Содержание к диссертации
Введение
Глава I 11
Трансграничная несостоятельность (трансграничное банкротство) как институт международного частного права
1. Понятие трансграничной несостоятельности (банкротства) 11
2. Модели правового регулирования отношений трансграничной несостоятельности (банкротства)
Глава II 55
Признание иностранных банкротств как пединститут трансграничной несостоятельности
1. Развитие идей о признании в институте трансграничной несостоятельности
2. Концептуальная основа признания иностранных банкротств 65
3. Объекты и условия признания иностранных банкротств 73
4. Оговорка о публичном порядке как основание отказа в признании иностранных банкротств
5. Правовые режимы признания иностранных банкротств 112
Глава III 137
Правовой режим признания иностранных банкротств, действующий в Российской Федерации, и перспективы его развития
1. Правовой режим признания иностранных банкротств, действующий в Российской Федерации
2. Перспективы развития правового режима признания иностранных банкротств в Российской Федерации
Заключение 164
Библиография
- Модели правового регулирования отношений трансграничной несостоятельности (банкротства)
- Концептуальная основа признания иностранных банкротств
- Оговорка о публичном порядке как основание отказа в признании иностранных банкротств
- Перспективы развития правового режима признания иностранных банкротств в Российской Федерации
Модели правового регулирования отношений трансграничной несостоятельности (банкротства)
Некоторые авторы считают, что отношения трансграничной несостоятельности возникают при взаимодействии разногосударственных производств (процессов) по делам о банкротстве, возбужденным в отношении одного должника31. В литературе подчеркивается, что «в простейшей форме транснациональная несостоятельность {transnational insolvency) может представлять собой [производство по делу о несостоятельности] (insolvency proceeding), в котором кредиторы находятся как минимум в одном другом государстве»32.
Действительно, нередко в ситуациях трансграничной несостоятельности в отношении одного должника возбуждаются процессы по делу о банкротстве в каждом государстве, где расположены его имущество и (или) кредиторы (по крайней мере, такая возможность всегда существует). При этом выделяют различные виды производств по делу о банкротстве: единое, параллельное, основное, вторичное, дополнительное и вспомогательное производства33.
Однако, определение отношений трансграничной несостоятельности через взаимодействие производств (процессов) по делам о банкротстве не представляется верным, поскольку в основу закладывается второстепенный критерий (наличие разногосударственных процедур по делам о банкротстве в отношении одного должника), который не описывает существа возникающих правоотношений, а, напротив, является его следствием. Кроме того, не существует всеобщей или хотя бы унифицированной дефиниции того, что можно считать «производством по делу о банкротстве». Это влечет проблемы квалификации, поскольку правопорядки мира обнаруживают плюрализм в вопросе о том, что считать таким производством. Вопрос, в -частности, встает о том, можно ли считать производством по делу о банкротстве в полном смысле так называемые временные производства или добровольные процедуры урегулирования долга (в частности, procedure de sauvegarde по французскому праву).
Унифицированное понимание производства по делу о банкротстве возможно лишь на основе международно-правового регулирования. Примерами здесь являются Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности (далее - Типовой закон) и Регламент ЕС «О процедурах несостоятельности» № 1346/2000 (далее - Регламент) .
Так, на базе анализа различных правовых систем Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) удалось выявить характерные , черты (признаки), присущие, производству по делу о банкротстве в любом государстве. Согласно Руководству по принятию Типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности (далее - Руководство), чтобы производство подпадало под сферу действия Типового закона, оно должно обладать рядом таких признаков, как: (а) возбуждение на основе связанных с несостоятельностью законов государства, в котором открывается такое производство; (б) коллективное участие кредиторов; (в)-контроль или надзор за активами или деловыми операциями должника со стороны суда или другого официального органа; (г) реорганизация или ликвидация должника в качестве цели производства. В рамках этих параметров сохраняется возможность признания самых различных видов коллективного производства «производством по делу о банкротстве» (будь то принудительное или добровольное, ликвидационное или реорганизационное производство). К числу таких производств Типовой закон также относит те виды производства, при которых должник сохраняет определённую степень контроля над своими активами, хотя и под надзором суда или иного компетентного органа. В полной мере к таким производствам Типовой закон относит и временные производства36.
Известен иной способ определения того, что является производством по делу о банкротстве. Так, в Приложении А к Регламенту ЕС 1346/2000 просто перечисляются процедуры, которые считаются банкротными по смыслу Регламента. Помимо этого, Регламент подчеркивает, что таким производством считается производство, которое официально признается и окончательно в государстве по месту возбуждения, причем речь должна идти о всеобщем производстве, которое влечет арест всего либо части имущества должника, а также назначение управляющего (п. 10 Преамбулы).
Итак, «производством по делу о банкротстве» можно считать коллективное судебное или административное производство (включая временное производство), которое проводится в соответствии с законодательным актом, касающимся несостоятельности, и в рамках которого активы и деловые операции должника подлежат контролю или надзору со стороны суда (иного компетентного органа) в целях реорганизации или ликвидации. Однако это не способно решить проблему квалификации понятий, так как регулирование отношений трансграничной несостоятельности не всегда осуществляется на основе международно-правового акта или акта наднационального регулирования, а в ряде случаев акт, посвященный регулированию трансграничной несостоятельности, вовсе отсутствует.
Концептуальная основа признания иностранных банкротств
Так, если основное производство по делу о банкротстве возбуждено в одном государстве, то чтобы защитить активы, находящиеся в другом государстве, должник, кредиторы или управляющий банкротства должны обращаться в суд последнего за признанием иностранного банкротства. Непризнание ведет к невозможности включения зарубежных активов в основное производство, обращению на них взыскания местными кредиторами в индивидуальном порядке, невозможности провести реорганизацию должника, нарушению принципа равенства кредиторов и иным неблагоприятным последствиям. Так, в Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 30.01.1998 № 52/158 подчеркивается, что «неадекватность координации и сотрудничества в случаях трансграничной несостоятельности ограничивает возможность санации предприятия, являющегося жизнеспособным, но испытывающим финансовые затруднения... и затрудняет такую реорганизацию или ликвидацию активов и дел должника, которая в наибольшей степени способствовала бы интересам кредиторов и других затрагиваемых лиц, в том числе должников». Напротив, признание иностранных процедур банкротства позволяет защищать интересы. частных лиц (активы и бизнес должника во благо его самого и его кредиторов). Одним из последних примеров из практики является следующее дело. В отношении компании-должника Azabu было возбуждено реорганизационное производство по Главе 11 Кодекса о банкротствах США. Однако часть имущества должника находилась в Японии. Чтобы защитить необходимые для проведения реорганизации активы должника от взысканий кредиторов, компания обратилась в Окружной суд города Токио за признанием американского производства. Токийский суд немедленно признал американское производство и распространил действие американского моратория {automatic stay) на территорию Японии. В результате реорганизация компании в США была успешно проведена, и её удалось спасти от банкротства
Таким образом, можно говорить о том, что в сфере трансграничной несостоятельности признание играет особую роль, так как помогает защитить права самого должника, что способствует проведению более эффективных банкротств. Однако значение института признания не исчерпывается возможностью проведения трансграничных реорганизаций. Признание иностранных банкротств является гарантией обеспечения прав кредиторов, в то время как непризнание ведет к нарушению принципа равенства кредиторов {equality of creditors) - базового принципа института банкротства, признанного всеми государствами.
Природа банкротства как совместного (коллективного) производства многих кредиторов против одного должника требует сбора всего имущества должника и всех его кредиторов в одном месте и распределения имущества между ними по единым правилам. Главная цель производства по делу о банкротстве - не допустить расчленения конкурсной массы, обеспечить включение в неё всего имущества несостоятельного должника, предотвратить растаскивание имущества местными кредиторами, обеспечить распределение конкурсной массы между всеми кредиторами должника на справедливой основе и с учётом принципа равенства кредиторов.
Равенство кредиторов, являясь основным постулатом любой правовой системы мира155, заключается в равном и недискриминационном отношении ко всем кредиторам должника независимо от их происхождения156, в равном распределении имущества должника между кредиторами одного класса или одной очереди. По мнению Г.Ф. Шершеневича, мысль о наиболее равном распределении имущественных средств должника между лицами, имеющими право на них, является основной мыслью, характеризующей конкурсное право . Принцип равенства кредиторов обеспечивает сбалансированное, разумное и эффективное регулирование разнонациональных банкротных производств. При его нарушении или несоблюдении кредиторы одних государств получают преимущественное удовлетворение требований, если имущество, которое должно быть включено в конкурсную массу основного производства, идёт на удовлетворение индивидуальных требований местных кредиторов (единственным исключением здесь может быть возбуждение неосновного производства).
Достижение равенства кредиторов невозможно, если открытое в базовой стране должника производство по делу о банкротстве игнорируется другими правопорядками, где находятся активы, бизнес и кредиторы должника. Равенство кредиторов мыслимо только, если акты суда, обладающего юрисдикцией рассматривать дело о банкротстве, признаются на территориях этих государств. Так, в деле Bankhaus I.D. Herstatt K.G. судья подчеркнул: «при сегодняшнем состоянии коммерции и связей, в девяти из десяти дел будет лучше, если урегулирование спора должника с кредиторами будет иметь место в одном производстве и желательно в одном месте; лучше как для кредиторов, распределение между которыми будет равным, так и для должника, все кредиторы которого будут одинаково связаны урегулированием долгов»158. Таким образом, в ситуации трансграничной несостоятельности решения и акты суда (иного компетентного органа), возбудившего основное производство по делу о банкротстве159, должны обладать трансграничной юридической силой. Если достичь единого производства не удаётся, то достичь равенства кредиторов в условиях разногосударственных процедур банкротства можно. Для этого требуется распространить последствия ведения основного дела о банкротстве на территории иных юрисдикции; где могут находиться активы должника, то есть при помощи института признания. В свою очередь, это со всей очевидностью требует смены модели территориализма, к которой тяготеют государства, стремящиеся защитить исключительно местных кредиторов, на одну из моделей универсализма, которые предназначены для регулирования трансграничной несостоятельности с учётом интересов всех кредиторов должника независимо от их национальной принадлежности.
Оговорка о публичном порядке как основание отказа в признании иностранных банкротств
Требование разрешения спора по существу выдвигается и иностранными правопорядками. Например, немецкое право требует, чтобы признаваемое иностранное решение прекращало спор между сторонами207, английское право предполагает, что иностранное решение должно быть финальным и окончательным по существу дела (final and conclusive as to the merits), а в Соединенных Штатах Америки такое требование действует в 21 штате, где принят Унифицированный акт о признании иностранных решений по коммерческим спорам 2005 года {Uniform foreign-country money judgments recognition act 2005, section 3(a2)). иностранное судебное решение должно вступить в законную силу
Статья 242 АПК РФ требует, чтобы к заявлению о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда прилагался документ, подтверждающий вступление решения иностранного суда в законную силу, если это не указано в тексте самого решения. А согласно статье 244 АПК РФ одним из оснований отказа в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда является то, что решение по закону государства, на территории которого оно принято, не вступило в законную силу209.
Критерий вступления в силу иностранного судебного решения поддержан не всеми правопорядками. Так, если Австрия (п. 3 80 Закона о порядке принудительного исполнения судебных решений и применении мер обеспечения), Швейцария (ст. 25 Закона о международном частном праве)210 и Германия ( 328 ГПК)211 требуют вступления в законную силу подлежащего признанию судебного решения, то в США и Англии признание судебного решения возможно уже тогда, когда оно является обязательным для вынесшей его судебной инстанции212. иностранное судебное решение должно быть исполнимым По общему правилу может быть признан только судебный акт, который не утратил правового значения и может быть принудительно исполнен в государстве вынесения. По мнению Р.В. Зайцева, если срок для принудительного исполнения решения в стране суда уже истёк и не может быть восстановлен по законодательству страны вынесения решения, такое решение не должно исполняться в России, даже если возможность восстановления срока принудительного исполнения иностранного решения предусмотрена российским законом .
Обобщение и анализ названных требований, предъявляемых к иностранным судебным решениям для признания их на территории России, позволяют сказать, что российский правопорядок признает только так называемые «классические решения», то есть окончательные решения, вынесенные иностранным государственным судом по существу спора; которые могут быть принудительно исполнены в государстве вынесения. Подобные требования российского правопорядка объяснимы, поскольку взятые в совокупности, они направлены, на обеспечение стабильности и неизменности признаваемого иностранного решения: В то же время в области трансграничной несостоятельности зачастую возникает необходимость признания актов иностранной юстиции, вынесенных в деле о банкротстве, не отвечающих названным требованиям. Это связано с тем, что по данной категории дел помимо судебных решений в прямом смысле слова (решения о признании должника несостоятельным и открытии конкурсного производства или решения об отказе в признании должника несостоятельным) суды выносят значительное число иных актов, которые определяют судьбу должника, его имущества и кредиторов: о принятии заявления о признании должника банкротом (о возбуждении дела о банкротстве), об оставлении заявления о признании должника банкротом без рассмотрения, о принятии обеспечительных мер, о включении или об отказе во включении требований кредиторов в реестр, об утверждении управляющего в деле о банкротстве, о введении различных процедур банкротства (в том числе реабилитационных), об утверждении мирового соглашения, о прекращении производства по делу о банкротстве и т.д. Однако из всего многообразия актов, выносимых по делам о банкротстве, на территории России могут быть признаны только решения, понимаемые в общем арбитражно-процессуальном смысле (в соответствии со ст. 15 АПК РФ), так как п.6 ст.1 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)214 (далее -Закон) говорит о признании и приведении в исполнение решений судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве), не упоминая иных актов, которые могут быть вынесены иностранным судом по этому делу.
Названная проблема известна как проблема признания нефинальных актов- иностранной юстиции, вынесенных в деле о банкротстве. Для. того чтобы определиться с тем, что- такое нефинальные акты, вынесенные иностранным судом в деле о банкротстве, рассмотрим распространенное в процессуальной литературе деление судебных актов на финальные и промежуточные. Так, финальными называют акты суда, которые завершают судебное производство и фиксируют исход дела по существу. Принято считать, что эти акты создают некую правовую обязанность ответчика по отношению к истцу в случае положительного решения дела215, и к ним, как правило, относят судебные решения и приказы. От финальных актов отличают промежуточные акты, сопровождающие всю деятельность суда. Основным критерием такой классификации становится то, что промежуточные судебные акты разрешают лишь отдельные вопросы, сопутствующие деятельности по осуществлению правосудия и возникающие в процессе рассмотрения дела, его появления, движения и прекращения, но актами правосудия не являются, так как не разрешают спор по существу и не оканчивают дело216. Так, И.Е. Энгелъман подчеркивал: «решение есть ответ суда на исковые требования и заявления истца, поэтому им заканчивается производство спорного дела»217. В этом смысле «процессуальным оппонентом» решения является определение, как постановление суда, которым разрешаются отдельные вопросы, возникающие в процессе рассмотрения дела, его появления, движения и прекращения, но не вопросы существа.
В целях настоящего исследования к нефинальным актам, вынесенным иностранным судом в деле о банкротстве, мы относим акты, вынесенные иностранным судом при возбуждении, ведении и окончании дела о банкротстве, которые не фиксируют исход дела по существу и (или) не завершают производство по делу о банкротстве. Очевидно, возможность признания таких актов требует анализа. По сути, здесь нам необходимо решить коллизию между правовой природой и процессуальной формой правоприменительного акта. Полагаем, что особенностью признания актов иностранной юстиции, вынесенных по делам о банкротстве (в отличие от общего порядка признания и приведения в исполнение иностранных судебных решений), является необходимость решения названной коллизии в пользу правовой природы акта, а не его формы. Объясняется это тем, что в делах о банкротстве решение - это не единственный акт суда, в котором могут даваться ответы по существу заявленных требований. В силу процессуальной специфики дел о банкротстве суд может выносить акты, которые, не являясь решениями по процессуальной форме, тем не менее, разрешают вопросы существа.
Перспективы развития правового режима признания иностранных банкротств в Российской Федерации
В Докладе Виргоса-Шмита публичный порядок определяется через основные принципы материального и процессуального права признающего государства, в частности, защита основных прав и свобод, а также фундаментальные основы его правовой политики ( 205, 206). Так, например, оговорка о публичном порядке может защищать сторон и участников процесса от несоблюдения гарантий надлежащего осуществления процесса (due process). Вместе с тем оговорка о публичном порядке не предназначена для общего контроля за правильностью процедур банкротства, проводимых в иностранном государстве. Она призвана защищать неотъемлемые права и гарантии прав должника, кредиторов и иных участвующих в деле о банкротстве лиц, например, такие, как право быть выслушанным (right to be heard), право участвовать в процессе по делу о банкротстве (right of participation in the proceedings), право на получение извещения (right to be notified), гарантия недискриминации (non-discrimination) и другие. Эти права и гарантии играют принципиально важную роль в делах о банкротстве, где нередки процедуры реорганизации и урегулирования долга на основе соглашений должника с кредиторами, требующие присутствия и участия должника, а также всех или большинства кредиторов ( 206, Доклад Виргоса-Шмита). Так, Европейским Судом Справедливости в деле Eurofood подчеркивается, что «в делах о банкротстве право кредиторов и их представителей участвовать в процессе в соответствии с принципом равенства сторон является чрезвычайно важным»259. Также в Руководстве по вопросам судебного сотрудничества в ситуации трансграничной несостоятельности к Принципам сотрудничества по делам о банкротстве между странами НАФТА отмечается, что при принятии Главы 15 Кодекса о банкротстве США Конгресс США разъяснил судам, что такое основание для отказа в признании иностранного банкротства, как публичный порядок, принято в качестве исключения и поэтому должно толковаться ограничительно, то есть необходимо понимать, что противоречие публичному порядку должно быть явным (manifestly)2 .
Таким образом, для нарушения публичного порядка в области трансграничной несостоятельности ставится высокий порог: её применение, как правило, ограничивается случаями явного противоречия публичному порядку (flagrant breach)261. Так, в деле Ephedra Products Liability Litigation (2006)262 канадский суд просил признать и исполнить судебный приказ, вынесенный им деле о банкротстве канадской компании Ephedra. Заинтересованной стороной было обжаловано ходатайство канадского суда на основании того, что канадская процедура банкротства не предоставляла права на слушание дела с участием присяжных заседателей. Американский суд, тем не менее, признал канадское банкротство, указав, что невозможность участия присяжных в деле о банкротстве не является явным нарушением публичного порядка Соединенных Штатов Америки, который должен толковаться узко и во внимание должны приниматься только нарушения фундаментальных основ правовой политики США.
В другом деле - деле нефтяной компании ЮКОС - голландский суд нашел нарушение публичного порядка. В 2007 году российская нефтяная компания ЮКОС была признана банкротом. Конкурсный управляющий компании отстранил директоров Yukos Finance B.V. (голландской дочерней компании ЮКОС). Последние обжаловали его действия в Окружной Суд Амстердама. Проанализировав процедуру банкротства в. отношении компании ЮКОС, проводимую в России, Окружной Суд Амстердама пришёл к выводу, что к компании были предъявлены незаконные налоговые требования на сумму в несколько миллиардов долларов, которые в течение двух дней должны были быть уплачены; прочие нефтяные компании, которые также использовали благоприятные условия налогового законодательства, не были привлечены к ответственности; активы компании ЮКОС были заморожены, тем самым она была лишена возможности погасить долги, к тому же российское государство отклоняло любое предложение о покупке активов для выплаты представленных долгов; «Юганскнефтегаз» был продан с аукциона за стоимость, далекую от рыночной стоимости; в аукционе присутствовал единственный участник; решение о банкротстве ЮКОС было вынесено, в то время как компания располагала имуществом, стоимостью превышающей размер долгов; план реабилитации, при котором все кредиторы были бы удовлетворены, был отклонен. На основании этого Окружной Суд Амстердама решил, что процесс по банкротству ЮКОС не соответствует минимальным стандартам правосудия, поскольку компании было отказано в справедливом процессе в том виде, в котором его обычно трактуют в Нидерландах и как их определяет статья 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Суд заключил, что такое банкротство противоречит голландскому публичному порядку, поэтому оно не может быть признано, и, более того, действия конкурсного управляющего по назначению новых директоров Yukos Finance В. К, равно как и действия самих этих директоров, ничтожны" .
Таким образом, применение оговорки о публичном порядке в институте признания иностранных банкротств возможно лишь в исключительных случаях. Как правило, к таким случаям можно отнести нарушения прав должника, кредиторов и (или) иных участников процесса на участие в деле о банкротстве или дискриминацию (например, преференции и иные действия, нарушающие принцип равенства кредиторов). Возможны и иные случаи противоречия публичному порядку. Важна, однако, степень противоречия, - его явность, очевидность. Простые несовпадения или противоречия в регулировании вопросов несостоятельности в признающем и запрашивающем государстве (например, если по законам одного государства банкротство физических лиц допускается, а по законам другого - нет) не составляют нарушение публичного порядка.
Вопрос о признании иностранных банкротств решается каждой страной в одностороннем порядке. Однако не все правопорядки в равной степени признают иностранные банкротства. В зависимости от возможности признания иностранных банкротств, а также необходимости и последствий проведения специальных процедур в целях признания, нужно различать несколько режимов признания иностранных банкротств.
Режимы признания иностранных банкротств создают «степень благоприятности или неблагоприятности для удовлетворения инстересов»264 иностранного банкротства, кредиторов и (или) должника. Словарное понимание термина «режим» сводится к «совокупности правил, норм, установленных применительно к определенным объектам управления»265, или к «совокупности правил, мероприятий, норм для достижения какой-либо цели»266. Одно из определений термина также означает «установленный порядок жизни»267.
Для целей настоящей работы под режимом признания иностранных банкротств предлагаем понимать совокупность норм, установленных государством применительно к иностранным банкротствам, в частности к актам, выносимым иностранными судами по делам о банкротстве, полномочиям иностранных управляющих в деле о банкротстве, иным юридическим последствиям возбуэюдения, ведения и окончания производства по делу о банкротстве, возникшим на территории иностранного государства.
