Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Иностранное право и установление его содержания: отраслевая принадлежность института, источники правового регулирования, квалификация 15
1. Отраслевая принадлежность и источники правового регулирования института установления содержания иностранного права 15
1.1. Отраслевая принадлежность института установления содержания иностранного права 15
1.2. Источники правового регулирования института установления содержания иностранного права 26
2. Квалификация иностранного права и обязанность установления его содержания.40
2.1. Право Англии 40
2.2. Право США 45
2.3. Право Германии 48
2.4. Российское право 51
Глава II. Способы установления содержания иностранного права 71
1. Установление содержания иностранного права судом. Правовая помощь и сотрудничество по вопросам установления содержания иностранного права 71
1.1. Право Англии 78
1.2. Право США 80
1.3. Право Германии 82
1.4. Российское право 85
2. Привлечение экспертов по применимому иностранному праву и помощь сторон в установлении его содержания 118
2.1. Право Англии 118
2.2. Право США 122
2.3. Право Германии 126
2.4. Российское право 129
Глава III. Неустановление и ненадлежащее установление содержания иностранного нрава 156
1. Последствия неустановления или ненадлежащего установления содержания иностранного права 156
1.1. Право Англии 156
1.2. Право США ...159
1.3. Право Германии 166
1.4. Российское право 169
2. Иностранное право и вышестоящие суды: возможность пересмотра и отмены решений, вынесенных на основании иностранных правовых норм 187
2.1. Право Англии 187
2.2. Право США 189
2.3. Право Германии 191
2.4. Российское право 194
Заключение 209
Список использованной литературы 212
- Отраслевая принадлежность и источники правового регулирования института установления содержания иностранного права
- Установление содержания иностранного права судом. Правовая помощь и сотрудничество по вопросам установления содержания иностранного права
- Последствия неустановления или ненадлежащего установления содержания иностранного права
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Современный этап общественного развития характеризуется интенсификацией и усложнением международного гражданского оборота, постоянным увеличением числа случаев взаимодействия субъектов международных частноправовых отношений. Поскольку такие отношения простираются за пределы отдельных государств, содержат иностранный элемент, их регулирование может осуществляться и осуществляется правопорядками различных стран. Как следствие, при разрешении споров между участниками правовых отношений, осложненных иностранным элементом, суды все чаще, следуя указаниям коллизионных норм, сталкиваются с необходимостью применения иностранного для них права.
Надлежащее применение иностранного права является непростой задачей для суда, у которого нередко изначально отсутствуют достаточные для вынесения обоснованного решения сведения о содержании конкретных предписаний иностранного законодательства. Судебная практика подтверждает наличие соответствующих проблем. Эти проблемы еще более усложняются при установлении содержания иных форм права, в первую очередь торговых обычаев, в случае если они признаются правовыми источниками в зарубежном государстве, право которого подлежит применению.
Проблемы установления содержания иностранного права весьма активно обсуждаются в иностранной юридической литературе. Отечественная доктрина международного частного права (далее также - МЧП) также представлена рядом существенных достижений и наработок по указанной проблематике. Вместе с тем данная тема является весьма обширной и многогранной. По ней идет достаточно быстрый процесс накопления материала, требующий научного осмысления. Поэтому, по мнению диссертанта, ощущается необходимость проведения отдельного системного
исследования института установления содержания иностранного права, анализа всех его основных проблем, с учетом новых моментов.
Особую актуальность диссертации придает непоследовательность российской судебной практики, причиной чего служит как недостаток опыта применения отечественными судами иностранного права, так и отсутствие четких ориентиров, руководящих указаний со стороны вышестоящих судебных инстанций.
Эти факторы обеспечивают теоретическую и практическую актуальность выбранной темы диссертации, которая является первым в российской науке МЧП комплексным исследованием, специально посвященным институту установления содержания иностранных правовых норм, и представляет собой попытку выработки научно обоснованных решений соответствующих проблем.
Цель її задачи исследования. Целью исследования является комплексный анализ института установления содержания иностранного права.
Цель исследования определила необходимость постановки и решения следующих задач, способствующих ее достижению:
теоретический анализ проблемы отраслевой принадлежности института установления содержания иностранного права;
изучение источников правового регулирования института установления содержания иностранного права;
исследование вопроса квалификации иностранного права;
определение субъекта, обязанного устанавливать содержание иностранного права;
- проведение сравнительного анализа различных способов установления
содержания иностранного права;
- изучение специфических проблем, связанных с установлением
содержания иностранных правовых норм: проблемы неустановления либо
ненадлежащего установления содержания иностранного права и проблемы
контроля вышестоящих судов за правильностью установления содержания и применения иностранного права;
- изучение судебных и арбитражных решений по делам, при
рассмотрении которых применялось иностранное право и производилось
установление его содержания;
разработка рекомендаций, которые могли бы способствовать надлежащему применению судами иностранного права;
- анализ путей восполнения существующих пробелов в правовом
регулировании института установления содержания иностранного права,
выработка и формулирование предложений по совершенствованию
законодательного регулирования данного института.
Объект и предмет исследования. Объектом исследования являются осложненные иностранным элементом отношения, предполагающие применение к ним иностранного частного права. Предметом исследования являются международные договоры, российские и зарубежные нормативные правовые акты, судебная и арбитражная практика, а также доктринальные разработки в сфере применения норм иностранного права и установления их содержания.
Методология и методика исследования. Методологическую базу диссертации составляют различные методы как общенаучные (исторический, диалектический), так и частнонаучные, характерные для юридической науки (формально-юридический, технико-юридический, сравнительно-правовой). Кроме того, использовались логические приемы: аналогия, обобщение и абстрагирование, анализ, синтез, которые позволили обеспечить последовательность перехода в исследовании от строго научных к практическим категориям. Методы применяются комплексно для достижения полноты исследования.
С учетом изучения отношений, носящих международный характер, основополагающим методом исследования является метод сравнительного правоведения, использование которого позволило провести комплексный
анализ проблем установления содержания иностранного права, рассмотреть и
уяснить способы решения данных проблем, применяемые в зарубежных правопорядках.
Теоретическая основа исследования. Достаточно широкий аспект исследования потребовал обращения диссертанта к теории государства и права, гражданскому процессуальному, гражданскому, международному частному и международному публичному праву.
Автор опирается на труды как отечественных, так и зарубежных правоведов. В основу диссертации положены работы, написанные специалистами по международному частному праву. Исследованы труды, посвященные как общим вопросам МЧП, так отдельным проблемам установления содержания иностранного права, авторами которых являются Д. Д. Аверин, М.М. Агарков, Л. П. Ануфриева, М.П. Бардина, М.М. Богуславский, И.Л. Брауде, Н.Г. Вилкова, Г.К. Дмитриева, В.П. Звеков, И.С. Зыкин, А.С. Комаров, Л.А. Лунц, А.Л. Маковский, Н.И. Марышева, И.С. Перетерский, Д.Ф. Рамзайцев, М.Г. Розенберг, Ю.А. Тимохов, В.Л. Толстых, Т.М. Яблочков и др.
В диссертации учитываются труды зарубежных специалистов, среди которых следует назвать, в частности, М. Вольфа, Р. Грейвсона, Г. Дапнеманна, С. Джиромс, А. Нуссбаума, Л. Раапе, Д. Стамберга, Р. Фентимана, X. Шака, Д. Чешира, А. Эренцвейга.
Нормативно-правовая база исследования. В качестве нормативной основы исследования автором используются правовые акты в первую очередь российского законодательства: Гражданский кодекс Российской Федерации1 (далее -ГК, ГК РФ), Семейный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 1995 г." (далее - СК, СК РФ), Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24 июля 2002 г/ (далее - АПК, АПК РФ), Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14 ноября
' Часть первая от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ// С3 РФ, 1994, № 32, ст. 3301; часть вторая от 26 января 1996 г.
№ 14-ФЗ// СЗ РФ, 1996, № 5, ст. 410; часть третья от 26 ноября 2001 г. № 146-ФЗ// СЗ РФ, 2001, № 49,
ст. 4552.
2СЗРФ, 1996,№ 1,ст. 16.
3 СЗ РФ, 2002, № 30, ст. 3012.
2002 г.4 (далее - ГПК, ГПК РФ) Закон РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже»3 (далее - Закон о МКА).
Диссертант рассматривает и положения международных договоров, таких как, в частности, Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г. (далее - Киевское соглашение), Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г.7 (далее - Минская конвенция), Межамериканская конвенция о доказывании и информации относительно иностранного права 1979 г. Впервые в отечественной науке МЧП проводится детальный анализ положений Европейской конвенции об информации относительно иностранного законодательства 1968 г. .
В диссертации изучается практика российских государственных арбитражных судов и международного коммерческого арбитража, в том числе Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ (далее - МКАС).
Кроме того, автор анализирует положения законодательства зарубежных государств и решения, вынесенные иностранными судами.
Научная новизна исследования. Научная новизна диссертационной работы определяется тем, что впервые в отечественной науке МЧП теоретические и практические проблемы установления содержания иностранного права подвергнуты комплексному исследованию. Затронутая в диссертации проблематика является предметом достаточно активных обсуждений среди российских специалистов по МЧП. Можно констатировать наличие существенных наработок в изучении порядка применения и установления содержания иностранного права. В 2004 г. и 2006 г. были опубликованы две монографии, посвященные применению иностранного частного права, авторы которых не обошли стороной
4 СЗ РФ, 2002, № 46, ст. 4532.
5 Ведомости СНД и ВС РФ, 1993, № 32, ст. 1240.
6 Информационный вестник Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ «Содружество»,
№4, 1992, «Закон», № 1, 1993.
7СЗ РФ, 1995, № 17, ст. 1472.
8 Бюллетень международных договоров, 2000, № 1.
рассмотрение отдельных вопросов установления содержания иностранных правовых норм .
Вместе с тем на современном этапе регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, ощущается потребность в проведении специального комплексного исследования всех основных проблем института установления содержания норм иностранного права, в том числе на основе изучения новых зарубежных доктринальных источников, анализа которых в российской юридической науке не проводилось. В диссертационной работе использовано более пятидесяти печатных трудов зарубежных ученых, посвященных вопросам применения иностранного права, многие из которых опубликованы в последнее десятилетие и анализируются в отечественной доктрине впервые.
Настоящая диссертация является первым в отечественной науке МЧП
отдельным монографическим исследованием соответствующей
проблематики. Автор подробно изучил ряд вопросов института установления содержания иностранного права, недостаточно, по его мнению, исследованных другими учеными, и пришел к некоторым новым для российской науки МЧП выводам.
В диссертационной работе предложены направления развития правового регулирования данного института МЧП, указаны способы усовершенствования действующего законодательства, разработаны рекомендации для правоприменительных органов, направленные на обеспечение надлежащего установления содержания иностранного права, применимого при разрешении споров из отношений, которые осложнены иностранным элементом.
Научная новизна диссертации отражена в следующих положениях, выносимых на защиту:
1. Нормы об установлении содержания иностранного права не имеют однозначной отраслевой принадлежности и одновременно входят как в
См.: Тилюхов Ю.А. Иностранное право в судебной практике. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 69 и след.; Толстых B.JI. Нормы иностранного права в международном частном праве Российской Федерации. СПб.: Изд-во Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2006. С. 171 и след.
состав международного гражданского процесса, так и в состав международного частного права. При этом они относятся по своему характеру к общим положениям МЧП.
На основе проведенного детального сравнительно-правового анализа института установления содержания иностранного права в законодательстве, судебной практике и доктрине Англии, США и Германии, а также некоторых иных зарубежных государств сделан вывод о соответствии предусмотренных современным российским законодательством подходов к установлению содержания иностранных правовых норм подходам, закрепленным в наиболее совершенных современных зарубежных нормативных актах по МЧП, а также потребностям практики. Как следствие, основополагающие подходы российского законодательства к данной проблеме (нашедшие, в частности, воплощение в ст. 1191 ГК РФ и ст. 14 АПК РФ) не нуждаются на настоящий момент в кардинальном изменении. Вместе с тем в целях дальнейшего совершенствования действующего российского законодательства является желательным внесение в него ряда предлагаемых ниже уточнений. Главная же задача на данном этапе состоит в обеспечении при рассмотрении российскими судами дел с участием иностранных лиц эффективной практической реализации установленных нормативных предписаний касательно установления содержания иностранного права.
Анализ зарубежной доктрины МЧП и судебной практики показывает,
что в государствах, где иностранное право традиционно признается правовой
категорией, суд все более активно использует содействие спорящих сторон и
даже в некоторых случаях возлагает на них обязанность по предоставлению
сведений, подтверждающих содержание норм иностранного права. В свою
очередь, в странах общего права, где иностранное право считается
фактическим обстоятельством, суды теперь нередко собственными усилиями
устанавливают его содержание, к примеру, самостоятельно исследуя тексты
иностранных законов и судебных решений. Тенденция к сближению
различных подходов в отношении квалификации иностранного права и
установления его содержания позволяет говорить о появлении некого
«смешанного» подхода к квалификации иностранного права, при реализации которого осуществляется взаимодействие суда и спорящих сторон при установлении содержания иностранных правовых норм.
4. Применительно к российской правовой действительности следует
исходить из того, что хотя действующее законодательство наделяет суды
правом при рассмотрении споров между предпринимателями обязать
стороны предоставить сведения, подтверждающие содержание норм
иностранного права (абз. 3 п. 2 ст. 1191 ГК РФ, абз. 3 ч. 2 ст. 14 АПК РФ),
возложение на стороны соответствующей обязанности не носит безусловного
характера и не может рассматриваться как отступление от общего подхода,
согласно которому именно суд, а не стороны, устанавливает содержание
иностранного права. Суды должны быть ориентированы на исполнение ими
ведущей роли при установлении содержания иностранного права и в то же
время на эффективное взаимодействие со сторонами в процессе
осуществления данной деятельности.
5. На основе исследования специфики установления содержания
применимого права международным коммерческим арбитражем, включая
анализ решений МКАС по делам, при рассмотрении которых
устанавливалось содержание применимого права, выявлен ряд особенностей
установления международным коммерческим арбитражем содержания
применимых правовых норм. Сделан вывод, что меньшая степень
формализации процедуры третейского разбирательства проявляется, в том
числе, и в вопросах установления содержания применимого права. В
частности, как правило, стороны освобождаются от обязанности легализации
или апостилирования составленных за границей письменных заключений
зарубежных юристов относительно содержания применимого права, нередко
подобные заключения или тексты иностранных законов предоставляются на
иностранном языке, достаточно часто (по сравнению с процессом
рассмотрения споров в государственных судах) используются показания
экспертов по правовым вопросам.
6. Целесообразно дополнить ГПК РФ статьей «Установление
содержания норм иностранного права» в следующей редакции:
«7. При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.
2. В целях установления содержания норм иностранного права суд
может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в
Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы
или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь
экспертов.
Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм.
3. Источники информации о содержании норм иностранного права
(тексты нормативных правовых актов, заключение эксперта, иные
документы) приобщаются к материалам дела.
4. Если содержание норм иностранного права, несмотря на
предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки
не установлено, применяется российское право.».
Нормой, аналогичной пункту 3 предлагаемой статьи ГПК РФ, желательно дополнить также статью 14 АПК РФ.
7. Статью 166 СК РФ следует привести в соответствие с предписаниями
ст. 1191 ГК РФ. Абзац 2 п. 1 ст. 166 СК РФ целесообразно изложить в
следующей редакции: «В целях установления содержания норм
иностранного семейного права суд, органы записи актов гражданского
состояния и иные органы могут обратиться в установленном порядке за
содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской
Федерации и иные компетентные органы или организации в Российской
Федерации и за границей либо привлечь экспертов.». Пункт 2 ст. 166 СК РФ
целесообразно изложить в следующей редакции: «Если содержание норм
иностранного семейного права, несмотря на предпринятые в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право.».
8. В целях повышения эффективности взаимодействия судов и Министерства юстиции РФ, а также Министерства иностранных дел РФ следует установить обязанность Минюста и МИДа по оказанию судам надлежащего содействия в получении информации о содержании иностранного права и включить норму в Положение о Министерстве юстиции РФ и Положение о Министерстве иностранных дел РФ следующего примерного содержания: «Министерство юстиции Российской Федерации (Министерство иностранных дел Российской Федерации) оказывает содействие и дает соответствующие разъяснения в целях установления содержания норм иностранного права при обращении суда за содействием и разъяснением в соответствии с законодательством Российской Федерации».
Помимо этого, необходимо обеспечить практическую возможность оказания данными министерствами содействия судам. Следует возложить на конкретное структурное подразделение соответствующую обязанность и создать необходимые условия для ее эффективного исполнения: сформировать и поддерживать в актуальном состоянии специальную библиотеку, фонд которой будут составлять публикации об иностранном праве и судебной практике, предоставить доступ к правовым базам по иностранному законодательству. Кроме того, необходимо активизировать сотрудничество Минюста и МИДа с уполномоченными органами зарубежных государств, обеспечить оперативный обмен правовой информацией между ними.
Действующее законодательство предусматривает право суда при
установлении содержания иностранных правовых норм обратиться за
содействием и разъяснением и в иные компетентные органы и организации, в
число которых входят, в частности, научно-исследовательские институты.
Судебная практика, однако, подтверждает низкую эффективность подобного
способа установления содержания иностранного права, что является
следствием не столько отсутствия установленной в законодательном порядке обязанности данных организаций оказывать судам надлежащее содействие, сколько отсутствия у них реальных возможностей по оказанию такого содействия. В этой связи представляется желательным создать необходимые предпосылки, в частности, путем соответствующего ресурсного обеспечения, для эффективного осуществления научными учреждениями консультативных функций в области иностранного права по запросам судебных органов.
Практическая значимость исследования. Практическая значимость
проведенного диссертантом исследования обусловлена его
ориентированностью на решение актуальных проблем международного частного права. Сделанные автором выводы, данные рекомендации могут быть приняты во внимание при совершенствовании нормативного регулирования института установления содержания иностранного права, а также использованы в практической деятельности российских государственных и третейских судов, рассматривающих споры из отношений, осложненных иностранным элементом.
Диссертационная работа имеет практическую ценность для отечественных хозяйствующих субъектов - участников международного гражданского оборота, которые нуждаются в информации относительно подходов российских и зарубежных судов к установлению содержания иностранного права, которые подробно рассмотрены в диссертации.
Теоретические выводы и суждения, обозначенные в работе, могут представить интерес для дальнейшей научной разработки затронутой проблематики. Материалы исследования могут быть использованы в учебных целях в высших учебных заведениях, в которых осуществляется подготовка специалистов в области МЧП, в частности, они могут быть востребованы в процессе преподавания курса «Международное частное право», а также спецкурсов, посвященных изучению проблем применения иностранного частного права.
Апробация работы. Работа выполнена на кафедре частного права Всероссийской академии внешней торговли при Министерстве экономического развития Российской Федерации.
Результаты исследования прошли апробацию при обсуждении диссертации на заседании кафедры частного права Всероссийской академии внешней торговли и отражены в публикациях автора по теме диссертации.
Отраслевая принадлежность и источники правового регулирования института установления содержания иностранного права
Отправной точкой настоящего диссертационного исследования является изучение вопроса отраслевой принадлежности института установления содержания иностранного права и источников его правового регулирования.
Традиционно проблема установления содержания иностранных правовых норм рассматривается отечественными учеными в рамках международного частного права. Обратившись к соответствующим курсам по МЧП, как сравнительно недавно увидевшим свет, так и изданным значительное время тому назад, мы обнаруживаем, что все они не обошли стороной эту проблему10.
Хотя институт установления содержания иностранного права, как правило, рассматривается среди общих вопросов МЧП в первую очередь ввиду тесной связи с проблемами коллизии законов, большинство ученых относят его к международному гражданскому процессу (далее также — МГП), а вот относительно места последнего в юридической системе однозначного мнения в доктрине не сложилось.
Надлежащее определение отраслевой принадлежности института установления содержания иностранных правовых норм видится нам важным не только с теоретической точки зрения, но и в практическом плане. Правильное понимание правовой природы и места в юридической системе международного гражданского процесса и относимых к нему многими правоведами норм об установлении содержания иностранного права имеет существенное значение, в частности, для дальнейшего совершенствования отечественного законодательства в данной сфере правового регулирования и последующей научной разработки соответствующих вопросов.
Вопрос о месте МГП в правовой системе порождает неослабевающие дискуссии в отечественной юридической литературе", и можно выделить три основных подхода.
Согласно первому подходу международный гражданский процесс является самостоятельной отраслью права. Так, Л.Н. Галенская утверждает: «... в международных не государственных отношениях сформировалась самостоятельная отрасль — международное гражданское процессуальное право» ". По свидетельству Е.А. Осавелюк, «Международное гражданское процессуальное право - это самостоятельная комплексная отрасль российского права, представленная системой международно-правовых и национальных процессуальных норм, регулирующих решение процессуальных вопросов, возникающих при реализации и защите всего объема частных правоотношений, осложненных иностранным элементом» . Обосновывает концепцию отраслевой самостоятельности международного гражданского процессуального права (однако в рамках международного, а не внутригосударственного права) Н.М. Юрова: «МГШ1 — самостоятельная отрасль международного права, имеющая свой собственный предмет регулирования и все «атрибуты», характеризующие ту или иную совокупность правовых норм как отрасль международного права» .
Вторая группа авторов придерживается мнения, что нормы международного гражданского процесса по предмету регулирования входят в национальное гражданское процессуальное право, но международный гражданский процесс является особым разделом международного частного права как отрасли правоведения.
Наиболее обстоятельная аргументация данного подхода дана Л.А. Лунцем, согласно которому относящиеся к МГП вопросы выделены из состава гражданского процесса как отрасли права по признаку их связи с делами, возникающими в условиях международного оборота, международной жизни. Нормы «международного гражданского процесса» входят в состав гражданского процесса как отрасли отечественного права. Однако когда речь идет об отраслях правоведения, то соответствующие проблемы в отечественной науке права принято относить к международному частному праву, ибо каждая из них тесно связана с вопросами о подлежащем применению законе (т.е. с проблемами коллизии законов) или с вопросами гражданской правоспособности лица 3. Эти проблемы следует отнести к науке международного частного права (как ее особого подраздела), ибо все они тесно связаны с другими вопросами регулирования гражданских, семейных и трудовых отношений, содержащих иностранный элемент и возникающих в условиях международной жизни16.
В итоге, Л.А. Лунц приходит к заключению, что область науки международного частного права шире области международного частного права как отрасли отечественного права, ибо она охватывает изучение не только норм и отношений гражданско-правового характера , но и норм международного гражданского процесса, которые остаются в сфере гражданского процесса как отрасли отечественного права, а выделение вопросов международного гражданского процесса в самостоятельную правовую дисциплину связано с существенными трудностями: только в составе международного частного права как единой отрасли правоведения проблемы международного гражданского процесса могут получить достаточно полное и всестороннее освещение .
Установление содержания иностранного права судом. Правовая помощь и сотрудничество по вопросам установления содержания иностранного права
Прежде чем перейти к изучению используемых судом способов установления содержания иностранного права укажем, что в силу традиционного принципа МЧП иностранное право должно применяться таким, как оно действует и толкуется в соответствующем иностранном государстве, как оно применяется его судами, для которых это право является собственным, национальным. Этот принцип считается общепризнанным как в отечественном, так и в зарубежных правопорядках141.
Так, в германской литературе отмечается, что «иностранное право должно, по общему правилу, быть применено таким же способом, как оно применяется судами в соответствующей стране»142. «Право иностранного государства подлежит применению в том виде, в каком оно действительно действует за границей»1 .
Английский исследователь М. Вольф аналогичным образом рассуждает, что иностранное право должно применяться так же, как оно применяется судами своей страны, и при толковании иностранных законов английский суд следует тем же принципам, которых придерживается иностранный суд в отношении своих законов, а не принципам, которые он (английский суд) применяет при толковании какого-либо английского закона .
Американские федеральные суды и суды штатов стараются применять материальное иностранное право так же, как оно было бы применено судами иностранной юрисдикции1 3.
Отечественные ученые единодушно отмечали и отмечают, что иностранное право должно быть применено судом в том виде, как оно понимается и применяется у себя на родине своими судами. Например, М.М. Агарков утверждал: «Поскольку суд должен применить иностранный закон, он должен это сделать так же, как это делают на родине соответствующего закона. В отношении lex fori судья сам является органом образования живого действующего права, в отношении иностранного права он берет его таким, каким образуют его суды соответствующей страны. Только такое решение вопроса соответствует цели коллизионной нормы. Целью коллизионной нормы отнюдь не является сделать суд органом правотворчества на основе и в рамках чужого закона. Цель коллизионной нормы другая, чисто практическая: разрешить граждапскоправовой спор так, как он был бы разрешен в стране, к закону которой коллизионная норма привязывает спорное отношение»146.
По свидетельству М.М. Богуславского, применение материальных норм иностранного права не может быть идентичным применению отечественного материального права. Особенность применения иностранной нормы состоит в том, что она должна применяться так, как в стране, ее принявшей, и толковаться так, как она толкуется в этой стране. Если суд применяет иностранное право, то он должен применять не только иностранные законы,
но учитывать обычаи, судебную практику (судебные прецеденты) в тех пределах, в каких они признаются источниками права в этих государствах1 7.
Необходимо отдельно акцентировать внимание на последнем замечании М.М. Богуславского: действительно, поскольку иностранное право понимается как правовая система, суд при разрешении спора применяет не только законодательство, но и иные источники правового регулирования. Обратившись к одному, на наш взгляд, достаточно полно раскрывающему категорию источник или форма права определению, согласно которому под формой права понимается объективное закрепление и проявление содержания права в определенных актах государственных органов, решениях судов, договорах, обычаях и других источниках1 , укажем, что обычай (и судебный прецедент во многих правопорядках) относится к источникам права, регулирующим в определенных случаях правоотношения сторон.
Поскольку иностранное право, понимаемое как правовая система, применяется таким, как оно действует и толкуется в собственной стране, для разрешения спорного вопроса суду необходимо обратиться к совокупности правовых норм данного государства — и законодательных, и прецедентных, если того требует ситуация, и обычно-правовых и т.д. э .
При установлении содержания обычаев и прецедентов в силу ряда причин суд практически наверняка столкнется с еще большими затруднениями, чем при установлении содержания иностранных законов, что связано со специфической природой этих источников права, а также особенностями их применения в соответствующем государстве.
Объем настоящей работы не позволяет подробно остановиться на такой правовой категории, как торговый обычай, однако для уяснения возможных трудностей, связанных с применением обычаев, действующих в иностранном государстве, все же следует обратить внимание на ряд моментов.
Последствия неустановления или ненадлежащего установления содержания иностранного права
В предыдущей главе диссертационного исследования были детально рассмотрены используемые судом и сторонами разнообразные способы установления содержания применимого иностранного права и было определено, что далеко не всегда деятельность по установлению содержания иностранных правовых норм является в полной мере успешной э. Нередко приходится констатировать, что содержание иностранного права не является установленным в надлежащей для справедливого разрешения спора степени. Однако спор должен быть разрешен компетентным правоприменительным органом, поэтому необходимо найти ответ на вопрос: как должен поступить суд в данной ситуации или, иными словами, какие последствия вызывает нсустановление или ненадлежащее установление содержания иностранного права?
1.1. Право Англии
Как уже отмечалось, в Англии иностранное право большинством ученых и судей признается фактическим обстоятельством, подлежащим доказыванию стороной, ссылающейся на его применение. До тех пор, пока сторона не докажет содержание иностранного права, действует презумпция его соответствия английскому праву, поэтому в отсутствие предоставленных стороной сведений о содержании иностранных правовых норм суд должен вынести решение на основании права Англии, даже если правоотношение связано исключительно с иностранным государством . Данный подход можно считать общим правилом, отправной точкой для дальнейших размышлений и различных исключений.
Так, Р. Грсйвсон еще в первой половине XX века указывал, что презумпция тождества иностранного и английского права существует, в частности, если первое основано на общем праве, и нет оснований говорить о презумпции в отношении статутного, писаного права . М. Вольф отмечал: поскольку известно, что английское общее право оказало большое влияние на все системы общего права Соединенных Штатов, справедливо исходить из презумпции, что любая из этих правовых систем включает в себя те же нормы общего права, что и английское право. Но допущение презумпции права Англии и основанного на чилийском ГК Гражданского кодекса Эквадора, а значит и применение при недоказанности его содержания английского права, приводит к результату, противоположному цели международного частного права, заключающейся в достижении гармонии решений" .
Признание существования презумпции тождества английского и иностранного права во всех без исключения случаях (даже когда совершенно очевидно, что они существенно отличаются) справедливо критиковалось и другими учеными. Вместе с тем многие из них стояли на позиции, что в отсутствии доказательств содержания иностранного права следует применять lex fori, и в свое время было предложено «отказаться от терминологии презумпции и просто сказать, что при недоказанности содержания иностранного права суд применяет право Англии»
Современные исследователи также нередко подвергают критике практику применения английского права в силу презумпции его тождества с иностранным правом, содержание которого установить не удалось. Фиктивный характер такой презумпции по отношению к большинству иностранных правопорядков подчеркивает, например, Р. Фентиман, который соглашается с указанным предложением Дайси и Морриса .
Важно отметить, что данный автор, признавая традиционность обращения судов к lex fori, когда отсутствуют доказательства содержания иностранных правовых норм, достаточно подробно и аргументировано обосновывает порочность слепого применения права страны суда во всех без исключения ситуациях. Он замечает, что при непредставлении сторонами надлежащих доказательств содержания иностранного права суд может как предложить участникам процесса исправить сложившееся положение, предоставив другие, более подходящие доказательства, так и освободить стороны и их экспертов от бремени доказывания, самостоятельно заново исследовав имеющиеся в наличии доказательства и сформировав независимое мнение относительно их значения и смысла.
В целом, готовность и стремление судов собственными усилиями преодолевать трудности ненадлежащих или противоречащих друг другу доказательств, а значит и идти в сторону достижения успеха в установлении содержания иностранного права, должны приветствоваться, несмотря па потенциальные возражения, что данная деятельность суда ниспровергает принцип признания иностранного права фактическим обстоятельством, позволяя суду «спасать» доказательство недоказанного факта. Дело в том, -пишет Р. Фентиман, - что иностранные законы не есть факты в обычном смысле этого понятия, и недоказанность иностранного права не должна приравниваться к множеству других ситуаций недоказанности других фактов.
Кроме того, пассивность суда, позволяющая иностранному праву оставаться недоказанным и приводящая к применению английского права, подрывает действие коллизионной нормы, что приводит к тому, что английское право, а не применимое, но недоказанное иностранное, становится lex causae. Таким образом, стремление суда к достижению общего успеха в установлении содержания иностранного права вместо автоматического применения lex fori во всех без исключения случаях является попыткой поддерживать процесс выбора надлежащего права .
Тем не менее, презумпция тождества английского и иностранного права и сегодня поддерживается многими английскими юристами и, как показывает практика, одобряется судьями в качестве решения проблемы неустановления содержания иностранного права ". Некоторые авторы, не упоминая презумпцию, просто констатируют, что непредставление стороной доказательств содержания иностранного права или представление недостаточных доказательств влечет за собой применение английского права .
