Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. ПОНЯТИЯ И СИСТЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ТУРИСТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ 10
1. Основные понятия туризма как сферы деятельности 10
2. Источники правового регулирования туристской деятельности 37
3. Государственные органы по регулированию туризма в России и их правовой статус 52
4. Особенности государственного регулирования оказания услуг в сфере туризма... 60
ГЛАВА 2. ДОГОВОРНЫЕ ОТНОШЕНИЯ В СФЕРЕ ТУРИЗМА 89
1. Субъекты договорных отношений в сфере туристской деятельности и их правовой статус 89
2. Виды договоров в туристской деятельности. особенности страхования в сфере туризма 100
3. Конструкции договорных отношений туроператора с турагентом 126
ГЛАВА 3. ОСОБЕННОСТИ ДОГОВОРА О РЕАЛИЗАЦИИ ТУРПРОДУКТА 139
1. Концептуальные подходы к определению правовой природы договора оказания услуг по туристическому обслуживанию 139
2. Содержание договора оказания услуг по туристическому обслуживанию 148
3. Порядок изменения и прекращения договора о реализации туристского продукта 157
4. Гражданско-правовая ответственность сторон договора о реализации турпродукта 171
БИБЛИОГРАФИЯ 187
- Основные понятия туризма как сферы деятельности
- Субъекты договорных отношений в сфере туристской деятельности и их правовой статус
- Концептуальные подходы к определению правовой природы договора оказания услуг по туристическому обслуживанию
Введение к работе
Общая характеристика работы
Актуальность темы диссертационного исследования. Туризм - одна из наиболее динамично развивающихся отраслей мировой экономики. По данным всемирной туристической организации, на долк^ туризма приходится до 30 % мирового рынка услуг, число рабочих мест в этой сфере составляет 8 % от общих показателей занятости в мире1. В последние годы наблюдается заметная активность и в сфере российского туризма, что напрямую связано с социально-экономическими реформами и интеграционными процессами последних десятилетий. Тот факт, что развитие сферы туризма в России идет крайне быстрыми темпами, обуславливает необходимость развитого и качественного правового регулирования туристской деятельности. В 1996 г. в нашей стране был принят специальный закон - Федеральный закон «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации»2 (далее Закон о туристской деятельности), который отнес туристский договор к договорам «розничной купли-продажи» (ст. 6 Закона), что вступило в прямое противоречие с ГК РФ, так как согласно ст. 779 ГК РФ туристский договор относится к договорам возмездного оказания услуг.
Законом от 5 февраля 2007 г. «О внесении изменений в Федеральный закон-«Об основах туристской деятельности в РФ»3 трактовка туристского договора, как разновидности, договора купли-продажи из Закона была исключена. Тем не менее, новая редакция Закона, вступившая в силу с 1 июня 2007 г., далека от совершенства, т.к. в данном акте имеются внутренние противоречия, кроме того, ряд положений данного Закона образует коллизии с иными нормативным актам.4
Следует отметить, что реформирование законодательства, регулирующего отношения в сфере оказания туристских услуг, в целом является положительным, однако имеет и ряд отрицательных моментов. В частности, для защиты прав и интересов туристов введено финансовое обеспечение ответственности туроператора, однако его размер при этом от уровня дохода туроператора не
1 Гражданское право России. Обязательственное право: Курс лекций / Отв. ред. О. Н. Садиков М.: Юристь, 2004. с. 767
2 С3 РФ. 1996. № 49. Ст. 5491.
3 Федеральный закон от 5 февраля 2007 года № 12-ФЗ «О внесении изменении в Федеральный закон "Об основах
туристской деятельности в Российской Федерации": принят Государственной Думой 17 января 2007 г.: одобрен Советом
Федерации 24 января 2007 г. // Российская газета от 9 февраля 2007 г. № 4291.
4 Например, с Федеральным законом от 23 февраля 1995 г. № 26-ФЗ «О природных лечебных ресурсах, лечебно-
оздоровительных местностях и курортах».
4 зависит, что ставит в невыгодное положение туристов, заключивших договор с крупным туроператором, по сравнению с туристами, которые обратились к туроператору с небольшим оборотом, но чья ответственность обеспечена такой же суммой. Необходимо также отметить, что предусмотренное Законом финансовое обеспечение для въездного туризма с точки зрения защиты туриста представляется нецелесообразным. Много вопросов возникает и при анализе понятий, закрепленных в новой редакции Закона о туристской деятельности.
Данное положение порождает неоднозначную оценку нововведений Закона о туристской деятельности, а также возможных положительных и отрицательных последствий их внедрения. В частности исследователи (например, С. Шпилько1), которые одобрили законодательную реформу в целом, отмечают ее недостаточную * проработанность, присутствие в нормах Закона противоречий, неточностей, а порой и наличие отдельных не целесообразных с практической точки зрения положений. Вышеобозначенные проблемы требуют детального теоретического осмысления с тем, чтобы в дальнейшем, благодаря проведенным научным исследованиям, могли быть не только выявлены, но и устранены недостатки действующего законодательства в сфере туризме и тем самым повышена эффективность нормативного регулирования туристской деятельности.
Объект и^ предмет, диссертационного исследования. Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, которые возникают между турфирмами, туристами и конкретными исполнителями туристских услуг, в процессе формирования, продвижения и реализации туристского продукта (комплекса туристских услуг).
Предметом исследования являются правовые акты, регулирующие гражданско-правовые отношения в сфере туризма, и определяющие состояние правового регулирования отношений в сфере туристической деятельности, а также материалы арбитражной и судебной практики.
Цель незадачи исследования: Целью исследования является комплексное изучение и выявление основных особенностей и проблем правового регулирования туристской деятельности, связанных с неоднозначным толкованием используемых в туризме понятий и терминов, а также выявление особенностей частноправового и
1 Торочешникова М. «Кому выгоден «закон о финансовых гарантиях туроператоров»/ М. Торочешникова// Правосудне К« 1 (51), январь 2007 г.
5 публично-правового регулирования отношений в сфере оказания туристских услуг и выявления специфики договорных отношений в сфере туризма. Кроме того предпринимается попытка обозначить пути решения вышеуказанных проблем. Для достижения указанной цели были поставлены следующие задачи:
1) проанализировать основные понятия и термины, используемые в
туризме, и обосновать необходимость их уточнения.
2) провести анализ нормативно-правовых актов, регулирующих
оказание услуг в сфере туризма.
проанализировать особенности государственного регулирования туристской деятельности.
определить круг субъектов'договорных отношений,в сфере туризма и их правовой статус.
провести классификацию и выделить основные группы договоров, применяемых в туризме, и их особенности.
выявить особенности договорных отношений туроператора с турагентом.
проанализировать существующие концептуальные подходы к определению правовой природы договора оказания туристических услуг.
выделить особенности договора оказания туристических услуг.
проанализировать практику применения, законодательства в сфере туризма и разработать предложения по его усовершенствованию.
Методологическая и теоретическая основы исследования. В целях настоящего исследования использовались общенаучные методы (методы формальной и диалектической логики, метод анализа и синтеза, системный метод) и частнонаучные методы (технико-юридический анализ, методы, грамматического, логического и систематического толкования правовых норм, сравнительно-правовой и историко-правовой метод), труды российских цивилистов, Н.Н. Бернц, В.В: Безбаха, М.И.Брагинского, М.Б. Биржаков, В.П. Вахмистров, СИ: Вахмистрова, О. Н. Викулова, В.В. Витрянского, Н.И. Волошина, Я:В. Вольвач, Г.М. Дехтярь, Н.К. Зализняк, Н.И. Зенкина, И.А. Зенина, И.В. Зорина, И.В. Зыкова, В.А. Квартальнова, Г.В. Мальцева, Е. Комкова, М.М. Маринина, М.Г. Масевич; Г.И. Муромцева, А.В. Мякинина, А.Н.Ошнокова, Я.Е. Парция, И. Павловой, Е.Л.
Писаревского, В.К. Пучинского, Б.И. Пугинского, О.Н. Садиков, К.С. Свиридов, Д. Сорк, Е.А. Суханова, B.C. Толстого, А.О. Терещенко, К.А. Филатова, Ю. Чененова и др.
Научную новизну диссертации определяет то, что она является одной из первых комплексных исследований проблем, связанных с правовым регулированием туристской деятельности. Данное исследование осуществлялось после принятия Федерального закона «О внесение изменений в Федеральный закон* «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации», который вступил в действие с 1 июня 2007 года. В частности в работе выявлены коллизии действующего законодательства в сфере туризма, проанализированы проблемы используемой в* Законе о туристской деятельности терминологии, а таюке разработаны рекомендации, направленные на их устранение.
Кроме того в работе обосновывается нецелесообразность введения' финансового обеспечения для въездного туризма; дана авторская классификация> договоров, используемых в туризме; выявлены особенности российского законодательства, связанные с использованием туристской путевки и т. д.
На защиту выносятся следующие положения:
1. Федеральный закон о туристской деятельности содержит исчерпывающий ^
перечень видов туризма, однако поскольку он не отражает всего многообразия
видов туризма, необходимо внести изменения в ст. 1 ФЗ «Об основах туристской
деятельности в РФ» и сделать его открытым.
2. Созданию единой универсальной системы' правового регулирования!
туристической деятельности препятствуют как сохраняющиеся различия*
материальных норм права, регулирующих туристическую деятельность, так и*
значительные расхождения в национальных системах гражданского права в целом.
Закрепление в законе «Об основах туристской деятельности в РФ» положения, согласно которому турпутевка признается бланком строгой отчетности, и неотъемлемой частью договора о реализации турпродукта, является особенностью российского законодательства. Функции данного документа в других государствах - участниках СНГ обычно выполняются туристским ваучером. В виду того, что иностранные партнеры, как правило, не признают туристскую путевку как таковую, российские турфирмы, осуществляющие деятельность в сфере международного туризма, вынуждены использовать два, документа, практически дублирующие друг друга, что затрудняет работу турфирм. Для устранения сложившегося положениянеобходимо внести в Закон о туристской деятельности изменения и передать туристскому ваучеру функции, выполняемые турпутевкой.
Положение ФЗ «О техническом регулировании», согласно которому сертификация туристских услуг может осуществляться только в добровольном порядке, нуждается* в изменении: ведь такая сертификация должна быть обязательной, т.к. призвана обеспечивать их безопасность, в частности туристские услуги должны быть безопасными для жизни и здоровья туристов, обеспечивать сохранность их имущества, не наносить ущерба окружающей среде и т. д.
В Российской Федерации сложилось параллельное существование двух систем стандартов, а именно национальных стандартов, утвержденных Госстандартом, и локальных стандартов, разработанных отдельными организациями. Это приводит к тому, что национальные и локальные стандарты, содержат не совпадающие нормы и правила в отношении отдельных туристских услуг и объектов туристской индустрии. Отсутствие единых стандартов в значительной мере снижает значение стандартизации- как одного из способов государственного регулирования туристской^ деятельности. Для устранения сложившегося положения необходимо внести изменения1, в законодательство и запретить организациям принимать стандарты.
Нуждается в дополнение новой, точкой зрения, ведущаяся в российской литературе, дискуссия о характере договорных связей, соединяющих туроператора и туриста. Один взгляд на такой характер сводится к тому, что туроператор заключает с оказывающим услугу предпринимателем договор в пользу третьего
8 лица, - туриста. Противники этого мнения полагают, что туроператор возлагает на такого предпринимателя исполнение обязательств о предоставлении услуги, предусмотренной договором с туристом. Отстаиваемая в работе точка зрения, состоит в том, что противопоставляемые участниками дискуссии мнения не противоречат друг другу, а взаимно друг друга дополняют. Туроператор вправе возложить исполнение части или всех его обязательств перед туристом на третьих лиц (ст. 313 ГК РФ), однако возможность сформировать пакет таких услуг возникает у него благодаря заключению договоров об оказании услуг в пользу третьих лиц, - туристов (ст. 430 ГК РФ).
7. Возложение ответственности за неисполнение или ненадлежащее
исполнение обязательств по договору о реализации^ туристского- продукта
исключительно на туроператора позволяет сделать вывод о том, что российские
туроператоры и турагенты ограничены в свободе выбора договора и не могут
заключить между собой договор комиссии или агентский договор по модели
комиссии.
8. Возможность заключения турагентом договора о реализации турпродукта
от своего имени, предусмотренная действующей редакцией ФЗ «Об основах
туристской деятельности в РФ», является правовой фикцией, так как если турагент
действует от своего имени, то он и является стороной договора о реализации
турпродукта. Следовательно, у него как у стороны возникшего из договора
обязательства появляются соответствующие обязанности и в случае неисполнения
или ненадлежащего исполнения договора о реализации турпродукта
ответственность за это также должен нести турагент. Однако, исходя из смысла ст.
10.1 Закона, ответственность с турагента перекладывается на туроператора.
Поэтому в действительности стороной договора, а, следовательно, стороной
обязательства, возникшего из данного договора, может быть только туроператор,
независимо от того от чьего имени заключен договор о реализации турпродукта.
В целях устранения данного положения предлагается внести в ст. 9 ФЗ «Об основах туристской деятельности в РФ» изменение и исключить из нее положение, допускающее заключение турагентом с туристом договора от своего имени.
9. Норму российского законодательства, обязывающую российских
туроператоров, занимающихся въездным туризмом, обладать финансовым-
9 обеспечением, следует признать излишней. Ведь иностранный турист не только не может добиться выплат за счет такого обеспечения, но и не нуждается в этих выплатах, поскольку его права уже гарантированы иностранной турфирмой, с которой у него заключен договор.
Теоретическая и практическая значимость исследования заключается в возможности использования содержащихся в диссертации выводов и предложений для совершенствования действующего законодательства, регламентирующего туристическую деятельность. Сделанные выводы и предложения могут стать основой для других теоретических исследований, направленных на совершенствование гражданско-правового регулирования туристской деятельности в Российской Федерации, кроме того, они могут быть также использованы в учебном процессе в рамках соответствующих курсов и спецкурсов по гражданскому праву и международному частному праву, а также в правоприменительной практике.
Апробация результатов исследования: Основные положения и выводы диссертации получили свою апробацию в публикациях автора, в том числе, в рамках международных конференций и на конференциях аспирантов и магистров, проходивших в Российском Университете Дружбы Народов в январе 2004-2007 гг.
Результаты исследования обсуждались на кафедре гражданского и трудового права Российского университета дружбы народов.
Результаты исследования были использованы в учебном процессе при проведении семинаров и консультаций по курсу «Международное частное право» в 2005 и 2006 году.
Структура и содержание диссертационного исследования определены его целью и задачами. Диссертация состоит из введения, трех глав и библиографии.
Основные понятия туризма как сферы деятельности
В юридической литературе нет единого подхода к основным понятиям и терминам, применяемым в туризме. Кроме того, нужно иметь в виду, что терминология в сфере туристской деятельности претерпевает существенные изменения в соответствии с весьма динамичным развитием и самого туризма, и законодательства в сфере туризма.
Особенную актуальность данный-вопрос вызывает в последние годы в связи с чрезвычайно быстрыми темпами развития туризм в РФ что, как справедливо отмечает М. Б. Биржаков, обусловливает необходимость «согласованных и принятых за основу определений, понятий, терминологии»1.
Рассмотрим основополагающее в данном случае понятие - «туризм». В действующем законодательстве, регулирующем туристскую деятельность, понятие «туризм» определяется как «временные выезды (путешествия) граждан Российской Федерации, иностранных граждан и лиц без гражданства (далее - лица) с постоянного места жительства в лечебно-оздоровительных, рекреационных, познавательных, физкультурно-спортивных, профессионально-деловых, религиозных и иных целях без занятия деятельностью, связанной с получением дохода от источников в стране (месте) временного пребывания (ст. 1 ФЗ «Об основах туристской деятельности в РФ). В правовых системах стран СНГ можно встретить следующие определения туризма. Так, Статья 1 закона Украины «О туризме» гласит, что «туризм -временный выезд человека из места постоянного проживания в оздоровительных, познавательных, профессионально-деловых или других целях без осуществления оплачиваемой деятельности в месте пребывания ». Согласно статье 2 закона «О туризме» Республики Молдова «туризм -отрасль национальной экономики с комплексными функциями, включающая» имущество и услуги, предоставляемые для потребления лицам, путешествующим за пределами своей обычной среды в течение менее одного года с иной целью, нежели осуществление оплачиваемой деятельности в посещаемом месте1».
Исходя из статьи 1 закона Белоруссии «О туризме», «туризм - путешествие физических лиц за пределы их места жительства в течение периода, не превышающего 12 месяцев подряд, с целью отдыха, с деловыми, познавательными и другими целями без занятия трудовой, предпринимательской, иной приносящей доход деятельностью, оплачиваемой и (или) приносящее прибыль, (доход)- ИЗ источника в посещаемой стране (месте), а также деятельность юридических и физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, по организации такого путешествия?».
Из данных определений видно, что в государствах-участниках СНГ по-разному понимают, что такое туризм. Так, в Республике Молдова подчеркивается, что туризм является в первую очередь отраслью национальной экономики, позволяющей пополнить национальный бюджет, а законодательство Республики Беларусь под туризмом понимает, в том числе и деятельность, направленную на организацию турпоездки, что с точки зрения российского законодательства входит в понятие туристской деятельности.
В юридической и экономической литературе, опубликованной на территории РФ, встречаются и другие определения туризма. Так, по мнению В.А. Квартального, под туризмом следует понимать временное перемещение людей с места своего постоянного проживания в другую страну или местность в пределах своей страны в свободное время в целях получения удовольствия и отдыха, оздоровительных, гостевых, познавательных или в профессиональных целях, но 12 без занятия оплачиваемой работой в посещаемом месте1. Также в литературе встречается определение, в котором туризм понимается как «удовольствие, связанное с путешествием в целях отдыха, лечения, участия в культурных, научных или деловых встречах»2, другие авторы делают акцент на «совокупность отношений» во время перемещения и т. д.3
В указанных определениях нет ссылки на то; что туризм связан с гостиничными, ресторанными, транспортными и иными, в том числе экскурсионными, услугами. С учетом указанного обстоятельства и принимая, во внимание положения ст. 2 ПО РФ, Свиридов К. G. дает следующее определение «туризма» - это сфера социально-экономической деятельности, включающаяїв себя производство и- потребление гостиничных, ресторанных, транспортных и иных, в том числе экскурсионных, услуг по реализации активного отдыха людей, связанного с выездом за пределы их постоянного местопребывания с целью укрепления здоровья;, познания окружающего мира, участия в научных, спортивных, деловых и иных не запрещенных законами страны пребывания. мероприятиях4.
Субъекты договорных отношений в сфере туристской деятельности и их правовой статус
Для того чтобы определить круг субъектов договорных отношений в сфере туристской деятельности в первую очередь необходимо определить круг договоров, применяемых в сфере туризма.
Так, согласно ст. 1 ФЗ «Об основах туристской деятельности в РФ1» при формировании турпродукта туроператор заключает договоры с третьими лицами, оказывающими отдельные услуги, входящие в туристский продукт (гостиницы, перевозчики, экскурсоводы (гиды) и другие).
Согласно ст. 10 ФЗ «Об основах туристской деятельности в РФ» «реализация туристского продукта осуществляется на основании договора, заключаемого в письменной форме между туроператором и туристом и (или) иным заказчиком, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, - между турагентом и туристом и (или) иным заказчиком».
При этом согласно ст. 9 Закона «продвижение и реализация туристского продукта турагентом осуществляются на основании договора, заключаемого между туроператором и турагентом».
Поэтому условно Договоры в сфере туристской деятельности, можно разделить на три группы:
1) Договоры, заключаемые между туроператором и третьими лицами, оказывающими отдельные услуги, входящие в туристский продукт.
2) Договоры, заключаемые между турфирмой (туроператором, турагентом) и туристом и (или) иным заказчиком турпродукта.
3) Договоры, заключаемые между туроператором и турагентом.
Отсюда, исходя из представленных групп договоров, субъектами договорных отношений в сфере туризма являются туристы (и иные заказчики турпродукта), туристские фирмы (туроператоры и турагенты), а также третьи лица (конкретные исполнители отдельных услуг, входящих в туристский продукт).
В других государствах-участниках СНГ может быть иное представление о том кого считать субъектами договорных отношений в сфере туризма. Так, в соответствии с законодательством РФ экскурсант не является субъектом договорных отношений, ві сфере туристской деятельности, а по законодательству Украины является.
Как было сказано выше в РФ к договорам, заключенным в сфере туризма, относятся договоры между туроператорами и конкретными исполнителями туристских услуг.
В виду того, что конечный туристский, продукт может включать в себя неограниченное количество туристских услуг, перечислить все варианты непосредственных исполнителей отдельных видов услуг (гостиницы, транспортные организации, экскурсионные бюро и т. д.) в сфере туризма не представляется возможным. Закон «Об основах туристской деятельности в. РФ» не содержит каких-либо организационно-правовых ограничений для третьих лиц, оказывающих отдельные услуги, входящие в туристский продукт. Из чего следует, что отдельные туристские услуги туристам могут оказываться как индивидуальными предпринимателями, так и юридическими лицами, различных организационно-правовых форм. Никаких особенностей для данных лиц- Закон о? туристской деятельности не предусматривает, поэтому рассматривать их более подробно представляется не целесообразным.
Следующими субъектами договорных отношений в сфере туризма являются туристы ИІ иные заказчики турпродукта. Понятие туриста дается, в ст. 1 ФЗ «Об основах туристской деятельности в РФ». Подробные теоретические исследования данного- понятия, а также правового статуса туриста содержатся в параграфе 1 предыдущей главы диссертации. Что касается иных заказчиков турпродукта, то в предыдущей редакции ФЗ «Об основах туристской деятельности в РФ» (ред. от 22.08.2004) отсутствовало легальное определение данной категории лиц, что оставляло их за пределами правового поля: В s соответствии со ст. 1 действующей, редакции закона «Об основах, туристской деятельности і в РФ» (ред. от 05.02.2007) «заказчик туристского продукта - турист или.иное лицо заказывающее туристский, продукт от имени туриста, в том числе законный представитель несовершеннолетнего туриста». Так, учительница, действуя от имени своих учеников (непосредственных туристов), может выступить заказчиком туристского продукта, что позволит организовать поездку школьников, например в Санкт-Петербург.
Последнюю группу субъектов в сфере туризма составляют турфирмы. Турфирма может быть туроператором и (или) турагентом.
Исходя из смысла ст. 1 ФЗ «Об основах туристской деятельности в РФ», туроператор — это юридическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность по формированию, продвижению и реализации туристского продукта, а турагент - это юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, осуществляющий посредническую, предпринимательскую деятельность по продвижению и реализации туристского продукта.
В законодательстве других государств-участников СНГ содержаться сходные определения турагента и туроператора. Однако если взять законодательство Украины, то там, к примеру, содержится указание на то, что турагенты и туроператоры должны иметь лицензию на занятие соответственно турагентской и туроператорской деятельностью1. В России лицензирование турагентской и туроператорской деятельности отменено.
Концептуальные подходы к определению правовой природы договора оказания услуг по туристическому обслуживанию
Туризм - одна из наиболее динамично развивающихся отраслей мировой экономики. По данным всемирной туристической организации, на долю туризма приходится до 30 % мирового рынка услуг, число рабочих мест в этой сфере составляет 8 % от общих показателей занятости в мире1.В последние годы наблюдается заметная активность и в сфере российского туризма, что напрямую связано с социально- экономическими и демократическими, реформами последних десятилетий, а также стабилизацией, жизни населения. В 1996 г. в нашей стране был принят специальный закон - Федеральный закон «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации»2, который сейчас действует в редакции ФЗ от 5 февраля 2007 года. Однако первоначальнаяредакция данного Закона не только не внесла ясность в отношении предмета и сути договора на туристическое обслуживание, но и привело к возникновению трех различных точек зрения на данную проблему, что только усложнило работу судов по эффективной защите прав и законных интересов участников туристской деятельности.
Итак, основанием для возникновения у потребителя прав, на турпродукт является договором оказания услуг по туристическому обслуживанию, который заключается между туристом и турфирмой (туроператором/турагентом) и. должен соответствовать законодательству Российской Федерации .
После принятия в 1996 г. ФЗ «Об основах туристской деятельности в РФ»1 возникли три основные концепции в отношении правовой природы данного договора: 1) туристский договор относится к договорам купли-продажи; 2) туристский договор - это разновидность договора на оказание услуг 3) туристский договор содержит в себе элементы нескольких договоров, поэтому является смешанным договором.
Предыдущая редакция Закона о туристской деятельности (ред. от 22.08.2004 г.) рассматривала туристский договор как договор розничной купли-продажи турпродукта (турпродукт, рассматривался как права на тур, т. е. комплекс услуг по размещению, перевозке, питанию туристов, оказанию им экскурсионных услуг, услуг гидов-переводчиков, а также других услуг в зависимости от целей путешествия2).
Сторонники позиции авторов предыдущей редакции Закона о туристской деятельности рассматривают турпродукт как товар, считая, что использование данной конструкции позволяет более эффективно защищать интересы потребителей услуг, в том числе от недобросовестных действий контрагентов туроператора3.
В качестве примера рассмотрения данного договора как разновидности договора купли-продажи и отношения к турпродукту как к товару может служить следующее определение. Договор розничной купли-продажи туристского продукта - договор, который Туроператор (продавец) заключает с Туристом (покупателем) о предстоящем Туре как товаре определенной конструкции, который будет создан продавцом и передан туристу за определенную цену в конкретные сроки .
Однако большинство ученых (Кабалкин А. Ю.; Парций Я. Е.; Павлова И.) считают, что туристическое обслуживание по своей природе представляет обязательство по оказанию услуг, а применение конструкции «розничная купля-продажа», которая закреплялась ст. 6 не действующей на данный момент редакции
Федерального закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» (ред. от 22.08.2004 г.), прямо противоречила ст.779 ГК РФ, предписывающей применение к договорам оказания услуг по туристическому обслуживанию правил гл. 39 ГК о договоре возмездного оказания услуг. При этом наряду с другими в ней прямо названы услуги по туристическому обслуживанию1.
В подтверждение своей точки зрения данные авторы обращали внимание на то, что по договору купли-продажи, указывается в статье 454 ГК, «одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену)». Для договора купли-продажи наименование и количество реализуемых товаров являются предметом договора, т.е. в соответствие со ст. 432 ГК РФ его существенным условием, обеспечивающим действительность договора. Поэтому туристская услуга вряд ли может быть равнозначной законодательному термину "вещь (товар)" и признана как предмет рассматриваемого вида договора2.
Применение же конструкции «розничная купля-продажа» было выгодно лишь недобросовестным турфирма желавшим уйти от ответственности, когда услуги заказчику были не оказаны или оказаны не надлежащем образом (например, не в том отеле забронирован номер). Дело в том, что в розничной купле-продаже продавец не отвечает перед покупателем за недостатки товара, которые возникли в результате действий третьих лиц. Исполнитель же (туроператор) обязан предоставить обусловленные в договоре услуги в полном объеме, а если часть из них в силу договора оказывает третье лицо (связанное договорными отношениями только с исполнителем), он все равно обязан обеспечить их качество3.
