Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Правовая природа банковской гарантии 10
1.1, Сущность понятия «банковская гарантия» в отечественной правовой науке и законодательстве
1.2. Проблемы определения правовой природы банковской га,. рантии в международном банковском праве
1.3. Исследование отличительных черт договора банковской гарантии
Глава II. Правовые основы реализации института банковской гарантии в предпринимательской деятельности.
2.1. Правовые отношения между субъектами банковской гарантии
2,2. Правовые основы выплаты гарантийной суммы 71
2.3. Реализация регрессных требований гаранта к принципалу 84
Глава III. Особенности применения банковской гарантии в предпринимательской деятельности
3.1. Реализация прав участников правоотношений, связанных с выдачей банковской гарантии 117
3.2. Классификация и особенности использования банковских гарантий в предпринимательской деятельности
Заключение 150
- Сущность понятия «банковская гарантия» в отечественной правовой науке и законодательстве
- Правовые отношения между субъектами банковской гарантии
- Реализация прав участников правоотношений, связанных с выдачей банковской гарантии
Введение к работе
Актуальность исследования. Вопросы обеспечения исполнения обязательств являются весьма актуальными в условиях российского предпринимательского оборота, где деловая этика еще не вполне соответствует международно-принятым нормам. При принятии ГК РФ законодатель расширил ранее известные отечественному правопорядку способы обеспечения исполнения обязательств, дополнив новым обеспечительным механизмом - банковской гарантией. Данный способ обеспечения обязательств успешно применяется в международном банковском праве, так как при помощи этого правового механизма обеспечивается быстрая реализация прав кредитора при нарушении основного обязательства должником, а потому и надежная защита его интересов.
Независимость гарантийного обязательства от основного обязательства ограничивает возможности гаранта по предъявлению возражений, поэтому для реализации кредитором своего права требования, вытекающего из гарантии, необходимо соблюдение некоторых формальностей.
В Российской Федерации нормы о банковской гарантии закреплены на уровне законодательных положений. В то же время содержание этих норм имеет определенные отличия от международных правил присущих данному способу обеспечения исполнения обязательств.
Нормы о банковской гарантии, закрепленные в параграфе 6 главы 23 ГК РФ, являются принципиально новыми для российского законодательства. Вероятно, по причине «правовой» новизны банковской гарантии, недостаточно широкого ее использования во внутреннем обороте и в связи с незначительной судебной практикой, указанному институту было уделено недостаточное внимание отечественными исследователями. В данном случае имеется в виду уровень всестороннего научного подхода к этому правовому явлению с позиций теории предпринимательского права.
Исследованию юридических аспектов применения банковской гарантии в российской практике были посвящены труды Г.А. Аванесовой1, Л.А. Бирюковой2, Ю.В. Петровского3, которые анализировали отдельные ее элементы с позиции теории права. Ряд работ по банковской гарантии опубликовали известные отечественные ученые: М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, Б.М, Гонгало, Л.Г. Ефимова, О.М. Олейник и другие. В то же время в содержании этого правового инструмента остается еще много непроясненных теоретических моментов, в том числе, в соотношении его норм с некоторыми другими нормами ГК РФ и иных нормативных актов, в системе и механизмах реализации отношений, возникающих в связи с выдачей банковской гарантии.
Недостаточная «изученность» правовой природы банковской гарантии порождает снижение интереса к практическому применению этого правового механизма субъектами предпринимательской деятельности. Причина подобных явлений кроется в том, что содержание отдельных статей ГК РФ о банковской гарантии является недостаточно четко определенным, ввиду чего по-разному толкуется специалистами - правоведами.
Все вышесказанное определяет необходимость более детального рассмотрения ряда аспектов правового регулирования банковской гарантии в российских условиях, что и определяет актуальность темы представленной диссертационной работы.
Целью настоящей работы является всестороннее исследование отношений, возникающих при использовании банковской гарантии в предпринимательской деятельности для выработки предложений и рекомендаций по совершенствованию правового регулирования, направленного на эффектив-
Аванесова Г. А, Применение банковской гарантии в товарном обороте. Диссертация на соискание ученой степени к.ю.н. - М., 1999. С. 176.
2 Бирюкова ЛА. Гражданско-правовое регулирование отношений, связанных с использованием банковской гарантии. Диссертация на соискание ученой степени к.ю.н. - Екатеринбург, 2003. С. 190.
Петровский Ю.В. Банковская гарантия в российском гражданском праве. Диссертация на соискание ученой степени к.ю.и. - Екатеринбург, 2001. С Л 87.
ное применение Оанковскои гарантии при осуществлении предпринимательской деятельности.
Достижению указанной цели способствовало решение следующих задач исследования:
- анализ теоретических аспектов понятия банковской гарантии с пози
ций теории права о гражданском правоотношении;
установление правовых основ реализации банковской гарантии;
изучение зарубежных правовых механизмов и международной практики использования банковской гарантии;
исследование правовой природы банковской гарантии, с точки зрения теории договора;
выявление механизмов реализации банковской гарантии с позиций учения о сделках;
обоснование классификации банковских гарантий, используемых в предпринимательской деятельности;
выявление основных направлений совершенствования законодательства и практики применения банковской гарантии в предпринимательской деятельности;
анализ особенностей использования различных типов банковской гарантии в предпринимательской деятельности.
Методологическая и теоретическая основа исследования.
Методологической основой исследования явились системный, логический, исторический анализ, метод сравнительного правоведения, научные методы общей теории права, гражданского и предпринимательского права, международного частного права, а также методы банковского, таможенного и налогового права.
Теоретическую основу исследования составили работы отечественных ученых-юристов, таких как С.С. Алексеев, М.И. Брагинский, С.Н. Братусь, A.M. Винавер, В.В Витрянский, Д.М. Генкин, Б.М Гонгало, Л.Г. Ефимова, О.С, Иоффе, В.Б. Исаков, О.А. Красавчиков, М.И. Кулагин, Л.А. Лунц, Б.Н.
Мезрин, В.П. Мозолин, В. Нечаев, Л.А. Новоселова, Е.А. Павлодский, И.А. Покровский, Г.Ф. Пухта, А.А. Рубанов, В.А. Рязановский, О.Н. Садиков, Е.А. Суханов, Ф.В. Тарановскии, Ю.К. Толстой, Т.А. Фаддеева, Е.А, Флейшиц, P.O. Халфина, В.М. Хвостов, С.А. Хохлов, Б.Б. Черепахин, В.П. Шахматов, Г.Ф. Шершеневич, Е.Д. Шешенин, К.С. Юдельсон, В.Ф. Яковлев, B.C. Якушев, а также иностранных ученых-юристов, таких как J. F. Dolan, R. F. Bertrams, В. В. Wunnicke, М. Rowe, B.V. McCullough, Horn, Е. Wymeersch, R.W. Emerson, R. Cranston, B. Kleiner, HJ. Lwowski, HJ. Sonnenberger, С Autexier, H. Schulte-Nolke, A. Borger и других.
При подготовке диссертации по теме работы были изучены материалы отечественной, зарубежной и международной арбитражно-судебной практики.
Предметом диссертационного исследования выступают нормативные правовые акты различных отраслей законодательства, в том числе гражданского, предпринимательского, таможенного, банковского, регулирующие использование банковской гарантии, как способа обеспечения выполнения обязательств субъектами предпринимательской деятельности.
Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в связи с выдачей и реализацией банковской гарантии в предпринимательской деятельности.
Научная новизна представленной работы заключается в том, что в ней проведен системный анализ юридической природы банковской гарантии, как самостоятельного гражданско-правового обязательства, уточнено определение понятия банковской гарантии.
Широко рассмотрено использование банковской гарантии в международной предпринимательской деятельности, в том числе особенности правового регулирования банковской гарантии и резервного аккредитива, как разновидности банковской гарантии в соответствии с международными актами.
Исследованы особенности нормативно-правового регулирования отдельных типов банковских гарантий, включая положение о том, что в рос-
сийском законодательстве предпочтение отдается условной гарантии. В работе рассмотрен также ряд прикладных аспектов использования различных типов банковской гарантии в предпринимательской деятельности.
На защиту выносятся следующие положения, выдвигаемые автором:
Банковская гарантия - это выданное банком, кредитной, страховой или иной организацией (гарантом) во исполнение договора о предоставлении банковской гарантии письменное обязательство, содержащее наименование принципала, бенефициара и гаранта, сумму, срок действия, а также перечень предъявляемых бенефициаром документов, удостоверяющих право бенефициара требовать на основании письменного заявления определенную гарантией сумму.
Банковская гарантия может быть выдана как банком, кредитной и страховой организацией, так и любой иной организацией способной гарантировать интерес кредитора. Гарантии, выданные организациями, способными гарантировать интерес кредитора предлагается именовать как независимые гарантии, являющиеся одним из видов банковских гарантий.
Срок действия банковской гарантии не зависит от срока действия основного обязательства. В качестве альтернативы требования бенефициара о выплате определенной гарантией суммы срок действия банковской гарантии может быть увеличен по соглашению гаранта, принципала и бенефициара.
В связи с тем что характерные признаки и отличительные черты резервного аккредитива соответствуют признакам и отличительным чертам гарантии по требованию по которой гарант производит платеж против простого требования бенефициара без представления судебного решения, вынесенного против принципала, или иного доказательства, свидетельствующего о ненадлежащем исполнении, предлагается установить применение помимо положений международно-правовых актов в том
числе и нормы ГК РФ о банковской гарантии при регулировании отношений по резервному аккредитиву и одновременно признать резервный аккредитив разновидностью банковской гарантии используемой для обеспечения исполнения обязательств по международным сделкам. В интересах сторон а также в целях предотвращения квалификации действий бенефициара как сбережение имущества за счет другого лица предлагается дополнить ст.367 пунктом 3 следующего содержания: «Гаранту предоставлено право включать в содержание гарантии положение о сокращении гарантийной суммы на определенную величину и соответственно уменьшения суммы выплат по банковской гарантии при условии представления гарантом принципалу документов, подтверждающих выплату принципалом части долга по основному обязательству и отсутствии возражений со стороны бенефициара». В случае передачи бенефициаром третьему лицу права требования к принципалу по основному обязательству, в обеспечение исполнения которого выдана банковская гарантия, указанному третьему лицу должно быть передано также и право требования к гаранту по банковской гарантии в соответствии с положениями ГК РФ об уступке требования по данному обязательству, при условии наличия в гарантии положения о возможности передачи бенефициаром права требования по банковской гарантии к гаранту.
Действия гаранта по возврату уплаченных бенефициару сумм должны рассматриваться не как регрессные требования гаранта к принципалу, так как они следуют из соглашения о предоставлении банковской гарантии, а как действия о возврате выданного гарантом принципалу кредита и могут быть урегулированы нормами ГК РФ о займе и кредите. Все многообразие используемых в практике предпринимательской деятельности банковских гарантий можно условно подразделить на виды (условные и безусловные), т.е. классифицируемые в зависимости от наличия или отсутствия условий для выплаты гарантийной суммы и на
типы, в зависимости от разновидности гарантируемой сделки (гарантия надлежащего технического обслуживания, гарантия исполнения контракта, таможенная гарантия, тендерная гарантия, судебная гарантия и
т.п.).
Практическая значимость проведенных исследований заключается в возможности использования их результатов для дальнейших теоретических исследований юридических аспектов банковской гарантии, в законотворческой деятельности при разработке новых правовых механизмов реализации банковской гарантии, в судебной практике при рассмотрении дел, связанных с применением положений ГК РФ о банковской гарантии, в практической деятельности предпринимателей, использующих банковскую гарантию для обеспечения исполнения обязательств, а также в учебном процессе.
Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре частного права Российского государственного гуманитарного университета, где проведено ее рецензирование и обсуждение. Основные положения диссертационного исследования изложены в опубликованных научных статьях автора общим объемом 2,1 печатного листа: «Банковская гарантия - международно-правовой аспект», «Отличия банковской гарантии от других способов обеспечения исполнения обязательств», «Правовые основы выплаты гарантийной суммы по банковской гарантии», « Проблемы обеспечения обязательств, связанных с банковской гарантией», «Виды банковских гарантий используемых в предпринимательской деятельности», «Особенности выдачи банковской гарантии в законодательстве Российской Федерации».
Структура диссертации. Структура работы обусловлена поставленными задачами исследования и состоит из введения, трех глав, объединяющих восемь параграфов, заключения и списка использованной литературы.
Сущность понятия «банковская гарантия» в отечественной правовой науке и законодательстве
Рассматривая понятие банковской гарантии, как одного из способов обеспечения исполнения обязательств, необходимо определить, что представляет собой гражданско-правовое обязательство, каковы его характерные особенности и отличительные черты.
Отметим, что спецификой гражданских правоотношений является равенство сторон, автономия воли и имущественная самостоятельность участников1.
В соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации далее (ГК РФ) «В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т. п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности».
Обязательство имеет определенный субъектный состав (стороны обязательства): должник - лицо, обязанное передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, совершить иные действия, и кредитор - лицо, которое вправе потребовать от должника исполнить его обязанность (п.1 ст. 308 ГК РФ).
На стороне как должника, так и кредитора могут находиться несколько лиц. В гражданском обороте преобладают двусторонние обязательства, когда обе стороны в обязательстве выступают в качестве должника в одном обязательстве и в качестве кредитора в другом. По этому принципу построены почти все обязательства в сфере предпринимательства.
Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и иных оснований . Безусловно, наиболее распространенным основанием является договор.
Особое значение приобретают положения об обязательствах, возникших вследствие неосновательного обогащения (п.1 ст. 1102 ГК РФ)2. Должником в таком обязательстве является лицо, которое без установленных законом или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица (кредитора) и поэтому обязано возвратить последнему неосновательно полученное (сбереженное) имущество.
В ряде случаев источником возникновения обязательств является судебное решение, например, в ситуации, когда на рассмотрение суда сторонами переданы разногласия, возникшие при заключения договора.
Обязательства могут возникнуть также из сделок, из актов государственных органов и органов местного самоуправления в случаях, предусмотренных законом.
ГК РФ уделяет большое внимание защите прав кредиторов в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своих обязательств. В целях предотвращения или уменьшения размера негативных последствий, причиненных должником, обязательство может быть обеспечено одним из способов, указанных в ГК РФ.
Особое внимание юридических лиц к проблеме обеспечения исполнения обязательств обусловлено, конечно, их заинтересованностью в том, чтобы избежать негативных последствий, которые могут возникнуть в результате нарушения контрагентами принятых обязательств. Кроме того, возможность предоставить своему партнеру тот или иной способ обеспечения обязательств является необходимым условием заключения гражданско-правовых сделок. Например, банки при оформлении кредитных договоров требуют подтверждения надлежащего исполнения должником своих обязательств путем предоставления ему тех или иных способов обеспечения.
Следует отметить, что институт обеспечения исполнения обязательств является одним из традиционных институтов гражданского права. - Многие из способов обеспечения обязательств были известны еще римскому праву1. Это задаток, неустойка, залог и поручительство. Они были известны и дореволюционному и советскому гражданскому праву.
Появление указанных способов обеспечения обязательств было обусловлено необходимостью защиты прав кредитора. Как сторона договора кредитор должен быть уверен в том, что его имущественные интересы будут соблюдены, что должник выполнит взятые на себя обязательства. В случае, если права кредитора будут нарушены (обязательство не будет выполнено или будет исполнено ненадлежащим образом), то избранные способы обеспечения исполнения обязательств гарантируют кредитору возмещение убытков.
Правовые отношения между субъектами банковской гарантии
В предпринимательском праве возникновение прав и обязанностей по банковской гарантии связано с фактом выдачи гарантии. До указанного момента правовая регламентация отношений между гарантом и принципалом не предусмотрена. Это связано, прежде всего, с рядом особенностей введения нормативного регулирования банковской гарантии, как нового для отечественной юридической практики правового института. Основным источником норм ГК РФ о банковской гарантии явились соответствующие нормы международного частного права, которые не содержат подробной регламентации этих отношений.
В юридической конструкции отношений, связанных с использованием банковской гарантии, исходя из правового назначения способов обеспечения исполнения обязательств, главными следует признать отношения между гарантом и бенефициаром, поскольку цель выдачи гарантии состоит в предоставлении обеспечения кредитору в основном обязательстве со стороны дополнительного субъекта (гаранта). Поэтому отношения между гарантом и принципалом в данной правовой конструкции можно назвать вспомогательными, на стадии обращения с просьбой и до момента выдачи банковской гарантии, и, дополнительными, на стадии исполнения гарантом обязательства, вытекающего из банковской гарантии.
Отношения между гарантом и принципалом в процессе согласования условий банковской гарантии, т.е. до момента ее выдачи, формально не являются основанием возникновения последствий, предусмотренных нормами ГК РФ о банковской гарантии. Данный вывод следует из содержания нормы ст. 368 ГК РФ, банковская гарантия выдается по просьбе принципала в соответствии с условиями, даваемого гарантом обязательства.
Основываясь на положениях теории права о том, что юридические факты - это обстоятельства, прямо или косвенно предусмотренные гипотезой юридической нормы и вызывающие предусмотренные законом правовые последствия1, можно сделать следующий вывод. Согласно ст. 368 ГК РФ банковская гарантия выдается по просьбе, а не по требованию принципала. Если гарант не выдаст банковскую гарантию, то, следовательно, и не возникнут отношения, регулируемые соответствующими нормами ГК РФ.
Поэтому, независимо от предшествующих выдаче гарантии отношений, указанные правовые последствия не могут наступить без волеизъявления гаранта, который, в конечном счете, и определяет условия, на которых гарантия может быть им выдана.
Таким образом, все вопросы, возникающие до момента выдачи гарантии, оставлены законодателем в сфере индивидуального регулирования. По общему правилу, «выведение за скобки» нормативного регулирования имеет цель - предоставить участникам отношений, имеющих особую социальную значимость, «возможность самостоятельно вносить необходимую упорядоченность в организацию таких отношений путем определения ее порядка и согласования организующих условий»2.
Что касается отношений между гарантом и принципалом после выдачи банковской гарантии, то представляется, учитывая их дополнительный характер, законодатель отразил в нормах все принципиальные моменты, связанные с защитой прав субъекта, не участвующего в «главном» отношении. В частности, это касается обязательности предоставления необходимой информации и копий документов, а также проявления разумной заботливости при исполнении гарантом обязательства, вытекающего из банковской гарантии (ст. 375, п. 2 ст. 376 ГК РФ).
Следует признать, что отсутствие норм, которые бы детально урегулировали все возникающие между гарантом и принципалом отношения допущено законодателем не случайно. Подобную неурегулированность отношений нельзя признать, как считают некоторые авторы, законодательной «брешью».
Для определения юридического основания возникновения отношений между гарантом и принципалом, необходимо провести анализ действий лиц, начиная с момента обращения должника (будущего принципала) к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии, поскольку указанное действие предусмотрено нормой ст. 368 ГК РФ.
С этого момента и возникают определенные отношения между гарантом и принципалом. Однако просьба принципала не случайно нашла свое законодательное закрепление в нормах, посвященных банковской гарантии. Указанным действием законодатель определил «старт» для развития отношений, в связи с использованием банковской гарантии. Без этой просьбы гарант не может выдать банковскую гарантию кредитору (бенефициару).
Гарант может отказать в выдаче гарантии, поскольку в законе не содержится предписаний, понуждающих соответствующих субъектов к выдаче банковской гарантии. Какие-либо санкции на это счет не установлены.
Реализация прав участников правоотношений, связанных с выдачей банковской гарантии
Зависимость степени виновности от степени заботливости, которую лицо проявляло при осуществлении своих обязанностей, была установлена еще в римском частном праве1. «Разумная заботливость» относится к категории оценочных явлений, поэтому понятие «разумная заботливость» в законодательстве отсутствует. Следует отметить, что термин «разумность» содержится в «Основных положениях» ГК РФ (п. 3 ст. 10 , п. 2 ст. 6 ГК РФ) и рассматривается как один из ключевых принципов гражданского права. В целом под «разумностью» принято понимать стандарт для оценки поведения2. Поэтому при толковании термина «разумная заботливость», следует исходить из того, что разумность в действиях субъекта права имеет ключевое значение, тогда как заботливость означает лишь направленность этих действий.
В современном гражданском праве отсутствуют четкие критерии для определения как разумности, так и степени заботливости в действиях субъекта. Следовательно, все будет зависеть от тех обстоятельств, которые будут иметь место в каждом конкретном случае. В случае возникновения конфликта между гарантом и принципалом по поводу выплаты суммы гарантии и отсутствия признаков разумной заботливости в действиях гаранта одним из таких обстоятельств следует признать сферу профессиональной деятельности гаранта, как участника рынка финансовых услуг. Представляется, что принадлежность к данной сфере предполагает обязанность субъекта действовать с достаточно высокой степенью разумной заботливости, которая предъявляется к нему целой системой пруденциальных норм.
Необходимо отметить, что неисполнение гарантом обязанностей, установленных п. 1 и 2 ст. 375 ГК РФ, по отношению к принципалу, может рассматриваться в последующем в качестве основания для отказа принципала в удовлетворении требования гаранта в порядке регресса.
В отношении условий ответственности сторон за неисполнение обязательств, предусмотренных соглашением о предоставлении банковской гарантии нет необходимости заострять особое внимание, поскольку на отношения сторон данного соглашения распространяются общие нормы гражданского права об обязательствах. Поэтому, в качестве мер ответственности, соглашением могут быть установлены меры, предусмотренные гражданским законодательством. Вне зависимости от соглашения могут быть заявлены требования о возмещении убытков.
Обязательство гаранта является независимым по отношению к обязательству между бенефициаром и принципалом, поэтому возражения гаранта против требования бенефициара могут вытекать только из самой банковской гарантии.
В зарубежном праве различают три типа возражений:
1) из действительности документов;
2) из содержания гарантии;
3) личные возражения .
К первому типу относят возражения, связанные с тем, что предъявляемые бенефициаром документы являются поддельными, либо недействительной является сама гарантия.
Под второй тип возражений подпадают следующие случаи: а) документы, предъявляемые бенефициаром, не соответствуют условиям гарантии; б) не наступил гарантийный случай; в) истек срок, установленный в гарантии для предъявления требования о выплате суммы.
К третьему типу относят возражения, связанные с другим существующим обязательством между гарантом и бенефициаром, по которому бенефициар выступает должником, а гарант - кредитором, и срок исполнения обязательства наступил.
Заметим, что все указанные виды возражений возможны в отношениях между гарантом и бенефициаром и по российскому гражданскому законодательству. В соответствии с нормами о банковской гарантии у гаранта есть право отказать в удовлетворении требования бенефициара, если будет установлено несоответствие требования, либо приложенных к нему документов условиям гарантии (п. 1 ст. 376 ГК РФ), а также, если требования и документы представлены по окончании определенного в гарантии срока (п. 2 ст. 374 и п. 1 ст. 376 ГК РФ). Оба основания для возражений гаранта относятся к возражениям из содержания гарантии. Причем первое из названных оснований охватывает и случай с отсутствием нарушения основного обязательства, поскольку это также не будет соответствовать содержанию гарантии.
Что касается двух других типов возражений, то основанием для них соответственно могут быть общие положения ГК РФ о действительности сделок и возможности осуществления зачета встречных однородных требований.
