Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Принципы и факторы формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве 16
1. Разработка понятийного аппарата исследования. Выявление понятия и признаков категории «принцип формирования содержания коллизионных норм» 16
1.1. Необходимость комплексного исследования категорий «принцип» и «фактор» 16
1.2. Категория «принцип» в философии 18
1.3. Категория «принцип» в общей теории права. 24
1.4. Категория «фактор» 34
1.5. Выводы к параграфу 1. Понятие и признаки принципа формирования содержания коллизионных норм 39
2. Назначение принципов формирования содержания коллизионных норм 41
3. Отражение принципов формирования содержания коллизионных норм в законодательстве и доктрине 54
4. Выявление принципов формирования содержания коллизионных норм в научной литературе и законодательстве 73
4.1. Защита прав человека, как принцип формирования содержания коллизионных нор 73
4.2. Принцип наиболее тесной связи правоотношения с определенным правопорядком 76
4.3. Стремление к сближению коллизионных норм как коллизионный принцип 81
Глава 2. Принцип защиты прав человека, и его влияние на коллизионное регулирование 87
1. Признаки прав, подлежащих защите 87
2. Применение принципа защиты прав человека в коллизионном регулировании 97
2.1. Рабство и коллизионное регулирование 97
2.2. Семейное право 99
2.3. Однополые браки (союзы) 707
2.4. Договорные отношения и права человека. 120
2.5. Наиболее благоприятный закон для стороны 123
Глава 3. Принцип наиболее тесной связи 131
1. Общие замечания. Становление и развитие концепции наиболее тесной связи 131
2 Элементы определения наиболее тесной связи отношения с определенной правовой системой 145
2.1. Территориальные элементы 147
Место решающего исполнения 147
Место совершения акта 755
Страна места нахождения вещи 160
Место проведения судебного (арбитражного)
разбирательства 165
Закон флага судна 172
Валюта обязательства ; 175
2. 2. Личные элементы 178
Домицилий, национальность и местожительства физического лица 178
Элементы, относящиеся к личному закону юридического лица... 191
2.3. Сугубо юридические элементы 205
Интересы (политики) заинтересованных государств 205
Договорные формы (проформы) 212
Право, способствующее действительности договора. 217
2.4. Соотношение различных факторов определения наиболее тесной связи. 220
3. Результаты применения коллизионных принципов ..227
Список использованной литературы 236
- Разработка понятийного аппарата исследования. Выявление понятия и признаков категории «принцип формирования содержания коллизионных норм»
- Признаки прав, подлежащих защите
- Общие замечания. Становление и развитие концепции наиболее тесной связи
Введение к работе
1. Общая характеристика работы
Актуальность исследования.
Международное частное право в России переживает в настоящее время бурное развитие. Обращение к теоретическим проблемам обусловлено необходимостью использования достижений доктрины в оценке новых теорий, выводов, принципов науки. Еще в XIX веке знаменитый немецкий ученый, основатель исторической школы прав Фридрих Карл фон Савиньи писал: «В массе общих идей, правил и технических условий, которые мы получили от наших предшественников, несомненно, включена большая примесь ошибок, которые воздействуют на наши взгляды с силой традиционных и старых рекомендаций и могут легко получить господство над нами. Дабы избежать этой опасности, желательно время от времени все то, что передано нам по наследству, исследовать заново, проследив путь от самого происхождения»1.
В современной отечественной науке международного частного права (далее - «МЧП») большой акцент сделан на рассмотрение и научное осмысление практических вопросов, и крайне мало внимания уделяется фундаментальным вопросам теории. Бесспорно, теория не может быть оторвана от практики и призвана служить разрешению практических ситуаций, встречающихся в реалиях сегодняшнего дня, но это не значит, что теоретические исследования должны оставаться без внимания научной общественности.
Несмотря на то, что общим принципам МЧП посвящено относительно большое количество работ, преимущественно американских и немецких авторов, принципы формирования содержания коллизионных норм представителями правовой науки исследованы далеко недостаточно. А, между тем, изучение именно специальных принципов МЧП имеет не меньшее теоретическое и практическое значение.
1 Savigny, F.K. Private International Law. A Treatise on the Conflict of Laws, and the Limits of their Operation in Respect of Place and Time I Translated, with notes, by W. Gutherie, Edinburgh - London, 1869, p. xi.
Настоящее диссертационное исследование посвящено принципам и факторам формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве. Под принципами автор понимает общие закономерности, идеальные и концептуальные основания создания (изменения, упразднения) и применения (толкования) коллизионных норм. Иначе говоря, принципы формирования содержания коллизионных норм (также именуемые «коллизионные принципы») являются идеальным ориентиром, которым должны руководствоваться законодатели и правоприменители при обсуждении коллизионных правил в процессе правотворчества, а также в процессе их правоприменения. Полное и детальное изучение такого взаимодействия необходимо для наиболее адекватного осмысления предпосылок коллизионного регулирования и его совершенствования.
Принципы формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве представляют собой объективные и истинные основания коллизионных норм. Только такие принципы могут обосновать необходимость установления той или иной коллизионной нормы или применения существующей нормы определенным образом. До настоящего времени существует лишь несколько комплексных исследований этих проблем в иностранной литературе, хотя и в них поставленные вопросы зачастую решаются обрывочно и эмпирически. В отечественной правовой науке комплексные исследования в этой области отсутствуют.
Надо отметить, что во многих случаях рабочие группы по выработке коллизионных конвенций или национальных законов интуитивно приходят к установлению коллизионной нормы, отвечающей коллизионным принципам. При этом зачастую законодатель ориентируется на иностранное законодательство, руководствуясь принципом стремления к унификации. Однако при таком эмпирическом подходе возможны ошибки. Теоретическое осмысление проблемы коллизионных принципов встречается крайне редко. В немногочисленных работах зарубежных авторов, исследующих коллизионные принципы1, как правило, не рассматривается диалектическая сущность последних, и происходит некоторое смешение общих и коллизионных принципов МЧП, а также институтов международного частного права.
1 См., например: Dol'mger, J. Evolution of Principles for Resolving Conflicts in the Field of Contracts and Torts II Collected Courses of the Hague Academy of International Law, 2000, Tom 283, The Hague/Boston/London и др.
Между тем, количество коллизионных норм в последние годы неуклонно растет. За период новейшей истории России был принят ряд национальных актов, содержащих коллизионные нормы: Гражданский кодекс РФ (третья часть), Семейный кодекс РФ, Кодекс торгового мореплавания и другие. Также растет число коллизионных конвенций с участием РФ. Но зачастую несоблюдение принципов формирования содержания коллизионных норм приводит к тому, что установленные предписания не соответствуют требованиям современного общества и регулируют отношения сторон далеко не лучшим образом. Так, например, в ст. 41 Минской конвенции 1993 года о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам установлена коллизионная норма, которая «привязывает» отношения сторон по сделке в пользу закона места ее совершения, в то время, как законодательство практически всех государств СНГ (являющихся участниками этой конвенции) отказалось от подобной коллизионной нормы в пользу других формул прикрепления, обоснованно критикуя ее за несвязанность с характером регулируемых отношений, частую случайность места заключения договора по отношению к самому договорному обязательству и излишнюю жесткость. Из сказанного становится очевидно, что при выработке этого международного договора разработчики не учитывали коллизионные принципы стремления к унификации и наиболее тесной связи и, как результат, установили устаревшую норму, которая идет вразрез со всеми современными достижениями международного частного права.
На сегодняшний день, при отсутствии коллизионной нормы, прямо регулирующей отношения сторон, в силу ст. 1186 ГК РФ применяется только принцип наиболее тесной связи, хотя в данном случае разумно было бы установить применение и других коллизионных принципов.
Это еще раз доказывает актуальность исследования коллизионных принципов в международном частном праве.
Предмет диссертационного исследования.
Предметом диссертационного исследования являются общие закономерности, идеальные и концептуальные основания, которые должны приниматься во внимание при создании (установлении) и применении
коллизионных норм. Исследование предмета осуществляется посредством анализа коллизионных норм российского и иностранного права, а также коллизионных норм, содержащихся в международных коллизионных конвенциях, с точки зрения выявления таких закономерностей и оснований.
Цель и задачи диссертационного исследования.
Цель настоящего исследования - выявить и обосновать объективные принципы формирования содержания коллизионных норм, которые должны учитываться законодателем при создании (изменении, упразднении) коллизионных норм, а также судами, арбитрами и правоприменителями при их толковании.
Для достижения этой цели диссертант ставит перед собой следующие задачи:
Провести анализ категорий «принцип» и «фактор» с точки зрения философии и других гуманитарных наук и перенести полученные выводы в плоскость международного частного права - сформулировать признаки принципов формирования содержания коллизионных норм;
Провести комплексный анализ доктрины, судебной практики и законодательства России и некоторых зарубежных стран по вопросам коллизионного регулирования и выявить принципиальные закономерности в создании и толковании коллизионных норм;
Выявить детальные и объективные характеристики коллизионных принципов, которые смогли бы дать ответ на вопрос, какая коллизионная норма должна быть установлена для регулирования той или иной ситуации;
Изучить принцип защиты основных прав и свобод человека и его влияние на коллизионное регулирование;
Исследовать принцип наиболее тесной связи в МЧП и выявить объективные характеристики, по которым может определяться связь того или иного правоотношения с определенной правовой системой;
Показать механизм оценки коллизионных принципов в процессе создания и применения коллизионных норм.
Существование принципа стремления к унификации обосновывается автором в данной работе, но детально он не исследуется в силу ограниченности ее объема.
Методологическая основа диссертации.
Учитывая, что в отечественной литературе не разработаны в полной мере понятия принципа и фактора в международном частном праве, автор при написании диссертации использовал общенаучные методы - логический и исторический, диалектический, дедуктивный и индуктивный, системный анализ, статистический, лингвистический, социологический. Полученные результаты были перенесены в область международного частного права.
Также автором использовались специальные правовые методы: сравнительно-правовой, историко-правовой, техническо-правовой и другие,
Нормативная база исследования.
Выводы диссертации основаны на Конституции Российской Федерации, нормативно-правовых актах, в частности, Гражданском кодексе РФ, Кодексе торгового мореплавания РФ, Семейном кодеке РФ.
Кроме этого, исследовались международные конвенции по коллизионному регулированию, независимо от того, является ли их участницей Российская Федерация.
Автором собран и систематизирован значительный массив нормативных актов и судебной практики зарубежных стран: в частности, США, Англии, Германии, Франции, Австрии, Швейцарии, стран СНГ, часть из которых, не переведенная на русский язык, доступна лишь узкому кругу специалистов. Большая часть исследовательской работы была проведена автором во время стажировки в 2003-2004 гг. в Институте послевузовских юридических исследований (the Institute of Advanced Legal Studies) в Лондоне.
Теоретическая основа исследования.
Специальных исследований, посвященных принципам формирования содержания коллизионных норм (коллизионных принципов), отечественная
литература не содержит, в ней имеются лишь некоторые общие указания, которые были использованы автором в диссертации. Небольшое количество работ по этому предмету есть в зарубежной литературе - часто в трудах американских и немецких ученых. Теоретической основой диссертации явились труды отечественных ученых, таких как: М.И. Брун, Е.В. Васьковский, А.Н. Макаров, А.Н. Мандельштам, Б.Э. Нольде, А.А. Пиленко, И.С. Перетерский, М.А. Плоткин, В.М. Корецкий, Л.А. Лунц, М.М. Богуславский, А.Л. Маковский, О.Н. Садиков, С.Н. Лебедев, В.П. Звеков, Н.Г. Вилкова, Г.К. Дмитриева, Н.Г. Доронина, Е.В. Кабатова, А.И. Муранов, Л.П. Ануфриева, И.Л. Кичигина, а также переведенных на русских язык иностранных авторов: М. Вольф, Дж. Чешир, П. Норт, Л. Раапе, М. Иссад, X. Кох, У. Магнус, П. Винклер фон Моренфельс.
Исследуя литературу, не переведенную на русский язык, автор уделяет много внимания анализу взглядов следующих иностранных ученых: Ф.К. фон Савиньи (F.K. von Savigny), Дж. Уэстлейк (J. Westlake), П. Лагард (P. Lagarde), М. Джулиано (М. Guliano), Я. Долингер (J. Dolinger), А. Дайси (A. Daisy), Дж. Моррис (J. Morris), С. Морсе (C.G.J. Morse), Я. Флетчер (I.F. Fletcher), Л.М. Мистелис (L.M. Mistelis), Л. Бриллмайер (L. Brillmayer), Б. Карри (В. Currie), А. Эренцвейг (A. Ehrenzweig), Х.Х. Кэй (Н.Н. Кау), Е.Ф. Сколес (E.F. Scoles), П. Хай (P. Hay), С. Симеондис (S.C. Symeondies), Ф.К. Юнгер (F.K. Juenger), П.Батифоль (P. Batiffol), П. Норт (P. North), У. Риз (W. Reese), Д.Ф.Каверс (D.F. Cavers), А.Л. Даймонд (A.L. Diamond), К. Липстейн (К. Lipstein), Т. Хартли (Т. Hartley) и других.
Использовались автором также работы по философии и социологии: И. Канта, И.А. Бутенко, В.Н. Демина, СЕ. Зака, B.C. Овчинникова и других авторов.
Наконец, в работе нашли отражение и труды по общей теории права, принадлежащие перу следующих ученых: Г.Ф. Шершеневич, С.С. Алексеев, Р. Дворкин (R. Dworkin), A.M. Васильев, Р.Ф. Васильев, В.М. Корельский, Е.А. Лукашев, М.Н. Марченко, В.Д. Перевалов, Ю.А. Тихомиров, Л.С. Явич.
Научная новизна исследования.
Научная новизна исследования заключается в том, что впервые в отечественной науке МЧП предпринята попытка комплексного исследования специальных принципов международного частного права - принципов формирования содержания коллизионных норм. Также впервые рассматриваются коллизионные принципы с точки зрения их диалектической сущности, автор выявляет объективные принципы, отделяя их от институтов международного частного права.
Кроме того, в диссертации впервые в отечественной науке детально рассмотрена современная концепция наиболее тесной связи. При этом автор обосновывает факторы, которые должны применяться при определении наиболее тесной связи судьей при рассмотрении спора с иностранным элементом или законодателем при установлении (изменении) коллизионных норм.
На защиту выносятся следующие положения:
1) Существуют принципы формирования содержания коллизионных норм (иначе
именуемые «коллизионные принципы»), которые, в силу своей высшей
императивности, должны являться ориентиром для законодателя при создании
коллизионной нормы, а для правоприменителей при ее толковании. Законодатель
при создании коллизионной нормы должен учитывать эти принципы, в противном
случае, создаваемая норма будет несправедливой либо не отражающей
современные потребности жизни общества. Автором выявлено три коллизионных
принципа: (а) принцип защиты основных прав и свобод человека, (б) принцип
наиболее тесной связи и (в) принцип стремления к унификации.
2) Под принципами формирования содержания коллизионных норм должны
пониматься определенные, относительно устойчивые начала создания,
функционирования и развития коллизионных норм, каковые в силу высшей
императивности должны направлять процесс улучшения коллизионного
регулирования различных отношений с иностранным элементом с целью
локализации таких отношений в рамках правовой системы, наилучшим образом
обеспечивающей реализацию прав и законных интересов всех сторон
правоотношения. Такие принципы способствуют созданию целостной связи между
факторами, понятиями, законами и теориями международного частного права и могут проверяться практикой.
В отличие от общих принципов права, коллизионные принципы имеют специфическое применение, поскольку выходят за рамки одной правовой системы, что проявляется в следующем:
(а) коллизионные принципы носят универсальный характер, то есть их
следует выявлять, используя глобальный подход. Поэтому коллизионные
принципы должны обеспечивать целостную связь между факторами, понятиями,
законами и теориями различных правопорядков, а не только правопорядка страны
законодателя или правоприменителя, и их нужно устанавливать на основе
проверяемости практикой в различных государствах;
(б) коллизионные принципы направлены на локализацию отношений сторон
к правопорядку страны, который наилучшим образом обеспечит реализацию прав и
законных интересов всех сторон правоотношения.
Фактор, влияющий на формирование содержания коллизионных норм, — это любое явление общественной жизни, непосредственно воздействующее в той или иной форме на выявление потребности в коллизионном регулировании, на разработку, принятие, изменение или отмену коллизионной нормы. С учетом того, что факторы не обладают высшей императивностью, общезначимостью, процесс улучшения правового регулирования не обязательно строится на их основе, хотя факторы, безусловно, могут оказывать на него влияние. В международном частном праве факторами могут также являться любые элементы (территориальные, персональные и другие), которые принимаются во внимание при установлении наиболее тесной связи.
Анализ судебной практики по вопросам толкования коллизионных норм дает основание предположить, что те факторы, которые используются в судебной практике для определения наиболее тесной связи отношения с определенным правопорядком, в целом аналогичны тем, что используются законодателем при установлении новых коллизионных предписаний.
Коллизионный принцип защиты прав и основных свобод человека проявляется в международном частном праве в сферах, наиболее тесно связанных с личностью человека, - личный закон физических лиц, коллизионное регулирование семейных отношений и т.п. При установлении новых коллизионных норм или изменении существующих, равно как и при их толковании, необходимо исходить из предпосылки, что такая норма и практика ее применения не должны приводить к нарушению прав и основных свобод человека. Принцип защиты прав человека, однако, неприменим к коллизионному регулированию договорных отношений и отношений собственности (за небольшими исключениями, связанными с отношениями национализации), поскольку договорные отношения являются горизонтальными и основаны на принципах наделения сторон формальным юридическим равенством, в то время, как международное право прав человека касается отношений вертикальных - отношений между государством и индивидом, а вертикальные и горизонтальные отношения, по сути, не пересекаются. Также принцип защиты основных прав человека не применяется к концепции lex benignitatis (закон, наиболее благоприятный для стороны), поскольку защита слабой стороны в обязательстве - это самостоятельное основание защиты в законодательстве, не связанное с правами человека и не соответствующее признакам этих прав.
В соответствии с коллизионным принципом наиболее тесной связи, необходимо устанавливать коллизионные нормы, предусматривающие применение права, с которым больше (реальнее, теснее) связано правоотношение с иностранным элементом. При определении наиболее тесной связи по объективным критериям (без учета презумпций или путем опровержения презумпций) необходимо принимать во внимание, в частности, следующие факторы: место решающего исполнения; место совершения акта; место нахождения вещи; место проведения судебного или арбитражного разбирательства; флаг судна; место совершения вне договорного действия; домицилий, национальность и местожительство физического лица; место инкорпорации, местонахождение административного центра и место осуществления основной деятельности юридического лица; политики (интересы) заинтересованных государств; право, способствующее
действительности договора. Важность того или иного фактора устанавливается индивидуально в каждом конкретном деле с учетом характера отношений сторон и всех обстоятельств дела.
Необходимо четко отграничивать случаи определения применимого права в соответствии с «подразумеваемым намерением сторон» от случаев его определения на основании наиболее тесной связи отношений с определенным правопорядком, вопреки позиции некоторых авторов, рассматривающих их как тождественные. Ибо они имеют различный критерий определения применимого права - в первом варианте это соглашение сторон, во втором — объективно существующая связь между отношениями и правопорядком определенной страны. Фактически «подразумеваемое намерение» может дезавуировать саму концепцию наиболее тесной связи и привести к применению права, не тесно связанного с отношениями сторон.
Анализ нормативных материалов и судебной практики показывает, что при определении наиболее тесной связи не следует учитывать следующие факторы: страна, суд или арбитраж которой выбраны сторонами для рассмотрения спора; форма (проформа) документа; язык документа; валюта обязательства. Однако эти факторы могут учитываться при определении подразумеваемого намерения сторон подчинить отношения определенному правопорядку.
9) Под решающим (характерным) исполнением должно пониматься
предоставление, определяющее существо обязательства, без которого
обязательство не существовало бы, либо существовало в рамках других
договорных форм. При этом, не следует квалифицировать решающее исполнение
как предоставление той стороны, чье обязательство не состоит в уплате денежной
суммы. Сама по себе уплата денег не может являться однозначным критерием, по
которому будет определяться решающее исполнение, - например, по договорам
займа, кредита, финансирования под уступку денежного требования и некоторым
другим, уплата денежной суммы может и должна квалифицироваться как
решающее исполнение, поскольку она составляет предмет данного обязательства.
10) Одним из решающих факторов определения наиболее тесной связи являются
интересы и политики заинтересованных государств или их административно-
территориальных единиц (например, штатов в США). Под интересами и
политиками государств понимаются социальные цели материальных норм, которые
должны достигаться путем применения либо своего, либо иностранного
правопорядка. Социальные цели материальных норм, в свою очередь, выводятся из
намерения законодателя. Таким образом, при установлении наиболее тесной связи
надо исходить из того, что, при прочих равных условиях, должна применяться
правовая система, социальные цели материальных норм которой имеют
превалирующий интерес в разрешении спора определенным образом, в частности,
для защиты отдельных категорий граждан этой страны, лиц, постоянно
проживающих на ее территории. При этом необходимость учета интересов и
политик конкретного государства снижается, если его социальные цели
достигаются путем применения сверхимперативных норм этого государства.
11) Принцип стремления к унификации в международном частном праве
проявляется в необходимости учета в законодательной и правоприменительной
деятельности уже существующих коллизионных норм, содержащихся в
международных соглашениях и иностранном законодательстве. Необходимо
стремиться к единообразному коллизионному регулированию отношений во всем
мире, которое может достигаться путем установления единообразных
коллизионных норм или путем установления норм, не совпадающих текстуально,
но приводящих к одинаковым результатам, т.е. единообразному регулированию.
Научная и практическая значимость исследования.
Предложенная автором концепция принципов формирования содержания коллизионных норм (коллизионных принципов) является объективным и необходимым инструментом при создании, изменении или обсуждении коллизионных норм в процессе правотворчества.
Также коллизионные принципы могут учитываться судами (арбитрами) при толковании коллизионных норм в процессе их правоприменения.
Выводы диссертации могут использоваться при преподавании курса «Международное частное право», а также способствовать дальнейшей разработке теоретических и методологических проблем этой отрасли правоведения.
Апробация результатов исследования.
Диссертация подготовлена и обсуждена на кафедре международного частного и гражданского права Московского государственного института международных отношений (Университета) МИД РФ.
Основные положения и выводы диссертации изложены в публикациях автора. Отдельные выводы диссертации излагались на научных конференциях (в том числе, на конференции «Правовая реформа в России: проблемы и перспективы», МГУ им М.В. Ломоносова, декабрь 2002 г.), а также на расширенном заседании секции частного права Ученого совета Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ (ноябрь 2004 г.).
Ряд теоретических и практических положений диссертации апробирован при чтении лекций по международному частному праву в МГИМО (Университете) МИД РФ.
Разработка понятийного аппарата исследования. Выявление понятия и признаков категории «принцип формирования содержания коллизионных норм»
Настоящее диссертационное исследование посвящено принципам и факторам формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве. Под принципами автор понимает общие, закономерности, идеальные и концептуальные основания создания (изменения, упразднения) и применения (толковании) коллизионных норм. Иначе говоря, принципы формирования содержания коллизионных норм являются идеальным ориентиром, которым должны руководствоваться законодатели и правоприменители при обсуждении коллизионных норм в процессе правотворчества, а также юристы в процессе их правоприменения. Полное и детальное изучение такого взаимодействия позволит нам наиболее полно изучить предпосылки коллизионного регулирования, а, возможно, дать некоторые рекомендации по совершенствованию коллизионного регулирования.
При этом существуют общеотраслевые принципы и принципы, присущие только отдельным отраслям права. В настоящем исследовании сделана попытка выявления принципов, касающихся создания и применения коллизионных норм в международном частном праве. При этом основное внимание предлагается уделить принципам, которые либо не присущи другим отраслям правоведения, либо имеют специфику в конфликтном праве.
До сих пор указанные проблемы не были предметом самостоятельного исследования в отечественной литературе, что обусловливает необходимость разработки понятийно-категориального аппарата их для анализа. Особенно важно выявить объективные признаки, присущие категории «принцип» в науке.
К решению задач разработки понятийного аппарата следует подходить комплексно. В.А. Козлов и Ю.А. Суслов пишут: «Единство философии, социологии и специально-юридической концепции права исключает обособленность их в собственной понятийной системе, описывающей и объясняющей свою самостоятельную предметную область, требуют обобщенного анализа, позволяющего научно отразить единый предмет во всех его существенных проявлениях»1.
При работе над настоящим исследованием автор отдавал себе отчет в том, что исследование категории «принцип» без привлечения иных, нежели международное частное право, наук не даст объективного результата. Категория «принцип», по сути, является общенаучной. Наиболее детальную разработку указанная категория получила, прежде всего, в философии, а точнее в философской диалектике, что настоятельно требует обращения к философской литературе и литературе по общей теории права для выявления понятия категории «принцип» и признаков, по которым в дальнейшем исследовании мы будем отграничивать принципы от иных категорий.
Изучение категории «принцип» в двух означенных науках позволит выявить основные закономерности общефилософских, т.е. общенаучных и правовых принципов, с тем, чтобы перенести полученные выводы в плоскость международного частного права. Фактически полученные данные, скорее всего, будут находиться на стыке двух наук - в философии права. «Под философией права подразумевается наука, разъясняющая «в последней инстанции» значение правовых принципов и смысл правовых норм» .
В предмете данной работы присутствует слово «фактор», поэтому в разработку системы понятийно-категориального аппарата необходимо включить и указанную категорию. Под фактором в одном из обиходных общеупотребительных значений понимается некая причина или движущая сила, определяющая характер, либо иным образом воздействующая на объективную действительность. В связи с этим, необходимо сделать априорный вывод о том, что терминологически правильно говорить не о факторах формирования содержания коллизионных норм, а о факторах, влияющих на формирование содержания коллизионных норм, что не одно и то же. Категории «принцип» и «фактор» являются различными по своему содержанию, что обуславливает специфику словоупотребления. Таким образом, для целей дальнейшего изложения мы будем использовать словесную формулу: «факторы, влияющие на формирование содержания коллизионных норм». Факторов, в интересующем нас значении, может быть множество, кроме того, в литературе и законодательстве могут использоваться схожие словесные обозначения, например, - социально-экономические процессы.
Признаки прав, подлежащих защите
В первой главе, проанализировав взгляды в научной литературе на защиту прав и основных свобод человека, мы пришли к выводу о применимости указанного принципа к международному частному праву, в частности, к принципам формирования содержания коллизионных норм. В настоящей главе необходимо выявить сущность этого принципа и выделить признаки, по которым возможно применять это принцип в МЧП. Эпилогом настоящей главы должно стать рассмотрение влияния указанного принципа на конкретные коллизионные нормы в современном международном частном праве.
Необходимо отметить, что принцип защиты прав человека является общеотраслевым и влияет на правовое регулирование практически во всех отраслях отечественного права. Однако необходимость исследования означенного принципа в настоящей диссертации вызвана тем, что он имеет специфику применения в коллизионном регулировании отношений с иностранным элементом. Эта специфика, во-первых, не проявляет себя в других отраслях права, а, во-вторых, свидетельствует о том, что данный принцип является началом формирования, функционирования и развития коллизионных норм.
Сказанное подтверждает В.П. Звеков: «...отечественная доктрина традиционно исходила из единства исходных начал международного частного права и международного публичного права, особенно в таких сферах, как права и свободы человека и международные экономические отношения»1.
На непосредственное применение принципа прав человека к коллизионному регулированию указывает законодательство только одной страны - ст. 1 Гражданского кодекса Египта 1948 года, которая предусматривает: «При отсутствии нормы права судья принимает решение на основе обычая, а при отсутствии обычая - в соответствии с принципами мусульманского права. При отсутствии таких принципов подлежат применению принципы естественного права и правила справедливости»1. Как видно, цитируемая статья устанавливает принципы применения естественного права, которое являлось «прародителем» фундаментальных прав человека. Но это скорее общая норма, носящая декларативный характер. В основном же, права человека лишь влияют на процесс толкования, создания и изменения существующих норм.
Обращает на себя внимание тот факт, что права человека проявляются в конфликтном праве в очень ограниченной сфере: практически все примеры влияния фундаментальных прав человека на коллизионное регулирование касались личного закона физических лиц. Примером может служить общемировая тенденция отмены коллизионных норм, привязывающих личный закон замужней женщины к личному закону мужа; подчиняющих режим брачной собственности супругов тому же закону. Может показаться совпадением, что права человека находят применение только в сфере семейных отношений в международном частном праве, однако, такое совпадение вовсе не случайно. В литературе по МЧП отмечается, что семейные отношения наиболее тесно связаны с личностью человека, с его обычаями, традициями, религией, и т.д. Именно поэтому высказывались справедливые точки зрения на сложность унификации в этой сфере: «По своей природе семейное право всегда существенно связано с культурными, моральными и религиозными нормами государств - и это может вести, и ведет, к огромным различиям в законодательствах»2.
Современной проблемой, которая пока не разрешена однозначно, является коллизионное регулирование браков и союзов между лицами одного пола. Такие отношения по-разному воспринимаются в мире, но принятие некоторыми государствами специального законодательства по этому непростому с этической точки зрения вопросу порождает коллизионные проблемы, требующие разрешения. Подобные отношения многими относятся к сфере семейного права, которая, как уже указывалось выше, наиболее подвержена влиянию законодательства о правах человека на коллизионное регулирование.
Принцип защиты фундаментальных прав человека нашел закрепление во многих международных и национальных актах. Прежде всего, на международном уровне были приняты такие документы как Всеобщая декларация прав человека (принята резолюцией 217 А (III) Генеральной Ассамблеи ООН 10.12.48); Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах (от 16.12.66), Пакт о гражданских и политических правах и т.д. В рамках Европейского сообщества в 1950 году была принята Европейская конвенция о защите прав и свобод человека (далее по тексту также - «ЕКЗПЧ»).
Несмотря на то обстоятельство, что этот принцип не был первоначально законодательно закреплен в европейском праве, Европейский суд признавал и применял его1.
В 1993 году указанный принцип был закреплен в Конституции РФ, в ст. 17 и 18 которой закреплена возможность прямого применения этого принципа к регулируемым отношениям.
Предметом настоящей главы должно стать рассмотрение указанного принципа в его взаимовлиянии на процесс создания и толкования коллизионных норм. Именно в их взаимодействии и проявляется та связь, которая служит существенным элементом процесса формирования содержания коллизионных норм.
Общие замечания. Становление и развитие концепции наиболее тесной связи
В первой главе нами был кратко обоснован тезис, что критерий наиболее тесной связи является одним из принципов формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве. Причем, в отличие от других коллизионных принципов, он является общепризнанным среди ученых коллизионистов и правоприменителей, а потому практически не оспаривается в современной литературе. Более того, на сегодняшний день, при отсутствии коллизионной нормы, прямо регулирующей отношения сторон, в силу ст. 1186 ГК РФ применяется только принцип наиболее тесной связи, хотя, в этом случае разумно было бы установить применение всех коллизионных принципов.
Единственными аргументами против принципа наиболее тесной связи являются аргументы о действии иных принципов, которые имеют приоритетное значение в регулировании отношений в какой-либо области. Так, например, одним из мотивов введения «жестких» коллизионных норм являлось желание законодателя привести к предсказуемости результата действия коллизионной нормы, что невозможно при применении «гибких» норм. Предсказуемость является элементом такого принципа как стремление к унификации, кроме того, в американской юриспруденции предсказуемость выводится из фундаментального права на судебную защиту. Таким образом, в порядке исключения, коллизионная норма может быть установлена не на основе принципа наиболее тесной связи, а на принципах стремления к унификации и защите фундаментальных прав человека. Но это скорее исключение из правила, а по общему правилу при установлении коллизионной нормы необходимо принимать во внимание все принципы формирования содержания коллизионных норм, которые, в своем нормативном единстве, приведут к установлению объективной коллизионной нормы, наиболее полно и разумно урегулировав спорное отношение.
Особая значимость принципа наиболее тесной связи прослеживается в том, что он является отраслевым принципом МЧП, поскольку имеет очень ограниченное применение в других правовых отраслях.
В общем виде этот принцип проистекает из философско-правовой идеи, что каждое правоотношение должно регулироваться правом, наиболее адекватно отражающим суть явления. Не случайно, одним из наименований концепции «наиболее тесной связи» в Англии стал термин «свойственное право» (proper law), который был введен в научный оборот Джоном Уэстлейком.
Как указывает В.П. Звеков, «гибкой» коллизионной норме может быть придано значение правила, общего для решения коллизионных вопросов, и правила, применимого для урегулирования «конфликта законов» в какой-либо определенной области отношений. В качестве общего правила «гибкая» коллизионная норма: а) предопределяет роль и место в системе коллизионного права формализованных коллизионных начал, основанных на «жестких» привязках; б) корректирует применение этих начал; в) восполняет образуемые ими пробелы»1.
Встречаются различные наименования этого принципа: наиболее тесная связь, наиболее существенная связь, наиболее реальная связь, наиболее прочная связь, принцип близости, оседлость правоотношения, но все они имеют одинаковое значение - при создании коллизионной нормы или при локализации правоотношения посредством применения «гибких» коллизионных норм, необходимо исходить из предпосылки, что правоотношение с иностранным элементом должно регулироваться именно тем правом, с которым оно больше (реальнее, теснее) всего связано. Однако этими терминами выражается лишь основополагающая идея связи между правом и фактическим составом отношения, которое оно должно урегулировать. Краткие формулировки, дающие возможности для широкого судейского усмотрения, такие, как «применение права страны, с которой договор наиболее тесно связан», со временем обрастают судебной практикой - складываются определенные подходы к применению таких концепций в различных обстоятельствах. Эти подходы к применению общей идеи могут в некоторых случаях дезавуировать саму идею, что заставляет отдельные страны абстрагироваться от сложившихся подходов и настаивать на применении именно основополагающего принципа. Так произошло в Австрии при разработке Закона о международном частном праве 1978 года. В первоначальный проект, подготовленный Министерством юстиции, была включена формула «регулирование отношений «наиболее тесно связанным» правом». Но после обсуждения было решено заменить эту формулу термином «наиболее прочная связь» (strongest connection), «...для того, чтобы уменьшить сходство с классической доктриной и дать возможность для развития современных идей»1. Поэтому мы будем использовать в настоящем исследовании термин «наиболее тесная связь» как собирательный, понимая под ним все проявления общей концепции связи правоотношения с правом одной или нескольких стран, претендующих на регулирование этих отношений.
В настоящем разделе диссертационного исследования мы должны выявить объективные признаки критерия наиболее тесной связи, которые могут служить объективным мерилом при определении применимого права.
Законодатель при установлении коллизионной нормы, и правоприменитель при ее применении и толковании, должны учитывать, насколько такая норма тесно (сильно, реально) связана с характером регулируемых отношений. В XX веке концепция наиболее тесной связи получила новое развитие, поскольку получила законодательное закрепление во многих национальных кодификациях и международных соглашениях.
Сама концепция наиболее тесной связи имеет очень длинные исторические корни. Авторы из стран общего права указывают, что это концепция прошла долгое развитие и обновление с восемнадцатого века, испытала на себе влияние таких видных коллизионистов как Губер, Стори, позднее Уестлейк, Дайси и Чешир2.
В некоторых странах встречается включение этого принципа в качестве основополагающего в текст нормативно-правовых актов. Например, в ст. 1 австрийского закона о МЧП 1978 года указывается, что содержащиеся в нем правила о применимом правопорядке (отсылочные нормы) рассматриваются как выражение принципа наиболее прочной связи. Это, пожалуй, одна из немногих кодификаций, прямо установившая принцип формирования содержания коллизионных норм, который не имеет непосредственного применения, а выражает общее начало регулирования отношений с иностранным элементом. Для сравнения приведем ч. 2 ст. 1186 ГК РФ, которая гласит: «Если в соответствии с п. 1 настоящей статьи невозможно определить право, подлежащее применению, то применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано». Вероятно цель этого правила в ст. 1186 (2) - в установлении коллизионной нормы общего характера, которая будет регулировать отношения при отсутствии нормы специальной, а не декларирование коллизионного принципа. Между тем, названная статья содержит в себе и некоторые элементы коллизионного принципа наиболее тесной связи, хотя подобное применение только одного принципа, без учета остальных, может порождать некоторые противоречия.
Возвращаясь к ст. 1 австрийского закона о МЧП, хотелось бы отметить, что введение подобного правила породило в австрийском МЧП дискуссии о сфере его применения, а именно: может ли судья, не применять коллизионную норму, содержащуюся в законе, если он сочтет, что она противоречит принципу наиболее прочной связи; или это правило означает, что законодатель уже воплотил этот принцип путем установления специальных коллизионных норм? Причем указывалось, что надлежащая интерпретация этого правила является существенной для вопроса, насколько гибким или жестким является этот закон1. Мнения ученых разделились диаметрально - одни указывали, что эта норма есть «предохранительный клапан», и он может применяться в исключительных случаях, другие полностью отрицали возможность ее применения, ссылаясь на конституционный принцип, по которому решение не может противоречить статутному праву, третьи пытались выступить примирителями этих полярных точек зрения, указывая, что конституционная доктрина не оставляет места для толкования в пользу большей гибкости, как бы этого не хотелось . Для настоящего исследования ответ на этот вопрос также важен, поскольку наделение судьи правом оценивать существующие коллизионные нормы на предмет соответствия принципу наиболее прочной связи означает законодательное воплощение одного из принципов формирования содержания коллизионных норм.
