие организации), подразделения предприятий, государство в лице его органов7. К коммерческим организациям, в свою очередь, относятся хозяйственные общества и товарищества, производственные кооперативы, государственные и муниципальные унитарные предприятия 8 . В роли гаранта могут выступать не любые субъекты предпринимательской деятельности. Согласно ст. 368 ПС РФ банковскую гарантию выдают банки, иные кредитные учреждения, страховые организации. При этом, как будет показано ниже, действующее российское законодательство ограничивает круг субъектов, могущих выступать в качестве гаранта по банковской гарантии, банками и иными кредитными учреждениями.
Для бенефициара банковская гарантия — это прежде всего надежный способ обеспечения исполнения основного обязательства. Принципал благодаря использованию банковской гарантии получает реальную возможность заключать сделки с крупными контрагентами, в том числе зарубежными, не отвлекая собственных средств. Банковская гарантия широко используется и в расчетных отношениях субъектов предпринимательской деятельности с государственными органами.
Законные интересы гаранта представлены в ряде элементов конструкции банковской гарантии. Одним из таких элементов является право регрессных требований к принципалу по вопросу возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, которое определяется соглашением гаранта с принципалом, за исключением возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, если соглашением гаранта и принципала не предусмотрено иное.
Как уже сказано, в качестве гарантов по банковской гарантии выступают банки и иные кредитные учреждения. На практике сейчас в России существует три вида небанковских кредитных организаций: 1) клиринговое учреждения, 2) расчетный центр и 3) организация инкассации9.
Согласно п. 8 ч.1 ст.5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» 10 выдача банковских гарантий является одной из банковских операций и относится к числу банковских услуг, реализующих кредитную функцию банковской системы. Эта функция выражается в таком перераспределении собственных и привлеченных средств, которое обеспечивает одновременно прибыльность операций кредитной организаций, так и эффективность с точки зрения развития экономически перспективных отраслей в макроэкономических масштабах n . Как отмечает И.А. Шкаринов, «услуги банков по размещению денежных средств от своего имени и за свой счет представляют важнейшую группу банковских операций, называемых активными. При осуществлении активных операций банк выступает от своего лица как собственник денежных средств, независимо от того, является источником денежных средств собственный банковский капитал либо привлеченные средства (пассивы)12! Согласно п.2 ст. 369 ГК РФ за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение. Пунктом8 ч.1 ст.5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» 13 выдача банковских гарантий, как уже говорилось, отнесена к банковским операциям, а согласно ст.1 этого же Закона кредитные организации, в том числе банки, осуществляют предусмотренные им банковские операции, для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности.
Таким образом, в рамках системы правоотношений между субъектами предпринимательской деятельности, использующими банковскую гарантию, каждый из участников преследует цели, связанные с реализацией своего экономического интереса (см. Схему 2 на стр. 20).
В связи с использованием банковской гарантии в предпринимательской деятельности возникает ряд теоретических вопросов, требующих научного осмысления. Изучение юридической литературы, посвященной банковской гарантии, показывает, что наиболее активно дискутируемыми вопросами являются, во-первых, вопрос о правовой природе банковской гарантии; во-вторых, вопрос о круге лиц, могущих выступать на стороне гаранта, и, в-третьих, вопрос о независимости банковской гарантии от основного обязательства.
Становление и развитие нормативно-правовой базы применения банковской гарантии в международном праве и законодательстве РФ
Несмотря на самое широкое использование банковской гарантии в международном обороте она пока не имеет единообразного правового регулирования в национальном законодательстве разных стран. Е.А.Иванова, как и многие другие авторы, отмечает «сохраняющиеся различия в национально-правовом регулировании обеспечительных сделок и отсутствие действующих унифицирующих материально-правовых актов в данной сфере» 83 . Из всех законодательств мира только в США, Российской Федерации и еще некоторых зарубежных странах (Саудовской Аравии, Ирака, странах Северной Африки84) установлены правила относительно независимых гарантий. В законодательстве большинства других стран этот термин либо отсутствует, либо используется в иных значениях. Например, в юридической практике Великобритании в близких значениях используются термины «Guarantee», «Bond», «Indemnity»85, а также «Independent guarantee», «Irrevocable guarantee» и др.86 В Германии используется термин «Garantie», во Франции и Италии — соответственно, «Garantie de banque» и «Garanzie bancarie».
В США в широкий обиход вошел термин «Stand-by Letter of credit» (резервный аккредитив). Это объясняется тем, что в определенный период, начиная с конца XIX в. в США был введен запрет на предоставление обеспечения в интересах третьих лиц , в обход которого и использовались резервные аккредитивы как функциональная замена независимой гарантии . Резервный аккредитив отличается от документарного аккредитива тем, что для осуществления платежа, как правило, достаточным является заявление бенефициаром банку требования о платеже без представления каких-либо документов. В этом он сходен с банковской гарантией по первому требованию.
Сам термин «гарантия» является многозначным. Так, в английском языке он может означать и поручительство, и «независимую» («абстрактную», «автономную», «безусловную», «безотзывную») гарантию89, причем под независимой гарантией понимают, как правило, банковскую гарантию, то есть гарантию, выданную банком или другим кредитным учреждением и применяемую в международном обороте (почему, собственно, в практике международного предпринимательства и закрепился обычай независимые гарантии, выданные банком, обозначать с добавлением определения «банковская» — Bankgarantie, Bank Guarantee). В то же время не всякая гарантия, выданная банком, является независимым обязательством90. Наряду с этим нередко встречаются банковские гарантии с иным названием, например, «performens bond» (гарантия исполнения)91. Последний термин, как отмечает Р.Бертрам, является особенно сомнительным, так как в некоторых странах, таких как США, Канада, Англия) он используется и для обозначения обязательства поручителя или обязательства страховой компании по договору страхования92.
Законодательство некоторых стран ближнего зарубежья (СНГ) придает термину «гарантия» смысл, в большей или меньшей степени отличный от того, в котором оно используется в Гражданском кодексе России. Так, в гражданских кодексах Армении, Таджикистана, Узбекистана, Кыргызстана отношения по гарантии урегулированы аналогичным с ГК РФ образом, хотя имеется непринципиальное различие в терминологии. Например, в ГК Кыргызстана для обозначений поручительства и гарантии используются термины «поручительство (гарантия)» и «банковская гарантия»; в ГК Узбекистана — соответственно, «поручительство» и «гарантия», причем структура отношений по гарантии во многом аналогична отношениям по банковской гарантии, урегулированной нормами ГК РФ, но с тем отличием, что в ГК Узбекистана не предусмотрена специальная правоспособность гаранта (им могут быть не только банки и иные кредитные организации).
В Гражданском кодексе Эстонии в отношении гарантии по-прежнему действуют нормы, установленные в ГК Эстонской ССР и аналогичные нормам ГК РСФСР 1964 г. (о гарантии, предоставляемой одной организацией другой организации); ГК Латвии предусматривает только четыре способа обеспечения обязательств: залог, неустойка, задаток и поручительство. В ГК Казахстана присутствуют оба термина — и «поручительство», и «гарантия», но по своим определениям первый из них близок к гарантии в ГК РФ, а второй, наоборот, к поручительству93.
Гражданским кодексом Республики Беларусь 1998 г. также предусмотрена возможность существования гарантий, выданных любым субъектом. В этом Гражданском кодексе нет понятия банковской гарантии, но есть понятие гарантии, которое по своему значению близко понятию гарантии в ГК РСФР 1964 года: в соответствии с белорусским ГК гарантия является акцессорным и каузальным обязательством, действительность которого зависит от действительности основного обязательства (например, прекращение основного обязательства влечет прекращение гарантии), может применяться как в предпринимательском обороте, так и в общегражданском обороте; в качестве гаранта может выступать любое
Бирюкова Л.А. Гражданско-правовое регулирование отношений, связанных с использованием банковской гарантии.
Правительство Республики Беларусь и сама Республика Беларусь. Гарантия в соответствии с ГК РБ может быть как возмездной, так и безвозмездной, допускает множественность лиц на стороне гаранта (с солидарной ответственностью); в объем обязательств гаранта включаются уплата процентов, возмещение судебных издержек и других убытков; у гаранта отсутствует право регресса к должнику; ответственность гаранта является субсидиарной; в силу гарантии гарант вправе выдвигать против кредитора те же возражения, которые мог представить должник, в частности, о недействительности основного обязательства, пропуске срока исковой давности и т.д.94
Как видим, данное понятие гарантии по целому ряду признаков существенно отличается от понятия банковской гарантии. По сути, оно близко к поручительству, отличаясь от него главным образом тем, что ответственность гаранта всегда является субсидиарной, а ответственность поручителя, по общему правилу, является солидарной. Между тем, в законодательстве РБ и на практике гарантия применяется во всех тех же целях, в которых используется банковская гарантия: как гарантия оплаты для обеспечения платежа по любым договорам; гарантия возврата аванса; гарантия исполнения; таможенная гарантия; гарантия коносамента и др. Что же касается регламентации собственно банковской гарантии в белорусском законодательстве, то она осуществляется лишь в сфере внешнеэкономической деятельности, на основании Инструкции о банковских операциях по международным расчетам (документарные аккредитивы, гарантии, инкассо), утвержденной Национальным банком Республики Беларусь 2 сентября 1998 г. №96 (вступила в силу 25.09.1998 г.)95.
Соглашение между принципалом и гарантом о выдаче гарантии
Исходя из содержания экономических интересов, которыми руководствуются субъекты предпринимательской деятельности, использующие банковскую гарантию, инициатором предоставления банковской гарантии, как правило, является принципал. Его экономический интерес состоит в заключении основной сделки, условием которой является предоставление банковской гарантии. Поэтому принципал обращается к гаранту (банку) с тем, чтобы последний выдал гарантию бенефициару.
Такой порядок действий отражен в ст. 368 ПС РФ, где буквально сказано, что банковская гарантия выдается «по просьбе» принципала. Термин «просьба» не имеет точного юридического смысла, однако понятно, что без какого-либо обращения принципала к гаранту последний не имеет никаких оснований для выдачи банковской гарантии.
Однако одного лишь обращения принципала к гаранту недостаточно для выдачи банковской гарантии. Гарант и принципал являются равноправными субъектами гражданских правоотношений, и понятно, что принципал не может одним лишь своим волеизъявлением предписать гаранта выдать гарантию. На это необходимо согласие гаранта. Таким образом, хотя сама банковская гарантия и представляет собой одностороннюю сделку, но ее выдача является результатом двустороннего соглашения между гарантом и принципалом.
В связи с этим и встает вопрос о правовой природе данного соглашения и его связи с банковской гарантией.
Наша позиция состоит в том, что выдача банковских гарантий представляет собой услугу, оказываемую гарантом принципалу. Более конкретно, с учетом ее материально-экономического содержания, ее можно определить как финансовую услугу.
Определение понятия «финансовая услуга» содержится в ст. 3 Федерального закона от 23 июня 1999 г. № 117-ФЗ «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» ,91 . Под «финансовой услугой» (в целях данного Закона) понимается деятельность, связанная с привлечением и использованием денежных средств юридических и физических лиц, в том числе осуществление банковских операций и сделок, к каковым Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» от носит выдачу банковских гарантий. Выдача банковской гарантии названа «услугой» и в п. 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 января 2000 г. №49192.
Однако есть авторы, которые не согласны с отнесением банковской гарантии к услугам. Так, Л.А.Новоселова считает, что соглашение о предоставлении банковской гарантии представляет собой разновидность договора комиссии и предлагает применять к нему нормы, регулирующие данный договор (ст. 990 - 1004 ПС РФ), по аналогии193. Напомним, что подобную точку зрения в отношении аккредитивной сделки, высказывала Л.Г. Ефимова194.
Однако анализ норм главы 51 ПС РФ, регулирующих правоотношения по договору комиссии не позволяет согласиться с распространением этих норм на банковскую гарантия. Прежде всего, согласно п.1 ст. 990 по договору комиссии комиссионер обязуется по поручению комитента за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. По договору банковской гарантии банк не совершает сделок за счет принципала. Более того, если бы у принципала были деньги на совершение основной сделки или обеспечение своих обязательств по ней, он бы не обращался за гарантией. Согласно ст. 992 ГК РФ принятое на себя поручение комиссионер обязан исполнить на наиболее выгодных для комитента условиях, и в случае, когда комиссионер совершил сделку на условиях более выгодных, чем те, которые были указаны комитентом, дополнительная выгода делится между комитентом и комиссионером поровну, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Гарант по банковской гарантии действует в своих интересах с целью получения вознаграждения за обеспечение исполнения обязательств по сделке.
Главное же, на наш взгляд, различие состоит в том, что согласно ст. 996 предметом комиссии являются вещи, предметом же банковской гарантии являются обязательства. Смешение между этими двумя столь разными не только по своим функциям и целям, но и по своему гражданско-правовому содержанию договорами может привести к недооценке принципиального различия между вещными и обязательственными правами.
Л.А.Бирюкова также не соглашается с определением банковской гарантии как финансовой услуги, считая, что у этого отношения «нет всех признаков отношения, урегулированного нормами ПС РФ о договорах услуг»195, поэтому «рассмотрение отношения между гарантом и бенефициаром в качестве услуги однозначно исключается. Во-первых, система связей по договору услуг предполагает наличие не менее двух субъектов, которые являются сторонами договора — исполнителя и потребителя услуг. Во-вторых, исходя из объекта, в качестве услуги можно было бы рассматривать лишь отношение между принципалом и гарантом»196.
Пытаясь все же как-то квалифицировать природу правоотношений, возникающих из соглашения о предоставлении банковской гарантии, Л.А.Бирюкова пытается применить к нему положения, относящиеся к не урегулированным законодательством договорам, которые в теории договорного права определены как непоименованные197. Однако соглашение о предоставлении гарантии поименовано в законе. В частности, оно упоминается в п.1 ст. 379, согласно которому право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия.
Далее, Л.А.Бирюкова высказывает мысль о том, что соглашение между принципалом и гарантом о предоставлении банковской гарантии вообще не имеет договорной природы: принципал «не может принудить гаранта предоставить обеспечение, поскольку гарантия согласно ст. 368 ГК РФ выдается по просьбе принципала. Следовательно, соглашение о предоставлении банковской гарантии не является сделкой (договором), как не соответствующее требованиям п. 3 ст. 154 ГК РФ. До момента выдачи гарантии существует лишь определенная связанность гаранта и принципала, аналогичная связанности субъектов гражданско-правовых отношений на стадии заключения договора»198. Даже если между гарантом и принципалом заключено соглашение о предоставлении гарантии, это, по мнению, Л.А.Бирюковой, ничего не меняет в их отношениях: «Императивное правило о порядке выдачи банковской гарантии не меняет своего характера после заключения соглашения между гарантом и принципалом. Поэтому никто не может принудить гаранта к принятию на себя одностороннего обязательства. А его действия по заключению соглашения с принципалом не могут рассматриваться, как принятие на себя юридической обязанности совершить сделки в отношении третьего лица»199.
