Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Правоотношения между гарантом и принципалом 14
1. Основание возникновения, изменения и прекращения отношений между гарантом и принципалом 14
2. Субъекты отношения, возникающего по поводу предоставления банковской гарантии 30
3. Объект и содержание отношения между гарантом и принципалом по поводу предоставления банковской гарантии 45
4. Правовая природа отношения гаранта и принципала по поводу предоставления банковской гарантии. Отличие от иных сходных обязательственных отношений 54
5. Осуществление и защита субъективных прав в отношении между гарантом и принципалом по поводу предоставления банковской гарантии 67
6. Отношение, возникающее в связи с регрессными требованиями гаранта к принципалу 75
Глава II. Правоотношение между гарантом и бенефициаром 83
1. Основание возникновения, изменения и прекращения отношения между гарантом и бенефициаром 83
2. Субъекты отношения по банковской гарантии. Объект и содержание отношения между гарантом и бенефициаром 106
3. Правовая природа независимости банковской гарантии 115
4. Отличие отношений, связанных с использованием банковской гарантии, от иных сходных обязательственных отношений 130
5. Осуществление и защита субъективных прав в отношении между гарантом и бенефициаром 139
Заключение 169
Список использованной литературы 173
- Основание возникновения, изменения и прекращения отношений между гарантом и принципалом
- Правовая природа отношения гаранта и принципала по поводу предоставления банковской гарантии. Отличие от иных сходных обязательственных отношений
- Основание возникновения, изменения и прекращения отношения между гарантом и бенефициаром
Введение к работе
Актуальность темы исследования.
Современный гражданский оборот постоянно требует модернизации и расширения обеспечительных средств. Указанные потребности были учтены при формировании норм нового Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о способах обеспечения; исполнения обязательств. Поэтому в числе других способов появились нормы о банковской гарантии, давно и активно используемой в международном обороте.
Причина активного использования гарантии в международном обороте обусловлена тем, что при помощи данного правового инструмента обеспечивается быстрая и легкая реализация прав кредитора при нарушении основного обязательства должником, а потому и надежная защита его интересов. Быстрота и надежность гарантии достигается за счет того, что в качестве гаранта выступает, как правило, «благонадежный» банк; самостоятельность данного обеспечительного обязательства ограничивает возражения, вытекающие из обеспеченного обязательства; для осуществления кредитором своего права, вытекающего из гарантии, необходимо соблюсти лишь формальные требования.
В настоящее - время правила относительно независимых гарантий установили в своем национальном законодательстве лишь некоторые зарубежные страны. К ним относятся страны Ближнего Востока (Саудовская Аравия, Ирак), страны Северной Африки1. В законодательстве большинства стран, где используется данный способ обеспечения исполнения обязательств, и отсутствуют соответствующие нормы, отношения регулируются на уровне практических правил, сложившихся в гражданском обороте. В свою очередь
См. об этом: Bertrams R. Bank guarantees in International Trade. The Law and Praktice of Indepedent (First Demand) Gearantees and Standby Letters of Credit in Civil Law and Common Law Jurisdictions. Kluwer Law International, 1996. P. 27-28.
5 практические правила нашли отражение в унифицированных международных актах, к которым относятся Унифицированные правила по договорным гарантиям (редакция 1978 г., публикация МТП № 325) (далее -Унифицированные правила 1978 г.), Унифицированные правила для гарантий по первому требованию (редакция 1992 г., публикация МТП № 458) (далее -Унифицированные правила 1992 г.), Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах от 11 декабря 1995 г. (далее - Конвенция ООН 1995
г.)'.
Российская Федерация одна из немногих стран, где нормы о банковской гарантии нашли закрепление на уровне законодательных положений. Необходимо отметить, что содержание норм ГК РФ о банковской гарантии не является полным отражением международных правил об этом способе обеспечения исполнения обязательств.
Гарантия как способ обеспечения использовалась в отношениях между социалистическими организациями в советский период общественного развития. Поскольку данный период не имел потребностей рыночной экономики, а в сфере управления отношениями действовала система жесткого администрирования, то соответствующий отпечаток имела и «прежняя» гарантия, существенно отличавшаяся от современной банковской гарантии. То же можно сказать и о гарантиях, выдававшихся по контрактам внешнеторговых объединений СССР, которые хотя, и именовались «гарантиями», по существу являлись поручительствами. Такие гарантии всегда подчинялись советскому праву, независимо от того, какое право было применимо к основному
Унифицированные правила 1978 г. и 1992 г. имеют рекомендательный характер. Конвенция ООН 1995 г. вступила в силу с 1 января 2000 года, подписана Белоруссией, Сальвадором, Панамой, США, ратифицирована Эквадором, Сальвадором, Кувейтом, Панамой и Тунисом (См.: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. М.: «Статут», 2000. С. 283-284).
контракту1.
В юридической литературе уже неоднократно отмечалось, что нормы о банковской гарантии, закрепленные в параграфе 6 главы 23 ГК РФ, являются принципиально новыми в российском гражданском праве. Вероятно, по причине «правовой» новизны банковской гарантии, недостаточно широкого ее использования во внутреннем обороте и в связи с этим небольшой судебной практикой указанному инструменту, было уделено внимание немногими отечественными исследователями. В данном случае имеется в виду уровень всестороннего научного подхода к этому правовому явлению с позиций теории гражданского права.
Данному правовому инструменту была посвящена кандидатская диссертация Г.А. Аванесовой , которая рассматривает банковскую гарантию как ценную бумагу. Другой работой является кандидатская диссертация Ю.В. Петровского , который исследует банковскую гарантию как «обеспечительную» конструкцию и анализирует ее отдельные элементы. К характеристике отношений по банковской гарантии обращались также В.В. Витрянский, Б.М. Гонгало, Л.Г. Ефимова, О.М. Олейник, Е.А. Павлодский, О.Н. Садиков и другие авторы.
Однако остается еще много невыясненных теоретических моментов в содержании этого правового средства; в соотношении его норм с некоторыми другими нормами ГК РФ и иных нормативных актов, относящихся к предмету настоящего исследования; в системе и структуре возникающих в связи с выдачей банковской гарантии отношений.
Проблемы недостаточной «изученности» природы банковской гарантии
1 См. об этом: Лунц Л.А. Международное частное право. Особенная часть. М., 1963. С. 225-226.
Аванесова Г.А. Применение банковской гарантии в товарном обороте. Автореф. дисс. ...канд. юрид. наук. М., 1999.
Петровский Ю.В. Банковская гарантия в российском гражданском праве. Автореф. дисс. ...канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001.
7 и, как следствие, недостаточного практического использования видятся в следующем. Во-первых, содержание отдельных норм ГК РФ о банковской гарантии является неясным или противоречивым и по-разному толкуется как учеными, так практиками. Во-вторых, нормы о банковской гарантии для отечественного права следует считать заимствованными. Ни в международных (зарубежных) документах, ни в ГК РФ не содержится детальной регламентации отношений при использовании гарантии. Вместе с тем в настоящее время в мире насчитывается более 100 различных научно-практических работ, в том числе монографий, зарубежных авторов об этом способе обеспечения исполнения обязательств. Но доступ к иностранным источникам, по-прежнему, затруднен.
Отмеченные положения определили цель и задачи научного исследования.
Цель и задачи работы. Целью настоящей работы является всестороннее исследование отношений, урегулированных нормами ГК РФ о банковской гарантии, выработка предложений по совершенствованию правового регулирования отношений в связи с использованием банковской гарантии, а также рекомендаций, направленных на совершенствование практики применения соответствующих правовых норм.
В ходе исследования были поставлены следующие задачи:
рассмотреть отношения, возникающие в связи с использованием банковской гарантии, с позиций теории права о гражданском правоотношении, а также основаниях их возникновения, изменения и прекращения;
проанализировать природу отношений, предшествующих выдаче банковской гарантии, с точки зрения теории договора и типизации договорных отношений;
3) рассмотреть выдачу банковской гарантии с позиций учения о сделках;
4) проанализировать порядок и пределы осуществления гражданских
1 См., например: Bertrams R. Р. 407-413.
8 прав и исполнения обязанностей субъектами отношений, возникающих в связи с использованием банковской гарантии, а также установить возможности защиты от неблагоприятных последствий в связи с нарушением исполнения своих обязанностей указанными субъектами;
5) проанализировать отечественную, зарубежную и международную
практику использования банковской гарантии;
6) сформулировать предложения по изменению содержания отдельных
положений ГК РФ о банковской гарантии, рекомендации по
совершенствованию судебно-арбитражной практики применения
соответствующих норм, а также по повышению эффективности использования
указанного обеспечительного средства.
Методологическая и теоретическая основа исследования.
Методологической основой исследования наряду с общенаучным
диалектическим методом познания явились частнонаучные методы: системный, логический, исторический, метод сравнительного правоведения и другие научные методы.
Исследование темы потребовало обращения к научным работам не только по гражданскому праву, но и общей теории права, международному частному праву, а также к банковскому, таможенному и налоговому законодательству. Проведен сравнительно-правовой анализ норм права (с учетом предмета исследования) Англии, Германии, Италии, США, Франции, стран СНГ и других стран.
Теоретическую основу исследования составили работы таких ученых-юристов, как М.М. Агарков, С.С. Алексеев, М.И. Брагинский, С.Н. Братусь, A.M. Винавер, В.В Витрянский, Д.М. Генкин, Б.М. Гонгало, В.П. Грибанов, Н.Л. Дювернуа, Л.Г. Ефимова, Т.И. Илларионова, О.С. Иоффе, В.Б. Исаков, Ю.Х. Калмыков, М.Я. Кириллова, Н.М. Коркунов, О.А. Красавчиков, М.И. Кулагин, О.Э. Лейст, Л.А. Лунц, Б.Н. Мезрин, В.П. Мозолин, В. Нечаев, И.Б. Новицкий, Л.А. Новоселова, Е.А. Павлодский, Л.И. Петражицкий, И.А.
9 Покровский, Г.Ф. Пухта, А.А. Рубанов, В.А. Рязановский, О.Н. Садиков, В.И. Серебровский, Г.Я. Стоякин, Е.А. Суханов, Ф.В. Тарановский, Ю.К. Толстой, Т.А. Фаддеева, Е.А. Флейшиц, P.O. Халфина, В.М. Хвостов, С.А. Хохлов, Б.Б. Черепахин, В.П. Шахматов, Г.Ф. Шершеневич, Е.Д. Шешенин, К.С. Юдельсон, В.Ф. Яковлев, B.C. Якушев, и других ученых.
В процессе исследования были использованы также работы зарубежных ученых-юристов, таких как В. Ансон, А. Барак, Ж.-Л. Бержель, Р. Бертраме, К. Гавальда, В. Гёссманн, Е. Годеме, Р. Давид, X. Кётц, Б. Кляйнер, К. Ларенц, X. Львовски" Д. Ллойд, Р. Саватье, Ж. Стуфле, Н. Хорн, К. Цвайгерт, Я. Шапп, К.М. Шмитгофф, и других правоведов.
При подготовке диссертации по теме работы были изучены материалы отечественной, зарубежной и международной арбитражно-судебной практики, банковская деловая практика и документы, имеющие хождение в банковской сфере (инструкции, типовые формы и т.п.), как в России, так и за рубежом.
Предметом настоящего исследования является системный анализ всего комплекса отношений, регулируемых ст. 368-379 ГК РФ, начиная со стадии обращения принципала к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии и до завершения всех расчетов между гарантом и принципалом в случае возникновения регрессного обязательства1.
Такой подход обусловлен тем, что правоотношение является «главным средством» в реализации юридических норм (См.: Алексеев С.С. Проблемы теории права. Курс лекций в двух томах. Т. 1. С. 256-257. См. также: Красавчиков О.А. Гражданское правоотношение - юридическая форма общественного отношения//Гражданские правоотношения и их структурные особенности. Свердловский юридический институт. Сборник ученых трудов. Вып. 3. Свердловск, 1975. С. 22; Халфина P.O. Общее учение о правоотношении. М., Юрид. лит., 1974. С. 6).
Исследование проведено с учетом традиционного анализа правоотношения через характеристику его строения (элементов) и оснований возникновения, изменения и прекращения. Под элементами правоотношения в данной работе понимаются субъекты, объект, права и обязанности (содержание правоотношения) (См. об этом: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. Спб, 1904. С. 119; Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с
10 Научная новизна представленной работы заключается в следующих положениях и выводах, выносимых на защиту:
1. Отношения между гарантом и принципалом по поводу предоставления
банковской гарантии, а также после ее выдачи являются соответственно
вспомогательными и дополнительными, и в то же время обязательными в
общей конструкции отношений в связи с использованием данного способа
обеспечения исполнения обязательств. При этом просьба принципала, являясь
юридическим фактом и одновременно элементом фактического1 состава,
необходимого для возникновения отношений в связи с использованием
банковской гарантии, может рассматриваться как правообразовательное
правомочие. А исходя из перечня юридических фактов, предусмотренного п. 1
ст. 8 ГК РФ, может быть отнесена к иным действиям граждан и юридических
лиц.
2. Принципал не может принудить гаранта предоставить обеспечение,
поскольку гарантия согласно ст. 368 ГК РФ выдается по просьбе
принципала. Следовательно, соглашение о предоставлении банковской
гарантии не является сделкой (договором), как не соответствующее
требованиям п. 3 ст. 154 ГК РФ. До момента выдачи гарантии существует лишь
определенная связанность гаранта и принципала, аналогичная связанности
субъектов гражданско-правовых отношений на стадии заключения договора.
3. Правоотношения, возникающие между гарантом и принципалом,
между гарантом и бенефициаром в результате выдачи банковской гарантии,
различны не только по субъектному составу и содержанию, но и по своему
объекту. Объектом отношений между гарантом и принципалом является
теорией нравственности. СПб.: Изд-во «Лань», 2000. С. 308; Алексеев С.С. Право: азбука - теория — философия: Опыт комплексного исследования. М.: «Статут», 1999. С. 68).
1 В литературе был использовал также термин «юридический состав» (См., например: Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. Госюриздат, 1958. С. 53).
своеобразная услуга гаранта, предоставляющего за определенную плату обеспечение кредитору (бенефициару). При этом результат действия гаранта по отношению к принципалу не имеет материализованного характера, тогда как бенефициар безвозмездно наделяется имущественным правом - правом требования определенной суммы при наступлении определенных обстоятельств.
Выдача банковской гарантии не является абстрактной сделкой. Независимость банковской гарантии (равно как и обязательство гаранта) означает лишь его относительную самостоятельность в единой структуре отношений в связи с использованием банковской гарантии в качестве обеспечительного средства. Для отношений в связи с использованием банковской гарантии характерными являются те же родовые признаки, присущие всем обеспечительным обязательственным отношениям, а именно: их обязательная взаимосвязанность с основными (а также с другими - как в случае с банковской гарантией) отношениями, и вне которой они существовать не могут.
При рассмотрении требования бенефициара о выплате суммы гарантии, кроме норм о банковской гарантии (п. 1 ст. 376 ГК РФ), могут применяться также общие положения ГК РФ. В частности, о действительности сделок и возможности осуществления зачета встречных однородных требований. Возможные возражения гаранта могут быть классифицированы по следующим основаниям: 1) возражения из действительности (поддельности) предъявляемых гаранту документов, включая саму банковскую гарантию; 2) возражения из содержания гарантии (несоответствие документов условиям гарантии, отсутствие нарушения основного обязательства, истечение определенного в банковской гарантии срока для предъявления требования); 3) возражения, основанные на отношениях между гарантом и бенефициаром по другим обязательствам между ними.
6. При рассмотрении исковых требований о выплате суммы гарантии
применение судом ст. 10 ГК РФ «Пределы осуществления гражданских прав»
возможно, при условии, что в действиях бенефициара отсутствуют признаки
обмана. Злоупотребление правом, в частности, усматривается, когда
бенефициар требует выплаты притом, что основное обязательство было
исполнено не в полном объеме и нарушение обеспеченного обязательства
является незначительным. Однако не будет злоупотребления правом, если
бенефициар заявляет требование, когда основное обязательство исполнено
надлежащим образом. В данном случае имеется нарушение п. 1 ст. 374 ГК РФ.
7. На базе теоретических выводов, а также на основе анализа
законодательных норм и судебной практики их применения обосновываются
предложения об изменении и дополнении некоторых статей ГК РФ.
Формулируются предложения по вопросам толкования ряда гражданско-
правовых норм.
Практическая значимость результатов исследования. Практическая значимость результатов исследования заключается в возможности использования содержащихся в нем выводов, предложений и рекомендаций для совершенствования действующего гражданского законодательства, правоприменительной и деловой практики, а также в учебном процессе при изучении гражданского права.
Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре гражданского права Уральской государственной юридической академии, где проведено ее рецензирование и обсуждение.
Основные положения диссертационного исследования изложены в опубликованных научных статьях и используются автором при подготовке и проведении занятий по спецкурсам «Способы обеспечения исполнения обязательств» и «Основы сравнительного правоведения в сфере частного права» со слушателями Уральского отделения Российской школы частного права.
13 Структура диссертации. Структура работы обусловлена поставленными задачами исследования и состоит из введения, двух глав, объединяющих одиннадцать параграфов, заключения и списка использованной литературы.
Основание возникновения, изменения и прекращения отношений между гарантом и принципалом
1. Отношения между гарантом и принципалом по поводу предоставления банковской гарантии не урегулированы в ГК РФ в качестве отдельного обязательственного отношения. Права и обязанности указанных субъектов разрозненно отражены в текстах некоторых статей, посвященных банковской гарантии. Возникновение прав и обязанностей связано уже с фактом выдачи гарантии. До указанного момента между гарантом и принципалом также складываются определенные отношения, но их правовая регламентация вообще не предусмотрена.
Причины подобного подхода отечественного законодателя к отношениям гаранта и принципала видятся в следующем.
Во-первых, основным источником норм ГК РФ о банковской гарантии явились соответствующие нормы международного частного права1, которые также не содержат подробной регламентации этих отношений.
Во-вторых, в юридической конструкции отношений, связанных с использованием банковской гарантии, исходя из правового назначения способов обеспечения исполнения обязательств, главными следует признать отношения между гарантом и бенефициаром, поскольку цель выдачи гарантии состоит в предоставлении обеспечения кредитору в основном обязательстве со стороны дополнительного субъекта (гаранта). Поэтому отношения между гарантом и принципалом в данной конструкции можно назвать вспомогательными (на стадии обращения с просьбой и до момента выдачи банковской гарантии) и дополнительными (на стадии исполнения гарантом обязательства, вытекающего из банковской гарантии).
В-третьих, отношения между гарантом и принципалом в процессе согласования условий банковской гарантии, т.е. до момента ее выдачи, формально не являются основанием возникновения последствий, предусмотренных нормами ГК РФ о банковской гарантии. Данный вывод следует из содержания нормы ст. 368 ГК РФ: банковская гарантия выдается по просьбе принципала в соответствии с условиями, даваемого гарантом обязательства.
Основываясь на положениях теории права о том, что юридические факты - это обстоятельства, прямо или косвенно предусмотренные гипотезой юридической нормы и вызывающие предусмотренные законом правовые последствия1, можно сделать следующий вывод. Согласно ст. 368 ГК РФ банковская гарантия выдается по просьбе, а не по требованию принципала. Если гарант не выдаст банковскую гарантию, то, следовательно, и не возникнут отношения, регулируемые соответствующими нормами ГК РФ. Поэтому, независимо от предшествующих выдаче гарантии отношений, указанные правовые последствия не могут наступить без волеизъявления гаранта, который, в конечном счете, и определяет условия, на которых гарантия может быть им выдана.
Таким образом, все вопросы, возникающие до момента выдачи гарантии, оставлены законодателем в сфере индивидуального регулирования. По данному поводу уместным будет привести высказывание Б.Н. Мезрина о том, что «выведение за скобки» нормативного регулирования имеет целью предоставить участникам отношений, имеющих особую социальную значимость, «возможность самостоятельно вносить необходимую упорядоченность в организацию таких отношений путем определения ее порядка и согласования организующих условий» .
Что же касается отношений между гарантом и принципалом после выдачи банковской гарантии, то представляется, учитывая их дополнительность, законодатель отразил в нормах все принципиальные моменты, связанные с защитой прав субъекта, не участвующего в «главном» отношении. В частности, это касается обязательности предоставления необходимой информации и копий документов, а также проявления разумной заботливости при исполнении гарантом обязательства, вытекающего из банковской гарантии (ст. 375, п. 2 ст. 376 ГК РФ).
В связи с указанным следует признать, что отсутствие норм, которые бы детально урегулировали все возникающие между гарантом и принципалом отношения допущено законодателем не случайно. И поэтому подобную неурегулированность отношений нельзя признать, как считают некоторые авторы, законодательной «брешью».
Правовая природа отношения гаранта и принципала по поводу предоставления банковской гарантии. Отличие от иных сходных обязательственных отношений
1. Правовая природа отношения между гарантом и принципалом непосредственно в законе не определена. Поэтому, представляется необходимым определить, прежде всего, какова правовая суть этого отношения с точки зрения «типизации» обязательственных отношений . Установление правового режима в данном случае является важным, поскольку правовой режим находится в неразрывной связи с правами и обязанностями субъектов правоотношения и имеет значение при разрешении конфликтов ввиду неисполнения обязательства. Так, в практике применения норм о банковской гарантии долгое время не мог быть разрешен спор по поводу выплаты и определения размера вознаграждения банку-гаранту, у которого в период существования гарантийного обязательства была отозвана лицензия на осуществление банковских операций, а затем он был признан несостоятельным (банкротом), о чем подробнее будет далее.
В отсутствие норм законодательства в большинстве зарубежных стран, где применяется такой способ обеспечения, как «независимая» гарантия, все отношения, включая отношения между гарантом и принципалом, достаточно подробно регламентированы устоявшимися в банковской практике правилами и санкционированы судебной практикой. В связи с этим уместным будет далее рассмотреть, как эти отношения регулируются за рубежом и, в частности, в Германии, где очень подробно и полно разработаны банковские правила и действует «отлаженный и динамичный образец одной из самых совершенных кредитно-финансовых систем мира»1.
Соглашение между принципалом1 и банком, который соглашается выступить гарантом, рассматривается, как поручение выполнить услугу за вознаграждение. К их отношениям применяются положения Германского гражданского уложения (далее - ГТУ), в частности, 631 [Сущность договора подряда] и 675 [Ведение дел за вознаграждение]. Из 675 следует применение к отношениям также 663, 665-670, 672-674, абз. 2 671, нормы которых регулируют отношения, связанные с поручением.
Как правило, банки предоставляют гарантии на основании заявления своих клиентов. Это заявление клиента предоставить гарантию и принято считать как поручение. В том случае, если банк не сможет самостоятельно исполнить гарантийное обязательство по отношению к бенефициару (например, если у банка нет финансовых возможностей или бенефициар является иностранным лицом и т. д.), то он поручает исполнение другому банку. Отношения между первым и вторым банком основаны также на договоре поручения. В этом случае первый банк несет ответственность перед принципалом за правильность поручения второму банку.
В связи с тем, что отношения между гарантом и принципалом рассматриваются как договор поручения, важным условием является точное исполнение поручения доверителя. Поэтому гарантия должна быть предоставлена в точном соответствии с содержанием поручения принципала, а в случае необходимости также его дополнительными указаниями, если оговорка о дополнительных указаниях содержится в соглашении между ними.
Банк может отказать в выдаче гарантии при неясном поручении, но не по причине коммерческой целесообразности или риска обеспеченной сделки. В последнем случае банк на основе имеющегося у него опыта или каких-либо особых сведений должен обращать внимание клиента на повышенный риск, в том числе такой формы гарантийного обязательства, как оплата по первому требованию. Банк не может по собственной инициативе выбирать более рискованную форму обязательства по гарантии.
Принципал в порядке встречного удовлетворения обязывается выплатить банку за выдачу гарантии так называемое комиссионное вознаграждение, которое обычно исчисляется в процентном отношении к сумме гарантии1. В том случае, если основное обязательство не будет исполнено принципалом, и гарант выплатит бенефициару требуемую сумму из «собственных» средств, то -принципал обязан будет уплатить, помимо этой суммы, еще и «кредитный» процент, исчисляемый с момента исполнения гарантом обязательства по банковской гарантии. Возмещению подлежат также расходы гаранта, связанные с исполнением обязательства по гарантии (телексы, факсы и т.д.).
Банк, как правило, не может требовать аванс на покрытие расходов, за исключением случая, когда на счете принципала, как клиента банка, отсутствует эквивалент гарантийной суммы. Гарант может рассчитывать на возмещение только необходимых расходов и при условии, что он исполнил обязательство в соответствии с договором и указаниями принципала, также и в случае незначительных отклонений от этого при отсутствии вреда и иного нарушения интересов принципала. Указанные подходы в отношении вознаграждения связаны с тем, что сама выдача банковской гарантии рассматривается как простая формальность . Значение может иметь только исполнение обязанности гарантом и его последствия.
Основание возникновения, изменения и прекращения отношения между гарантом и бенефициаром
1. Банковская гарантия обеспечивает исполнение определенного обязательства. Поэтому предполагается, что на момент выдачи гарантии такое обязательство должно существовать. В связи с этим можно сделать вывод, что для возникновения правоотношения по банковской гарантии необходимо существование двух юридических фактов - основного обязательства и соглашения гаранта и принципала о предоставлении гарантии. Но закон не запрещает выдачу гарантии для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. Следовательно, факт существования обеспеченного обязательства на момент обращения принципала к гаранту, а также при выдаче гарантии не обязателен. Более того, выдача гарантии может быть условием для возникновения основного обязательства . Теоретически можно представить и такую ситуацию. Например, между принципалом и бенефициаром предполагается существование нескольких обязательств. Гарантия выдается на определенную сумму, но без указания какого-либо конкретного обязательства, в обеспечение которого выдается. Такая гарантия может быть использована бенефициаром в случае первого нарушения принципалом одного из обеспеченных обязательств. Причем основные обязательства могут возникать и осуществляться не одновременно, а последовательно. Таким образом, для возникновения правоотношения по гарантии факт существования основного отношения окажется не обязательным, хотя этот факт имеет принципиальное значение для возможности осуществления прав по банковской гарантии. Однако в любом случае, гарант не может выдать гарантию без установления прежде соответствующих отношений с принципалом1. Поэтому основанием возникновения правоотношения между гарантом и бенефициаром является тот же фактический состав, что и для возникновения правоотношения между гарантом и принципалом. По мнению многих ученых, выдача банковской гарантии является односторонней сделкой . Однако весь процесс, предшествующий совершению данной сделки, наделяет ее некоторыми особенностями. Так, гарант выдает банковскую гарантию в связи с тем, что изначально было заявление бенефициара о предоставлении гарантии и просьба принципала, согласившегося на обеспечение основного обязательства. То есть волеизъявлению гаранта предшествует волеизъявление других лиц. Сложно представить ситуацию, в которой какой-нибудь банк выдаст гарантию без обращения к нему заинтересованных лиц, выразивших волю на ее получение. Кроме того, бенефициар, прежде чем дать согласие на предложение принципала о предоставлении обеспечения со стороны конкретного банка, проверяет платежеспособность этого банка. Бенефициар также может указать на те банки, гарантии которых он мог бы принять в обеспечение основного обязательства. В обоснование того, что на волю гаранта оказывают влияние другие участники отношения, можно привести и другие доводы. В частности, условия банковской гарантии определяются гарантом с учетом условий обеспечиваемого обязательства; требований бенефициара, получающего обеспечение; интересов принципала, уплачивающего вознаграждение за предоставление обеспечения. Сложно также представить, чтобы гарант выдал банковскую гарантию, исходя только из собственных интересов и не учитывая желания принципала и бенефициара, в противном случае бенефициар не примет гарантию, а принципал не выплатит вознаграждение за ее выдачу. В одном из судебных документов было прямо указано, что банковская гарантия отражает волеизъявление заемщика (принципала. - Л.Б.) и гаранта на установление отношений по банковской гарантии . Таким образом, фактически предоставление банковской гарантии не может рассматриваться в «чистом виде» как выражение воли одного лица -гаранта, как это имеет место, например, при совершении других односторонних сделок: при объявлении публичного конкурса, составлении завещания, принятии наследства или отказе от него и др.
