Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Теоретические основы вещного права
1. Вещные правоотношения и субъективные вещные права 12
2. Понятие, правовая природа и признаки вещных прав 41
3. Объекты вещных прав 68
Глава 2. Динамика вещных правоотношений в гражданском праве
1. Смешанные правоотношения как результат динамики гражданских правоотношений 90
2. Владение как условие возникновения и осуществления вещных прав
3. Вещный договор как основание обременения, изменения и прекращения вещных прав 130
Глава 3. Система способов защиты вещных прав 144
Заключение 188
Библиография
- Вещные правоотношения и субъективные вещные права
- Смешанные правоотношения как результат динамики гражданских правоотношений
- Система способов защиты вещных прав
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Правовой феномен вещного права привлекал и привлекает внимание юристов на протяжении вот уже нескольких столетий. К проблематике института вещных прав обращались многие известнейшие представители отечественной цивилистики дореволюционного периода: Г.Ф. Шершеневич, Д.И. Мейер, И.А. Покровский, В.К. Райхер, а также современные ученые - М.Я. Кириллова, В.А. Тархов, В.А. Рыбаков, Е.А. Суханов, Ю.К. Толстой, О.Н. Садиков, В.П. Камышанский, К.И. Скловский, Л.В. Щенникова и др.
Судьба вещных прав на разных исторических этапах не была одинаковой. Это было связано, скорее, с идеологическими причинами, чем с непониманием сущности вещного права. Свою роль внесло также отсутствие единой точки зрения относительно признаков, отграничивающих вещное право от иных видов прав, а также разноплановость прав, которые в те или иные годы признавались вещными.
Современная теория вещных прав является, несомненно, одной из самых актуальных и самых неразработанных в науке гражданского права. Отечественная цивилистика так и не выработала единого определения понятия вещного права, не решен вопрос о толковании ст. 216 ГК РФ. Не определена природа некоторых прав, в частности, права владения; научно необоснованно как признание, так и отрицание в российской науке таких категорий, как смешанные правоотношения, вещный договор. Не утихают споры относительно понятия, содержания и системы защиты вещных прав, нет определённости по вопросу соотношения понятия «охрана» и «защита вещных прав», продолжается дискуссия о «конкуренции» вещно-правовых и обязательственно-правовых способов защиты вещных прав, возможности «исцеления» (конвалидации) сделки.
В силу этого возникает необходимость научного анализа отличительных черт вещного права, с помощью которых возможно отграничить вещные права от обязательственных; определения природы права владения; реанимирования вещного договора. Это привело бы к логическому упорядочению закрепленных в законе признаков вещного права, а самостоятельное классификационное
4 обособление вещных прав позволило бы объяснить обоснованность признания не только категорий вещного правоотношения и субъективных вещных прав, но и обосновать их развитие в системе гражданских правоотношений. Все обозначенные вопросы, на наш взгляд, требуют комплексного изучения проблемы содержания и развития (динамики) вещного правоотношения, чему и посвящена данная работа.
Степень научной разработанности темы. В отечественной цивилистике есть много фундаментальных исследований, имеющих, в той или иной степени, отношение к теме настоящей работы. Многие выводы в диссертационном сочинении опираются на работы М.И. Брагинского, Л.Ю. Василевской, В.В. Витрянского, Л.Г. Ефимовой, Т.И. Илларионовой, О.С. Иоффе, В.П. Камышанского, М.Я. Кирилловой, О.А. Красавчикова, В.А. Лапача, Д.И. Мейера, И.А. Покровского, В.А. Рыбакова, О.Н. Садикова, К.И. Скловского, Е.А. Суханова, В.А. Тархова, Ю.К. Толстого, Е.М. Тужиловой-Орданской, P.O. Халфиной, Г.Ф. Шершеневича, Л.В. Щенниковой и др.
Основное внимание в этих работах уделяется теории вещных прав, понятию субъективного вещного права, вопросам соотношения вещных и обязательственных правоотношений, системе объектов гражданского права, теории вещного договора, проблемам защиты вещных прав. Однако, до сих пор отсутствуют специальные научные исследования монографического характера, посвященные проблеме содержания и развития вещного правоотношения.
Современное состояние науки свидетельствует о необходимости проведения исследования динамики вещных правоотношений, роли смешанных правоотношений как результата динамики гражданских правоотношений, владения как условия возникновения и осуществления субъективного вещных прав, а также вещного договора как основания обременения, изменения и прекращения вещного права.
Объектом исследования являются урегулированные правовыми нормами вещные отношения, а также общественные отношения, возникающие при осуществлении защиты вещных прав.
Предметом исследования являются нормы действующего законодательства, регулирующие реализацию субъективных вещных прав, а также осуществление их защиты, судебная практика применения нормативных актов, научная доктрина и основные научно-теоретические концепции по вопросам диссертационного исследования.
Цели и задачи исследования. Цель исследования состоит в комплексном анализе института вещного права; установлении содержания понятия вещного правоотношения; выявлении основных проблем правового регулирования динамики вещного правоотношения; формировании системы способов защиты вещных прав. Достижение поставленной цели осуществляется на основе решения комплекса исследовательских задач:
- аналитического осмысления понятия «гражданское правоотношение» и
выделения специфических особенностей вещного правоотношения;
выявление цивилистической (частноправовой) составляющей вещного права и ее соотношение с публично-правовыми аспектами;
определение понятия, признаков, юридической природы и особенностей правовой конструкции вещного права;
определение круга объектов, относимых к объектам вещного права;
выявление сущности динамики вещного правоотношения и формулирование его понятия;
рассмотрение механизма формирования смешанных правоотношений;
выделение вещного договора как основания приобретения вещных прав;
рассмотрение владения как условия возникновения и осуществления вещных прав;
выявление сущности системы способов защиты вещных прав;
изучение противоречий, существующих в современном законодательстве и затрудняющих эффективное применение вещно-правовых способов защиты.
Методологической основой исследования являются, наряду с общенаучным диалектическим методом познания, специальные и частнонаучные методы: исторический, комплексного и системно-структурного анализа, метод сравнительного правоведения, формально-юридический и другие.
Теоретическую основу исследования составили труды дореволюционных, советских и современных российских учёных-юристов. Так, использовались положения общей теории правоотношения и субъективного права, сформулированные в работах М.М. Агаркова, С.С. Алексеева, С.Н. Братуся, О.С. Иоффе, Н.М. Коркунова, О.А. Красавчикова, Ю.К. Толстого, P.O. Халфиной, Л.А. Чеговадзе, Л.С. Явича, В.Ф. Яковлева и др.; положения работ по вопросам теории вещных прав в гражданском праве М.И. Брагинского, Л.Ю. Василевской, В.В. Витрянского, Ю.С. Гамбарова, Л.Г. Ефимовой, В.П. Камышанского, М.Я. Кирилловой, В.А. Лапача, Д.И. Мейера, И.А. Покровского, В.А. Рыбакова, О.Н. Садикова, К.И. Скловского, Е.А. Суханова, В.А. Тархова, Ю.К. Толстого, Г.Ф. Шершеневича, Л.В. Щенниковой и др.; положения работ по вопросам защиты субъективных прав, в том числе вещных: В.П. Грибанова, Т.И. Илларионовой, М.Н. Малеиной, В.В. Ровного, Д.О. Тузова, Е.М. Тужиловой-Орданской, Е.А. Флейшиц, Б.Б. Черепахина, A.M. Эрделевского и др. В исследовании учитываются выводы, сделанные в работах зарубежных авторов В.А. Витушко, Е. Годэмэ, Р. Иеринга, К.М. Ильясовой, К.-Ф. Савиньи, СВ. Скрябина, М.К. Сулейменова.
Нормативную базу исследования составили Конституция Российской Федерации, Гражданский Кодекс Российской Федерации, другие действующие российские законодательные и иные правовые акты, а также ранее действующее законодательство и гражданское законодательство зарубежных стран.
Эмпирическую основу исследования составили материалы судебной практики, в частности, практики Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, иных арбитражных судов, а также судов общей юрисдикции Российской Федерации.
Научная новизна исследования состоит в том, что избранное научное
направление исследования дало возможность выявить сущность и особенности
правовой регламентации вещных прав; показать место вещного правоотношения в
системе правоотношений; обосновать существование смешанных
правоотношений; представить теоретико-правовую модель вещного договора как основание установления, обременения и прекращения вещных прав; выстроить систему способов защиты вещных прав.
Автором обоснована и предложена дефиниция динамики вещного правоотношения, позволяющая применять новые подходы в регулировании вещных правоотношений и предложены практические рекомендации по совершенствованию российского законодательства в этой сфере.
Новизна диссертации отражается и в основных положениях, выносимых на защиту:
1. Конструкция вещных правоотношений в рамках деления права на частное
и публичное обладает публичными чертами. Государство как публичный
правопорядок в конструкции вещных правоотношений выступает не в качестве
субъекта (стороны), а как гарант, обеспечивая закрепление и защиту вещных прав
управомоченного лица, а также устанавливает пределы (границы) их
осуществления.
2. В понятии субъективного вещного права выделяются два аспекта,
которые раскрываются через категории «дозволенность» и «возможность».
Субъективное право как пожалованная государством дозволенность предполагает,
с одной стороны, зависимость личности от государства, а, с другой,
гарантированность и обеспеченность процесса осуществления субъективного
права. Категория возможности наделяет субъективное право свободой
самоопределения и отражает волевой аспект понятия субъективного права.
Применяя всю совокупность признаков, делается попытка в самом общем виде сформулировать понятие вещных правоотношений. Под вещными правоотношениями понимаются имущественные абсолютные правоотношения, закрепляющие принадлежность (присвоенность) вещи, в которых удовлетворение интересов управомоченного лица производится его собственными действиями, а все третьи лица обязаны воздерживаться от нарушения прав носителя под угрозой применения мер государственного воздействия или мер самозащиты.
Исходя из характеристики объекта, содержания вещного правоотношения, особенностей защиты предлагается следующее развёрнутое определение вещного права:
Вещное право - предусмотренное нормами национальной системы имущественное абсолютное право, дающее правообладателю возможность
8 непосредственного воздействия на вещь, в том числе, путём ограничения собственника или субъекта другого вещного права в осуществлении правомочий, объектом которого является индивидуально-определённая или индивидуализированная вещь, в отношении которой установлен соответствующий правовой режим, обладающее специфическими средствами защиты от всех и каждого с помощью особых вещно-правовых исков и выражающееся в удовлетворении носителями своего интереса, путем непосредственного владения, пользования и распоряжения вещью, в полном объёме или частично.
5. Для уяснения категории ограниченных вещных прав соотносятся такие
понятия, как пределы (границы) осуществления права собственности, его
ограничения (обременения) и права на чужие вещи (ограниченные вещные права).
Обосновывается четкое различие между понятиями границы (пределы осуществления) права и его ограничениями. Последние заключаются в стеснении собственника при реализации им отдельных правомочий. Они (ограничения), не изменяя объема права, его пределы, являются самостоятельным средством правового воздействия на собственника. Ограниченные же вещные права (права на чужие вещи) являются выделенными из права собственности дозволениями и образуют его границу, предел. Они же выступают как одно из оснований ограничения собственности, но непосредственно ее ограничением не являются.
Предметы материальной действительности могут выступать в качестве объектов вещных правоотношений только в случае их признания таковыми правопорядком путем установления в отношении них соответствующего правового режима, под которым понимается нормативно установленный порядок приобретения, пользования и распоряжения вещами как объектами гражданских прав, выраженный в комплексе правовых средств, характеризующих особое сочетание взаимодействующих между собой дозволений, запретов, а также позитивных обязываний и фактических правомочий.
Вещь как объект вещных прав - это существующий независимо от субъекта и не являющийся лицом, пространственно ограниченный, материальный, физически осязаемый, предмет, признаваемый объективным правом в качестве объекта субъективных прав путем установления соответствующего правового
9 режима в отношении данного предмета и являющийся индивидуально-определенным или индивидуализированным путем обособления.
Характеристика вещного правоотношения как статического, в отличие от динамического обязательственного, не соответствует природе вещного правоотношения. В работе предлагается юридическое понятие динамики вещного правоотношения: динамика вещных правоотношений - это происходящий во времени и в пространстве процесс закономерного изменения формы реализации субъективного вещного права, направленного на достижение цели осуществления своих правомочий (владение, пользование, распоряжение), путём непосредственного или опосредованного (при передаче титула с набором правомочий) воздействия на вещь.
В рамках классификации правоотношений «вещные - обязательственные» выделяется ещё одна, смешанная группа правоотношений, которая включает в себя как вещные, так и обязательственные черты, и при этом является результатом динамики гражданских правоотношений. Выделение смешанных правоотношений не означает существования неких «смешанных» прав. Субъективное право по своей природе однородно. Вещное и обязательственное субъективные права, сочетаясь в едином правоотношении, наполняют структуру последнего разнородными правовыми связями. Представляется, что речь должна идти о возникновении вещного права (правоотношения) из обязательства (как основания) с последующим их тесным совместным сосуществованием. Только таким образом «смешение» и может иметь место.
10. Владение как условие возникновения и осуществления вещных прав
представлено в следующих значениях: 1) владение как одно из правомочий права
собственности; 2) владение как самостоятельное (особое) вещное право; 3)
владение как составной элемент способов приобретения права собственности, при
котором владелец, также как и собственник, относится к вещи как к своей; 4)
владение как элемент других вещных прав, когда владелец не относится к вещи
как к своей и признает власть собственника; 5) владение как элемент других
обязательственных прав (правоотношений). Кроме этого, о владении и владельцах,
10 как самостоятельной категории, можно говорить при реализации вещно-правовой защиты от третьих лиц.
11. Одним из вариантов проникновения вещных элементов в
обязательственные правоотношения являются вещные договоры.
Аргументируется, что вещный договор есть необходимый элемент
взаимоотношений сторон в механизме перехода вещных прав. Результатом
отчуждения вещи является вещный эффект, результатом же договора об
отчуждении - возникновение обязательственных прав, то есть эффект
обязательственный. Утверждается, что такой подход даёт основание
рассматривать всеобщность и взаимозависимость вещных и обязательственных
эффектов как проявление динамики вещных правоотношений.
12. Конвалидацию необходимо рассматривать, учитывая правовую природу
вещной сделки. Результатом абстрактной вещной сделки между добросовестным
приобретателем и отчуждателем, действительность которой не зависит от
недействительности обязательственной сделки, является приобретение права
собственности добросовестным приобретателем.
13. Система способов защиты вещных прав - это совокупность
разноотраслевых норм права, связанных между собой общей правовой природой,
целями и функциями охраны вещных прав, их внутренняя упорядоченность,
подчинённая принципам правового регулирования.
Практическая значимость диссертационного исследования состоит в том, что положения и выводы, полученные в ходе диссертационного исследования, могут служить основой для совершенствования российского законодательства, регулирующего вещные права, а также защиту вещных прав. Содержащиеся в работе предложения могут быть использованы в ходе правоприменительной деятельности, а также в учебном процессе и в научных целях.
Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре «Гражданского права и процесса» Южно-Уральского государственного университета. Материалы диссертации используются при проведении лекционных и семинарских занятий по курсу «Гражданское право».
Основные положения и выводы изложены в опубликованных работах автора, научных докладах на ежегодных научных конференциях, проводимых Юридическим факультетом Южно-Уральского государственного университета г. Челябинска и научных конференциях, проводимых в г.г. Самаре, Саратове, Москве.
Структура работы. Диссертация состоит из введения, трёх глав, включающих шесть параграфов, заключения, библиографического списка использованных нормативных актов и литературы.
Вещные правоотношения и субъективные вещные права
«Вещное право как категория многозначна. Можно выделить по крайней мере три её значения. Первое - как подотрасль гражданского права, второе - как вид имущественного правоотношения, и третье - как субъективное право лица в конкретном правоотношении»1.
Существование двух типов гражданско-правовых отношений, вещных и обязательственных, а равно их соотношение, в диалектическом аспекте объясняется реальными общественными отношениями, лежащими в их основе
Динамика вещных правоотношений и их особая природа не может рассматриваться в отрыве от общей теории правоотношения, раскрывающей взаимосвязь между фактическими и правовыми отношениями, а также между последними и субъективными правами, дающими представление о содержании самих правоотношений2.
Наука рассматривает правоотношение как отношение между определенными субъектами, установленное в связи с определенным объектом, по поводу которого у его участников возникают определенные права и обязанности . Данное определение называет в качестве элементов правового отношения субъектов, объект4 и содержание (права и обязанности), однако, как указывает, например, Г.Ф. Шершеневич, такая структура характерна для частноправового отношения, но не для правового отношения в целом5.
О.С. Иоффе, C.C. Алексеев выделяют особые признаки правового отношения, в силу которых оно отличается от иных общественных отношений1. Полагаем, что выявление указанных признаков позволит обнаружить родовые специфические характеристики вещного правоотношения как разновидности общего.
Во-первых, всякое правовое отношение всегда существует как отношение между конкретными лицами. Указанное специфическое свойство правового отношения позволяет говорить о невозможности существования правового отношения между субъектом вещного права и вещью . Во-вторых, всякое правовое отношение юридически закрепляет взаимное поведение его участников. Правовое отношение обнаруживает себя, прежде всего в том, что его участники выступают в качестве носителей прав и обязанностей. Так, в вещном правоотношении субъективное вещное право управомоченного лица с неизбежностью влечет за собой возникновение правовой обязанности всех иных пассивных участников правоотношения3. Реальное же поведение является результатом реализации прав и обязанностей субъектов. В-третьих, всякое правовое отношение, в том числе вещное, регулируется нормами права, установленными или санкционированными государством. Так, И.А. Ильин, считает, что отношение людей будет только тогда правоотношением, если правовые нормы предусмотрят его и укажут, какие правовые последствия оно влечет за собою4. В-четвёртых, правовое отношение в своем осуществлении обеспечивается силой государственного принуждения (о роле государства в вещном правоотношении скажем ниже). В-пятых, правовое отношение - этовозникающая на основе норм права связь между лицами, которая в той или иной степени имеет индивидуализированный, определенный характер. Вещное правоотношение, прежде всего, индивидуализировано по своим субъектам, а именно по управомоченному лицу, а также по конкретному содержанию субъективного вещного права и объекту последнего.
Существует множество точек зрения на сущность и природу правоотношения. Одни авторы под правовым отношением понимают само общественное отношение, урегулированное нормами права1. Однако включение в правоотношение содержания фактического отношения размывает границы между явлениями правовыми и неправовыми, что усложняет задачу выявления сущности вещного правоотношения и его соотношения с регулируемым фактическим отношением. Согласно другой концепции, правовые отношения представляют собой особые идеологические отношения, не сливающиеся с лежащими в их основе фактическими общественными отношениями2. Третья теория основана на идее «раздвоения» правоотношения на «правоотношение-модель» и «правоотношение-отношение»3.
Несмотря на то, что мы придерживаемся второй точки зрения, особый интерес для моделирования вещного права в рамках настоящего исследования представляет понятие «правоотношения-модели». Конструкция вещного правоотношения-модели позволяет выявлять правовые переходы от юридической модели до фактического поведения и фактического отношения в целом, развивающегося в правовом пространстве.
Смешанные правоотношения как результат динамики гражданских правоотношений
Взаимосвязь между фактическим и правовым отношением имеет значение для определения динамики вещного правоотношения и связанной с этим возможности соответствия сложившихся фактических общественных отношений характеру прав и обязанностей. Полагаем, что характеристика вещного правоотношения как статического, в отличие от динамического обязательственного, не соответствует природе вещного правоотношения. На наш взгляд, статика характеризует лишь идеальную модель вещного правоотношения; вещных правоотношений в статике в реальной действительности в материальном мире не существует. Именно под воздействием реального поведения субъектов взаимодействия активизируются возможности и долженствования, заложенные на модельном уровне.
Содержание гражданских правоотношений - это осуществление субъективного права и исполнение субъективной обязанности1, которые протекают непрерывно, не могут находится в статике, поскольку опосредуют реальную деятельность (поведение лица)2.
По мнению О.С.Иоффе, правовое отношение есть способ преобразования или условие существования, условие движения и способ конкретизации общественных отношений. Общественные отношения, нуждающиеся в юридическом оформлении в различных стадиях их существования, предполагают различные виды правовых отношений в качестве условия своего движения. Опосредствуя движение общественных отношений, правовые отношения в то же время выступают и в качестве способа конкретизации как субъектного состава этих отношений, так и тех функций, которые их участники должны выполнить друг перед другом1.
В каждом конкретном гражданском правоотношении применимая норма имеет свою интерпретацию, а правоотношение - своё индивидуальное к месту, времени и другим условиям содержание.
Как отмечает В.А. Витушко, гражданское правоотношение в каждый момент времени всегда имеет индивидуальное содержание, хотя определяется оно на основе всеобщих не изменявшихся норм законодательства. Это обусловлено динамичностью права, а коль скоро право можно отождествлять с правоотношением, то и последнее динамично2.
Словарная смысловая характеристика термина «динамика» (движение, действие, развитие) несёт в себе значение непрерывного процесса развития, закономерного изменения, перехода из одного качественного состояния в другое в результате проявления деятельности3.
Деятельность может выражаться как в действиях, так и в бездействии, поскольку отражает, с одной стороны, волю лица, с другой стороны, - бездействие (относительное понятие применительно к конкретному объекту во взаимоотношении лица с конкретным субъектом) подчиняется общим законам мироздания, то есть оно проявляется в объективном мире4.
Таким образом, мы соглашаемся с утверждением, что в объективной реальности отсутствует правовое состояние, когда субъективные права не осуществляются или субъективные права не исполняются5.
Ярким примером тому служит реализация вещного права. В вещном правоотношении субъекту предоставляется возможность активных действий по средствам правомочий владения, пользования и распоряжения, которым корреспондируют субъективные обязанности по бездействию всех третьих лиц.
Известно также, что право собственности (правоотношения собственности), включает три правомочия, каждое из которых можно рассматривать как самостоятельное правоотношение. Это правоотношение владения, правоотношение пользования и правоотношение распоряжения1. При этом указанные правоотношения, как и правоотношение собственности всегда находятся в динамике. Так, распоряжение осуществляется активными волевыми действиями, направленными на отчуждение собственности, преобразование собственности, прекращение собственности и др. Кроме этого, правоотношение отчуждения с точки зрения объективного права включает в свою очередь такие правоотношения, как: купля-продажа, дарение, заём и др. Можно сказать, что правоотношение собственности само по себе состоит из множества гражданских правоотношений, в том числе и обязательственных. То есть без обязательственного правоотношения правоотношения собственности и в объективном, и в субъективном смысле не существует2. Наиболее убедительным подтверждением этого является следующий пример возможности договорного воздействия на содержание права собственности на основании закона. Так, в соответствии с пунктом 3 статьи 582 ГК РФ пожертвование имущества гражданину должно быть, а юридическому лицу может быть обусловлено жертвователем использованием этого имущества по определенному назначению. На основании приведенного законодательного положения в договор пожертвования могут быть включены условия, предусматривающие использование имущества по определенному назначению. В случае включения таких условий в договор пожертвования одаряемый приобретает право собственности на вещь, содержание которого ограничено в сравнении с содержанием права собственности определенным законом, прежде всего статьей 209 ГК РФ. Ограничение права собственности одаряемого на пожертвованную вещь является ничем иным, как определением особенностей содержания права собственности.
Система способов защиты вещных прав
Возможность эффективного использования вещных прав субъектами напрямую связана с наличием системы охранительных мер, направленных на обеспечение реализации данных субъективных прав. Поэтому необходимо выстроить и рассмотреть систему способов защиты вещных прав.
Для уточнения предмета нашего исследования имеет значение отграничение понятия «защита субъективного вещного права» от понятия «охрана вещного права», что, кроме того, позволит приблизиться к уяснению сущности системы способов защиты вещных прав.
В различных отраслях, институтах российского права, в юридической литературе в понятия «защита» и «охрана» вкладывается различный смысл, в том числе, когда указанные понятия рассматриваются по отношению к вещным правам. Можно выделить четыре основные точки зрения на проблему их соотношения:
1. «Защита» и «охрана субъективных прав» рассматриваются в качестве синонимов1.
2. Понятие «охрана субъективных прав» (в том числе, вещных) более широкое, включающее как защиту, так и регулирование соответствующих общественных отношений , обеспечение нормального хода реализации прав .
Охрана - это установление общего правового режима, а защита - те меры, которые предпринимаются в случаях, когда гражданские права нарушены или оспорены .
3. Указанные понятия различаются, при этом обращается внимание на наличие более широкой категории - «обеспечение субъективных прав» . Оно включает в себя всю систему политических, экономических, социальных, духовных, правовых и иных мер и условий, направленных на наиболее полное пользование личностью социальными благами .
4. Понятие «охрана субъективных прав» отрицается по причине отсутствия в нём юридического содержания4.
Следует отметить, что в теории права защита рассматривалась как составная часть правоохранительной функции государства5, однако в современной литературе признаётся существование самостоятельной правозащитной функции государства, не совпадающей с охранительной6.
Как уже было подчёркнуто нами выше, важнейшей характеристикой субъективного права является гарантированность и обеспеченность его правом объективным7. Кроме того, в литературе в структуре механизма реализации субъективных прав выделяются два основных элемента: 1) осуществление, или непосредственная реализация права; 2) обеспечение (гарантирование) непосредственной реализации права1. Возникает вопрос, какое место в системе обеспечения субъективных прав отводится их охране и защите?
Авторы 3-го подхода исходят из того, что и у защиты, и у охраны прав общими являются и направленность функционального предназначения (защита и охрана рассчитаны на правовое обеспечение субъективных прав), и содержание -организационно-правовые средства его (функционального предназначения) осуществления. Это даёт основание полагать, что сравниваемые понятия представляют собой специфические проявления общей категории - «правовое обеспечение субъективных прав» . Ценность указанного подхода состоит в том, что понятия «охрана» и «защита прав» соотносятся с более общей категорией -«обеспечение прав».
С точки зрения философии права (и общей теории права) к обеспечительным мерам, по мнению Б.М. Гонгало, следует относить средства (методы, способы) экономического, организационного, правового, идеологического порядка, предназначенные для того, чтобы право было реальным, осуществимым, а к правовым обеспечительным мерам - установление обязанностей, запретов, введение ответственности за неисполнение обязанностей и нарушение запретов, принуждение. Правовыми обеспечительными средствами являются также юридические средства, гарантирующие беспрепятственное осуществление субъективных прав .
Прежде чем рассматривать далее этот вопрос, необходимо заметить: проблема защиты (охраны) права - проблема, прежде всего, правовая, поэтому защита (охрана) вещных прав в данном исследовании представляется нам категорией правовой. Это, помимо всего прочего, предполагает признание того, что меры защиты и меры охраны в числе обеспечительных мер являются мерами правового порядка.
По мнению Т.И. Илларионовой, «обеспечение - категория весьма широкая и нет оснований отождествлять ее либо только с регулятивными средствами понуждения, либо только с охранительными»1.
В контексте сказанного нельзя не обратить внимание на существующую в науке теорию охранительного правоотношения. Суть ее, по мнению В.В. Бутнева, состоит в том, что защита интересов, а также реализация мер юридической ответственности и других мер принуждения происходит в рамках новых, не существовавших до нарушения права правоотношений2. Е.Я. Мотовиловкер считает, что охранительное правоотношение возникает из противоречия, которое заложено в регулятивном правоотношении3. Таким образом, назначение охранительного правоотношения в том, чтобы устранить препятствия на пути реализации регулятивного правоотношения и либо дать ему дальнейший ход, либо подвести итог неудавшемуся правоотношению. Согласно позиции, которой придерживается В.Н. Протасов, охранительное правоотношение может возникать не только по поводу защиты регулятивного правоотношения, но и по поводу защиты других элементов правового механизма. Если угроза срыва процесса правового регулирования таится не в правоотношении, а в других элементах, то охранительное правоотношение может возникнуть уже по поводу их защиты. Так, например, оно возникает при утрате документов, удостоверяющих определенные юридические факты.4
