Обычное право как источник (форма) гражданского права Зумбулидзе Роз-Мари Зурабовна

Содержание к диссертации

Введение

ГЛАВА 1. ПРОИСХОЖДЕНИЕ И ЭВОЛЮЦИЯ ОБЫЧНОГО ПРАВА КАК ИСТОЧНИКА ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА 11

1.1. Происхождение обычного права как источника гражданского права 11

1.2. Развитие обычного права как источника гражданского права (исторический аспект) 37

ГЛАВА 2. ПОНЯТИЕ ОБЫЧНОГО ПРАВА КАК ИСТОЧНИКА (ФОРМЫ) ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА 72

2.1. Обычное право с точки зрения понятия источника (формы) гражданского права 72

2.2. Определение понятия обычного права как источника (формы) гражданского права 83

ГЛАВА 3. ПРИМЕНЕНИЕ ОБЫЧНОГО ПРАВА КАК ИСТОЧНИКА ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА 120

3.1. Соотношение обычного права как источника гражданского права с другими формами «обычного» 120

3.2. Способы выражения обычного права как источника гражданского права 141

3.3. Соотношение обычного права как источника гражданского права и нормативного акта 159

ЗАКЛЮЧЕНИЕ 171

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ 184

• Происхождение обычного права как источника гражданского права
• Обычное право с точки зрения понятия источника (формы) гражданского права
• Соотношение обычного права как источника гражданского права с другими формами «обычного»

Введение к работе

Актуальность темы исследования. В последние годы в нашей стране произошли существенные изменения в сфере гражданско-правового регулирования имущественных отношений. Новое гражданское право России, которое основывается на частноправовых традициях и принципах, приобретает значение основного регулятора товарно-денежных и иных отношений, складывающихся в рыночной экономике. Присущие гражданскому праву принципы диспозитивности, юридического равенства, законодательного ограничения государственного вмешательства в частные дела, судебной защиты субъективных гражданских прав повышают его ценность в обществе. Изменения коснулись и такой области, которая непосредственно связана с осуществлением правового регулирования общественных отношений - сферы источников гражданского права. Существенным нововведением является признание государством в качестве одного из источников гражданского права наряду с нормативным актом обычая делового оборота (ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации) и других правовых обычаев. Тем самым государство допустило возможность формирования гражданско-правовых норм в децентрализованном порядке, за рамками законотворческого процесса.

Отметим, что в советский период отечественная наука гражданского права, как и наука права в целом, отрицала регулятивную роль правовых обычаев во внутреннем российском праве, хотя в сферах международного и международного частного права обычные нормы традиционно признавались юристами-международниками в качестве источников. В настоящее время в связи с произошедшими изменениями отношение к обычному праву как источнику гражданского права следует пересмотреть.

1. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Принята Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации 21 октября 1994 года (в ред. Федеральных законов Российской Федерации от 20 февраля 1996 года, 12 августа 1996 года, 8 июля 1999 года, 16 апреля 2001 года, 15 мая 2001 года, 21 марта 2002 года, 14 ноября 2002 года, 26 ноября 2002 года и 10 января 2003 года) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 32. Ст. 3301; 1996. № 9. Ст. 773; 1996. № 34. Ст. 4026; 1999. № 28. Ст. 3471; 2001. № 17. Ст. 1644; 2001. № 21. Ст. 2063; 2002. № 12. Ст. 1093; № 48. Ст. 4737; Ст. 4746; 2003. №2. Ст. 167.

Обычное право представляет собой одно из древнейших явлений в истории человечества. Причем проблемы возникновения, формирования и развития обычного права носят многоплановый характер, поскольку его нормы являются элементами национальной культуры, отражают ее особенности. Изучение обычаев, их соотношения с другими источниками права важно для понимания исторического процесса возникновения права, а также преемственности в развитии правовых норм. Несмотря на продолжительность своего существования, обычное право стало объектом серьезного научного исследования только с начала XIX века, которое осуществлялось, в основном, этнологами и историками. В правовой науке, как отечественной, так и зарубежной, обычное, право изучалось и изучается в историческом аспекте и в плане сравнения обычной нормы с другими социальными нормами. Обычное право как юридическое явление рассматривается в качестве исторически ценного источника, но малоактуального в современных условиях. Такому представлению, конечно, способствует то незначительное место, которое отводится данному источнику права в правовых системах современных государств. Однако в условиях развития договорных отношений, особенно в сфере предпринимательской деятельности, законодательство не всегда способно урегулировать все элементы имущественных отношений. Здесь на помощь приходит формирующееся стихийно, но с учетом интересов отдельных групп лиц, обычное право. Разумеется, нельзя не отметить, что в современной судебной практике ссылки на обычное право применяются крайне редко, однако достаточно интенсивное развитие получает практика заключения гражданско-правовых договоров на основании обычных норм, а также формирование корпоративных кодексов или сводов единообразных обычаев и правил. В связи с этим слабая теоретическая разработанность, необходимость осмысления обычного права как юридического феномена с установлением его роли и значения в регулировании гражданско-правовых отношений, а также потребности практики обусловливают актуальность и значимость настоящего диссертационного исследования.

Степень разработанности темы в юридической литературе. В современный период развития отечественной науки гражданского права практически отсутствуют комплексные исследования, посвященные обычному праву как источнику гражданского права. Однако нельзя не отметить, что значительный вклад в развитие теории обычного права внесли выдающиеся немецкие юристы - представители исторической школы в юриспруденции -Г. Гуго, К.Ф. Савиньи, Г.Ф. Пухта. В формировании научного подхода к изучению обычного права принимали участие и отечественные ученые. Среди них особо следует выделить работы дореволюционных ученых-юристов -Д.И. Мейера, Ю.С. Гамбарова, Г.Ф. Шершеневича, К.М. Коркунова, а также юристов-этнологов - М.М. Ковалевского и Ф.И. Леонтовича. В науке советского периода можно отметить работы СИ. Вильнянского, И.Б. Новицкого, О.С. Иоффе, С.Л. Зивса, И.С. Зыкина, а также специалистов в области правовой этнографии А.И. Першица, Ю.И. Семенова. В последнее время появились исследования обычного права, но они, как правило, посвящены либо анализу теоретических аспектов обычного права как источника права, например, диссертационные исследования О.В. Маловой и ученого из Казахстана К.А. Алимжана, либо связанны с интенсивно развивающимся в науке направлением - юридической антропологией.

Цель и задачи диссертационного исследования. Основной целью настоящего исследования является формирование целостного представления об обычном праве как источнике гражданского права с учетом исторических, концептуальных и практических особенностей. Поставленная цель предопределила следующие задачи диссертационного исследования:

1. Анализ научных идей и гипотез происхождения обычных норм, без которых не представляется возможной характеристика понятия, сущности и функционирования обычного права как источника гражданского права;

2. Выявление исторических тенденций развития обычного права как источника гражданского права, начиная с древних правовых систем по настоящее время;

3. Обоснование сущности обычного права с точки зрения понятия «источник (форма) права»;

4. Анализ теоретических проблем, связанных с установлением признаков обычного права как источника гражданского права, а также формулирование понятия обычного права с учетом данных признаков;

5) Установление соотношения обычного права с другими формами
«обычного», применяемыми в регулировании гражданско-правовых отноше
ний;

6. Определение способов объективного выражения обычного права как источника гражданского права;.

7. Рассмотрение проблемных вопросов соотношения норм обычного права как источника гражданского права с нормами, установленными в нормативных актах;

8. Разработка предложений по совершенствованию норм гражданского законодательства, предусматривающих возможность применения обычного права как источника гражданского права.

Методологическую основу настоящего исследования составляют методы исторического, системного и логического анализа, а также сравнительного правоведения. Теоретический анализ проблем обычного права как источника гражданского права основан также и на исследовании некоторых практических задач, связанных с изучением опубликованной практики арбитражных судов, Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ, договорной, рекламной, биржевой деятельности, в которых применяются нормы обычного права.

Теоретическую основу диссертации образуют труды дореволюционных российских цивилистов и теоретиков: Н.Н. Алексеева, К.И. Анненкова, А. Борзенко, М.Ф. Владимирского-Буданова, Ю.С. Гамбарова, Н.Л. Дювернуа, А.И. Каминки, Б.А. Кистяковского, К.М. Коркунова, К.И. Малышева, Д.И. Мейера, С.А. Муромцева, Н.О. Нерсесова, П.И. Новгородцева, Л.И. Петражицкого, СВ. Пахмана, И.А. Покровского, В.И. Сергеевича, Е.Н. Тру-

бецкого, П.П. Цитовича, Г.Ф. Шершеневича и других, советских и современных российских ученых С.С. Алексеева, Л.П. Ануфриевой, М.И. Брагинского, А.Б. Венгерова, СИ. Вильнянского, В.В. Витрянского, С.Л. Зивса, И.С. Зыкина, О.С. Иоффе, С.Ф. Кечекьяна, М.Н. Марченко, B.C. Нерсесянца, И.Б. Новицкого, А.К. Романова, И.А. Синициной и других, а также зарубежных цивилистов и теоретиков разных поколений: Ю. Барона, Ж.-Л. Бержеля, М. Вебера, Р. Давида, Э. Дюркгейма, Р. Иеринга, X. Кетца, Г. Мэна, П. Оерт-манна, Н. Рулана, К. Цвайгерта и других.

Нормативную основу диссертационного исследования составили положения исторических памятников древнего и средневекового обычного права, Дигесты Юстиниана, нормы Гражданского кодекса Российской Федерации, содержащие отсылки к обычаям делового оборота и иным правовым обычаям, положения Семейного кодекса Российской Федерации, Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации, Арбитражного процессуального кодекса, Гражданского процессуального кодекса и других нормативных актов.

Научная новизна диссертации определяется комплексным исследованием проблем формирования, развития и функционирования обычного права как источника гражданского права. В работе выделены существенные признаки обычного права как источника гражданского права, разработана классификация способов выражения обычного права как источника гражданского права, высказываются новые идеи о соотношении правовых обычаев с обыкновениями и заведенным порядком, а также с императивными и диспозитив-ными нормами гражданского законодательства. Обоснованы и представлены к защите актуальные предложения по совершенствованию российского законодательства.

Основные положения, выносимые на защиту:

1) Обычное право как источник гражданского права основывается на «силе факта», то есть многократном и единообразном повторении известного поведения. Образец такого поведения должен вырабатываться авторитетны-

ми лицами общества или социальной группы для того, чтобы иметь социально-принудительный характер. Оно является партикулярным источником гражданского права, хотя может иметь и общепризнанный характер. Для образования обычая требуется определенный промежуток времени, длительность которого устанавливается в каждом конкретном случае.

2. Обобщив признаки обычного права как источника гражданского права, можно признать, что оно представляет собой совокупность правовых норм, сложившихся и ставших обязательными в определенной сфере человеческой деятельности, общественной группе или местности в результате многократного и единообразного повторения известного поведения, обеспеченных социальным принуждением (авторитетом) и используемых для регулирования конкретных гражданско-правовых отношений в установленном порядке с санкции государства. При этом предметом государственного санкционирования должно служить не конкретное правило поведения, а лишь возможность его использования для регулирования отдельных гражданско-правовых отношений в определенном порядке.

3. Указание на возможность применения обычаев делового оборота в конкретных нормах ГК РФ целесообразно в тех случаях, когда в них может быть установлено иное правило, в отличие от того, которое предусмотрено самой диспозитивной нормой ГК. Если же правило обычая делового оборота предназначено только для восполнения пробела, то в такой ситуации достаточно указаний общих норм ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК РФ.

4) Отличие между правовым обычаем, регулирующим гражданско-
правовые отношения, и обыкновением состоит в том, что первый представ
ляет собой правило поведения, сложившееся в качестве нормы права и суще
ствующее независимо от воли субъектов гражданско-правовых отношений, а
второе не приобретает статус нормы права, так как может применяться толь
ко по прямо выраженному согласию сторон договора. От деловых обыкнове
ний необходимо отличать заведенный порядок, представляющий собой уста
новившуюся практику отношений сторон конкретного договора, сложив-

ную в договоре, но подразумеваемую в силу отсутствия возражений. Заведенный порядок используется при толковании условий договора.

5) Обычное право как источник гражданского права может состоять
только из обычаев делового оборота и других правовых обычаев. Иные фор
мы «обычного» (обыкновения и заведенный порядок) в структуру обычного
права входить не могут, поскольку не являются нормами права.
6) Для распознания нормы обычного права и установления ее содержа-

ния необходимо выделить внутренние формы обычного права, которые можно назвать способами выражения норм обычного права и классифицировать на две группы: способы выражения норм обычного права в виде актов автономной воли участников гражданско-правовых отношений и судебные способы. К первой группе относятся общественные или народные формы выражения норм обычного права (пословицы, поговорки, предания). Более важным способом в пределах данной группы является договор, в особенности, примерные условия договора, которые могут применятся в качестве правовых обычаев, а также своды унифицированных обычаев и правил.

7) Соотношение правовых обычаев с диспозитивными нормами закона должно определяться в зависимости от их роли в регулировании гражданско-правовых отношений. Если норма правового обычая восполняет пробел, образовавшийся в результате неурегулированности условия в договоре, диспозитивная норма закона имеет преимущество перед ним. Если же норма пра-вового обычая призвана установить иное правило по сравнению с диспози-тивной нормой закона, то она должна иметь преимущество перед диспози-тивной нормой.

Для преимущественного применения подзаконных нормативных актов перед правовым обычаем в ГК РФ должны быть сделаны четкие оговорки, устанавливающие последовательность применения этих актов и обычаев. Преимущественное применение должно касаться нормативных актов, содержащих императивные нормы, которые являются обязательными для участии-

ков гражданско-правовых отношений. Подзаконные нормативные акты, содержащие диспозитивные нормы, могут иметь приоритет над правилами обычаев при регулировании договорных отношений только при наличия в договоре прямой отсылки к этим нормативным актам.

Теоретическая и практическая значимость результатов диссертационного исследования. Научная значимость теоретических результатов исследования состоит в возможности дальнейшей научной разработки проблем, связанных с функционированием обычного права как источника гражданского права.

Теоретические положения, содержащиеся в диссертации, могут найти применение при разработке учебного материала для преподавания курсов гражданского права и международного частного права в высших учебных заведениях.

Сформулированные в работе предложения по совершенствованию гражданского законодательства могут быть использованы в правотворческой деятельности при разработке проектов новых и совершенствовании действующих нормативных актов.

Практические выводы, сделанные в диссертации, могут применяться при разрешении конкретных судебных споров.

Апробация результатов исследования. Некоторые положения диссертации изложены в опубликованных статьях, в выступлениях на научных конференциях, в преподавании курсов гражданского права и международного частного права на юридическом факультете Воронежского института МВД России.

I ГЛАВА 1. ПРОИСХОЖДЕНИЕ И ЭВОЛЮЦИЯ ОБЫЧНОГО ПРАВА

КАК ИСТОЧНИКА ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

1.1. Происхождение обычного права как источника гражданского права

Возникновение обычного права с исторической точки зрения было обусловлено определенными социально-экономическими и культурными предпосылками, в связи с чем в науке выработаны различные концепции происхождения обычных норм. В рамках настоящего исследования не ставится за-

_А дача всестороннего анализа проблем генезиса и эволюции обычного права

как нормативного регулятора отношений между людьми и их сообществами, поскольку они являются предметом изучения таких наук как социология, история, этнология, нормативная этнография, юридическая антропология, теория права и других. Вместе с тем характеристика понятия и сущности обычного права как источника гражданского права без рассмотрения вопросов его происхождения, на наш взгляд, не представляется возможной.

В этнологической науке и в теории права последнего времени развива-

^; ются две концепции, отправной точкой которых является определение пред-

ставления о наличии или отсутствии детерминирующей роли государства в процессе зарождения права. Первая теория касается появления обычного права в период распада родового строя и формирования частнособственнических тенденций. Наиболее обстоятельно она разработана в трудах А.И. Пер-шица и В.П. Алексеева, которые связали возникновение обычного права с расщеплением так называемой мононорматики первобытного общества и

ф становлением государства, которому отвел решающую роль в формировании

права . Под мононормой (от греч. monos - один и лат. norma - правило) авторы понимают «недифференцированное, синкретное правило поведения, которое не может быть отнесено ни к области права, ни к области нравственности с ее религиозным осознанием, ни к области этикета, так как соединяет в себе особенности всякой поведенческой нормы» . Мононормы имеют и ин-

ф 1. См.: Першиц А.И. Проблемы нормативной этнографии // Исследования по общей

этнографии. М., 1979. С. 213. 2. Там же. С. 215.

ституциональные (как нормы права), и неинституциональные (как нормы морали) основы. По мнению В.П. Алексеева и А.И. Першица, к первобытным обществам применение понятия обычного права неправомерно. «Иногда под обычным правом называют и сами обычаи эпохи классообразования или...социальные нормы в первобытном обществе...Вообще это неточно, так как права в строгом смысле этого слова не могло быть там, где еще не было государства»¹. Концепция получила разработку в отечественной и зарубежной этнологии, археологии, а главное, в теоретическом правоведении².

Идея мононормы обнаруживается и в трудах отечественных правоведов дореволюционного времени. В частности, Н.М. Коркунов писал: «Первоначально право, нравственность, религия, приличие - все это смешивается воедино»³. Сходной позиции придерживался и другой видный дореволюционный ученый-юрист Г.Ф. Шершеневич, который, раскрывая сущность и содержание социальных норм, указывал, что «...если на самых ранних ступенях культуры общественная жизнь испытывает, как и теперь, действие норм, то существенное различие обнаруживается в том, что в неразвитом состоянии общества замечается однородность социальных норм, тогда как в дальнейшем ходе истории социальные нормы подвергаются закону дифференциации,..^ начале нормы представляют единую, крепкую и устойчивую сеть, которая покрывает всех индивидов, принадлежащих к группе» .

Согласно другой теории, также активно разрабатываемой в зарубежной и современной отечественной науке, наиболее адекватной характеристикой регулятивной системы первобытности является именно обычное право. Оно рассматривается как самостоятельный исторический тип права наряду с выделяемыми последнее время сословным, формальным и социальным правом .

1. Алексеев В.П., Першиц А.И. История первобытного общества. М., 1990. С. 287-288.

2. См., например: Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. М., 1999. С. 49-71.

3. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб. 1909. С. 30.

4. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. I. М., 1910. С. 160-161.

5. См.: Лейст О.Э. Сущность и исторические типы права // Вестник МГУ. Серия П. Право. 1992. № 1.С. 50.

Ф В качестве синонима термина «обычное право» используется понятие «ар-

хаическое право», чем подчеркивается его отличие от современного права. В специальной этнологической литературе также используются термины «примитивное право» или «традиционное право» . В рамках указанного подхода к объяснению происхождения обычного права существует несколько самостоятельных концепций, в частности, теория Ю.И. Семенова, рассматривающая обычное право как одну из форм общественной воли, наряду с табуите-

4 том, моралью и собственно правом . Ученый утверждает, что «исходным в

обычном праве является понятие ущерба, который члены одной человеческой группы причиняют членам другой группы»³. Подобное мнение разделяют некоторые западные юристы-антропологи⁴.

Большинством этнологов и правоведов не принимается позиция об обычном праве как форме общественного бытия исключительно древних обществ. Авторы работ по данной тематике делают выводы о трансформации обычаев, сложившихся в первобытнообщинном строе, в условиях формиро-вания классового общества. В качестве исходного постулата для обоснования подобного подхода к пониманию проблемы происхождения права служит положение о том, что правовой регулятор существует там, где существует общество {ubi societas, ibijus), то есть процесс зарождения права не связывается с формированием государства и его структур. В западной литературе в области нормативной этнографии подчеркивается даже, что феномен права существовал на самых ранних стадиях развития общества. Так, французские

6. См., например: Ковлер А.И. Антропология права: Учебник для вузов. М., 2002. С. 106-138.

7. См.: Семенов Ю.И. Обычное право в доклассовом обществе: возникновение, сущность и эволюция // Обычное право народов Сибири. М., 1997. С. 43-45; Семенов Ю.И. Формы общественной воли в доклассовом обществе: табуитет, мораль и обычное право // Этнографическое обозрение. 1997. № 4. С. 25.

8. Семенов Ю.И. Место обычного права среди форм общественной воли в доклассовом обществе // Обычное право и правовой плюрализм в изменяющихся обществах (Материалы XI Международного конгресса по обычному праву и правовому плюрализму. Москва.

до 18-22 августа 1997 года). М., 1997. С. 89.

4. См., например: Рулан Н. Юридическая антропология. Учебник для вузов / Пер. с франц.
М., 2000. С. 55-60.

Ф ученые Р. Пэнто и М. Гравитц утверждают, что «любое человеческое обще-

ство определяется правом и невозможно без определенного правопорядка»¹.

В действительности не очень просто разобраться в том, какая из обозначенных выше концепций наиболее адекватно отражает происхождение и процесс формирования правового регулятора в человеческом обществе, поскольку каждая из них опирается на данные археологических, исторических и этнографических исследований. В настоящее время достаточно сложно оп-

4 ределить тот этап в развитии человеческого общества, к которому можно бы-

ло бы отнести возникновение первичных элементов социальной регуляции. Очевидно, что они не были изобретены людьми, достигшими известного нам культурного уровня, а появились из постепенно усложнявшихся форм жизни и развивались вместе с их совершенствованием. Успехи современной этнографической науки в изучении и реконструкции жизни некоторых народов, находящихся на уровне каменного века, позволяют выявить и оценить связь социально-регулятивной системы с экономикой и идеологией первобытного общества, в котором человек является частью природы и присваивает готовые естественные продукты. Перед исследователями первобытного общества возникает такое многозначительное явление как синкретизм (слитность, нерасчлененность) жизненного уклада, который просматривается во всех аспектах данного общества. По мнению Г.В. Мальцева, идея синкретизма применительно к древности малоинформативна и означает сочетание явлений, которые «в своем досинкретическом состоянии не определились, поэтому на

^ вопрос, что с чем сливается, мы можем ответить лишь из современных поня-

тий и представлений»². Ключ к пониманию синкретизма видимо лежит в особенностях мышления первобытного человека и уклада его повседневной жизни. Естественной средой, в которой формировалось и развивалось человеческое сознание, складывались представления об окружающем мире являл-

1. Цит. по: Проблемы теории государства и права: Учебное пособие / Под ред. М.Н. Мар-
0j ченко. М., 2001.С. 329.

2. См.: Проблемы общей теории права и государства. Учебник для вузов / Под ред. B.C.
Нерсесянца. М., 2001. С. 30.

Ф ся коллектив. А природный коллективизм представлял собой универсальный

принцип жизни и мировоззрения, основу отношения человека к миру.

Основными формами приспособления человека к окружающему миру, имевшему коллективный характер, были использование естественных орудий труда, их совершенствование методом проб, ошибок и подражания удачным образцам, охота, обустройство жилищ, что требовало передачи навыков из поколения в поколение. Вполне логично предположить, что у сообщества

4, людей, взаимодействующих в повторяющихся актах производства, появи-

лись внутренние связи, которые требовали определенной регуляции. Саморегуляция на ранних стадиях социогенеза являлась необходимой предпосылкой выживания человека в условиях жесткого отбора и соблюдения баланса между коллективным и индивидуальным интересами. По мнению Т.В. Кашани-ной, саморегуляция является отличительным признаком человечества, а социальные регуляторы первобытного общества выполняли две функции. «Первая функция социальных норм состояла в том, что они позволяли первобытным людям освободить свою психическую энергию от страха перед окружающим миром и направить ее на производительную деятельность... Вторая функция социального регулирования заключается в установлении в обществе стабильных отношений, поскольку именно такие отношения исключают влияние случайных, чисто субъективных мотивов и обстоятельств, могущих исходить от каждого из сородичей и соплеменников»'.

Следствием коллективного образа жизни первобытного человека явился

* и особый художественно-образный тип мышления, который предоставлял

возможность неосознанного превращения идеи в фантазию или миф, не создавал у человека чувства хозяина мира, а был своеобразной гарантией неотчуждения человека, включенного в коллектив, от своей среды. Такой характер отношения человека к среде привел к созданию базиса для единения субъекта и объекта, нерасчлененности индивидуума и общества, также как

#'

1. Кашанина Т.В. Происхождение государства и права: Современные трактовки и новые подходы: Учебное пособие. М., 1999. С. 182-184.

индивидуума и природы. Слияние представления древнего человека о предмете с нормой поведения по отношению к нему служит проявлением специфического синкретизма. Исследования первобытного искусства и мифологии предоставили возможность убедительно обосновать вывод о нераздельности представления о предмете и образа как выражения художественной связи субъекта с познаваемым объектом . При этом необходимо иметь в виду, что мыслительные конструкции первобытного человека, характеризующиеся синкретизмом, в большинстве случаев имели нормативную функцию и служили в качестве некой социальной нормы, регулировавшей отдельные виды человеческой деятельности. По мнению известного африканиста Б. Дэвидсона, «в традиционном образе мышления...восприятие мира носило целостный характер. Оно касалось не только того, что было, но и того, что должно было быть и почему должно быть таким, а не иным. Оно содержало объяснение мира и имело силу закона» . Целостная картина мира для первобытного человека носила не только объясняющий, но и нормативный характер. Поэтому нельзя отрывать социальные нормы, которые представляют собой «повторяющиеся и устойчивые общественные связи, возникающие в процессе деятельности людей по обмену материальными и духовными благами и выражающие потребность социальных систем в саморегуляции»³, от сознания первобытного человека. Первобытное общество характеризовалось традиционализмом, под которым немецкий социолог М. Вебер понимал установку на повседневно привычное и веру в него как в непререкаемую норму поведения. А традиционалистским авторитетом ученый называл «господство, основанное на том, что действительно, мнимо или предположительно существовало всегда»⁴. Преемственность между поколениями людей, передача опыта старших могли осуществляться только через усвоение традиций.

9. См., например: Каган М.С. Морфология искусства. Л., 1973. С. 180-183.

10. Цит. по: Синицына И.Е. Обычай и обычное право в современной Африке. (История изучения. Кодексы обычного права). М, 1978. С. 7-8.

11. Касьянов В.В., Нечипуренко В.Н. Социология права. Ростов-на-Дону, 2002. С. 224.

12. Вебер М. Избранное. Образ общества. М., 1994. С. 68.

Древний человек не ставил себе цель создавать посредством норм новые формы жизни. Функциональная роль нормативных установлений состояла в обеспечении надежных условий сохранения и развития рода. Соответственно, необходимыми считались только те формы поведения, которые были оправданы на основании многократного повторения и испытания «на прочность». В нормативном регулировании первобытного общества прошлое господствовало над настоящим, формируя его «по своему образцу». Особая природа первобытной нормы состоит в том, что в ней проявляется сущностная связь между прошлым и настоящим, а не между сущим и должным (такая связь характерна для социальных норм настоящего времени). Эту особенность некоторые юристы называют «нормативной силой фактического», которая подразумевает ситуацию, когда «факт требует многократного воспроизводства, сам для себя является нормой, сущее утверждается в нем как должное и, таким образом, сохраняет форму в настоящем» . Указанная проблема будет раскрыта в следующей главе применительно к определению отличительных признаков обычного права как источника гражданского права.

В связи с вышеизложенным хотелось бы вернуться к воззрениям ученых на происхождение правового регулятора в человеческом обществе. На наш взгляд, большинство теорий сводится к поиску наиболее адекватного названия социальным нормам первобытного общества и определению исторических корней генезиса права. Некоторые авторы, применяя современные критерии, называют первобытную нормативную систему моралью, из которой эволюционным путем выделились право, этикет и другие виды социальных норм. В этом плане показательной является концепция, разработанная в 1974 году Д.Ж. Валеевым . Она связывает формирование обычного права с преобразованием в обычаи норм морали, реализация которых обеспечивается органами управления первобытного общества, а также с обычными нормами, возникающими из решений этих властных учреждений. Данная теория, разу-

13. Нерсесянц B.C. Право и закон. М., 1983. С. 8.

14. См.: Валеев Д.Ж. Обычное право и начальные этапы его генезиса // Правоведение. 1974. №6. С. 89-100.

меется, имеет право на существование, однако она не объясняет, как нормы морали переросли в нормы права (обычаи), почему одни трансформировались из норм нравственности в обычные нормы, а другие так и остались нравственными нормами. Наконец, каким образом возникли сами моральные нормы? Простого перечисления норм, которыми руководствовались первобытные люди, достаточно для убеждения в том, что в них присутствовали элементы различных типов регуляции, от обеспеченных строгим принуждением жестких типов, до гибких, диспозитивных. Если все это считать моралью, то для нее необходимо «изобрести» более широкое определение.

Представители некоторых социологических направлений считают древнюю нормативную систему как целостно религиозную, а мораль и право как системы, эмансипировавшиеся от религии. По мнению основателя теории «солидаризма» Эмиля Дюркгейма, религия является наиболее первобытным из всех социальных явлений, «именно из нее путем последовательных трансформаций возникли все другие проявления коллективной деятельности: право, мораль, искусство, наука, политические формы и т.д.»¹. Эта идея нашла отражение и в трудах современных ученых-правоведов².

Интересна с точки зрения объяснения сущности социальных норм первобытности концепция А.И. Першица и В.П. Алексеева, согласно которой, как уже отмечалось, синкретные, недифференцированные правила называются мононормами, а в эпоху разложения первобытного общества они дифференцируются на мораль и право. Конструкция мононорм представляется научно обоснованной, и она была поддержана отечественными учеными³. Вместе с тем она порождает ряд вопросов. Для кого социальные нормы первобытности были едиными и неделимыми? Нуждались ли первобытные люди в «расщеплении» этих норм? Скорее всего дифференциация социальных норм

15. Дюркгейм Э. Социология. Ее предмет, метод, предназначение. М., 1995. С. 206.

16. См., например: Папаян Р.А. Христианские корни современного права. М., 2002. С. 34-155.

17. См., например: Синицына И.Е. Человек и семья в Африке. (По материалам обычного права). М., 1989. С. 15-17; Венгеров А.Б. Теория государства и права. С. 56-58.

является задачей ученых, исследующих различные аспекты существования первобытного общества. По мнению Т.В. Кашаниной, «мононормы» являются всего лишь научным вымыслом, фантазией ученых, а не реальностью. Она предлагает иную, «субъектную» трактовку мононорм: «Мононормы - это различные по своему характеру правила поведения первобытного общества (ритуалы, обряды, обычаи, религиозные нормы и другие), единые для всех его членов»¹. Подчеркивается при этом, что нормы едины потому, что общество еще не дифференцировано. Но ведь эти правила в неразвитом сознании человека приобретают единую понятийную установку «должного - недолжного». Спор, по нашему мнению, возник из-за неодинаковости вкладываемых в одно и то же понятие оттенков смысла. Конструкция мононормы при всей ее условности вполне может быть принята в качестве теоретической абстракции как специфического научного приема, поскольку дает емкое определение изучаемому явлению. Однако возникает еще один вопрос. Почему мононорма трактуется как преходящее явление первобытности, тогда как это вполне реальный феномен современной культуры? И в наше время можно исследовать единую норму, разложив ее на моральную, правовую и религиозную составляющие. В частности, такие императивы как «не убий», «не кради», «не лги» соединяют в себе религиозную заповедь, моральную максиму и правовое требование. В развитом обществе социальные нормы становятся более единообразными на основании единства так называемых прав человека.

Анализ различных точек зрения о сущности социальных норм древнего общества приводит нас к выводу о том, что изречение «ubi societas, ibijus» к данному обществу неприменимо. В истории человечества была «доправовая» и «доморальная» эпоха. Между тем возникает вопрос о том, как правильно определить синкретные социальные нормы первобытности с точки зрения формы их выражения? На наш взгляд, наиболее адекватным понятием, которое могло бы обозначить форму выражения норм первобытного общества, является обычай. Отметим, что под обычаем здесь мы будем понимать не

1. См.: Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. С. 215.

правовой обычай, а продукт архаического способа мышления, освященный временем и опытом предыдущих поколений. Практически во всех изучаемых сообществах людей нормативные требования неизменно приобретали форму традиционного поведенческого стереотипа, передаваемого от старших поколений младшим. Такой формой и являлся обычай, который можно определить как правило поведения, которое сложилось на протяжении жизни нескольких поколений людей и стало всеобщим в результате многократного повторения . Посредством повторения осуществлялась связь между прошлым и настоящим, практическими действиями и нормой поведения. По содержанию социальные нормы первобытного общества были весьма детализированы (мифы, обряды, ритуалы), но по форме они были унифицированы и выражались посредством многократного повторения (обычая), имеющего естественно-обязательный характер. В данном смысле вполне можно принять конструкцию мононорм и назвать обычаи первобытного общества мононор-мами-обычаями, как это сделал С.С. Алексеев в одной из своих работ .

Обычаи в первобытном обществе имели определенную структуру и по своим регулятивным особенностям подразделялись на запреты (табу на ин-цестные браки), дозволения (разрешение охоты, собирания пищи), а также позитивные обязывания, преследовавшие цель организации необходимого поведения в процессах приготовления пищи, строительства жилищ, изготовления орудий труда и т.п³. Способы регулирования сочетали в себе как элементы права, так и признаки морали, разумеется, в современном понимании данных категорий. К примеру, по адатам (обычаям) кабардинцев брак между близкими родственниками, с одной стороны, «безусловно запрещался», а с другой стороны «считался позором»⁴.

18. См.: Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. С. 198.

19. См.: Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001. С. 141.

20. См.: Черных Е.П., Венгеров А.Б. Структура нормативной системы в древних обществах (методологический аспект) // От доклассовых обществ к раннеклассовым. М., 1987. С. 26-27.

21. См.: Леонтович Ф.И. Адаты кавказских горцев. Материалы по обычному праву Северного и Восточного Кавказа. Вып. I. Одесса, 1882. С. 242-244.

Обычай не являлся в отдельности правовым, моральным, религиозным или политическим. Он был универсальным, не противостоял коллективному сознанию и выполнял все нормативные функции, необходимые для общества того периода. В общественной жизни должны были произойти фундаментальные изменения, прежде чем человек научился бы видеть в определенной норме внешние требования к своему поступку, и у него появились бы критическое отношение к единой системе норм, заинтересованность проблемами обоснования норм, выявления их отличия от образа действий, продиктованных хозяйственной целесообразностью. Для этого люди должны были разделиться по социальному признаку. Необходимость под угрозой принуждения навязать господствующую систему норм людям, несогласным с ней, могла возникнуть только в результате распада первобытного уклада, подготовленного объективными экономическими предпосылками. Специалисты полагают, что распаду способствовал переход от присваивающей к производящей экономике, с возникновением и развитием орошаемого земледелия, скотоводства и горнометаллургического производства . В результате в обществе появился регулярный прибавочный продукт. Общество стало дифференцироваться, происходило отделение «верхушки», не участвовавшей в материальном производстве, от рядовых производителей избыточного продукта, поскольку усложнение производственной деятельности и специализации труда повлекло за собой появление управленческих функций. Соплеменники стали отличаться друг от друга по социальному положению (главы семей, вожди) и по роду деятельности (земледельцы, скотоводы, ремесленники). Присвоение прибавочного продукта способствовало появлению новых форм собственности и породило необходимость становления новой регулятивной системы. А наличие сходных потребностей у людей, выполнявших определенные профессиональные или социальные функции в обществе, вызвало стремление установить определенные нормы для защиты их интересов.

1. См.: Думанов Х.М., Першиц А.И. Мононорматика и начальное право. Статья первая // Государство и право. 2000. № 1. С. 99-100.

Формирование правовых норм раннеклассовых обществ хорошо просматривается на материалах раннеземледельческих культур Передней и Малой Азии VII-VI тыс. до н.э. Поскольку вести земледелие было невозможно без астрономических знаний, создавались агрокалендари (системы исчисления времени, основанные на периодичности явлений природы, связанной с движением небесных светил), которые по дням расписывали всю жизнь каждого члена земледельческой общины. Появились способы регулирования поведения человека путем указания на то, что необходимо (должно), запрещено (нельзя), разрешено делать (можно), или когда можно поступать по своему собственному усмотрению. По мнению ученых первичное право стало упорядочивать время, что явилось большим достижением человеческого разума, ведь время, как и пространство, является основным условием существования человечества¹. Примеры жесткой регламентации и соблюдения сроков проведения сельскохозяйственных работ можно встретить в более позднее время. В частности, согласно нормам обычного гражданского права осетин, исследованным М.М. Ковалевским, «...никто не смел начать покоса, пока не настанет июль месяц и все жители деревни и околодка не соберутся на праздник...атенек», на котором старики решали начинать покос или нет. Для пахоты также существовали свои сроки. «Обработка земли плугом - ежегодно в течение 15 дней весной (газабхули), летом два срока - 40 дней (анеули) и 13 дней (угели), наконец, осенью - 17 дней (шемодгома)» .

Однако более важными предпосылками возникновения права, по нашему мнению, были возникшие в позднепервобытной общине зачатки социального неравенства. Обособление отдельного человека, обретение им качества самостоятельного индивида с социально обусловленной необходимостью обеспечения свободы способствовали появлению новых нормативных начал. Дифференциация общества стимулировала возникновение групповых, этнических, классовых или индивидуальных антагонизмов. В сообществе людей,

22. См., например: Венгеров А.Б. Теория государства и права. С. 60.

23. Ковалевский М.М. Современный обычай и древний закон. Обычное право осетин в ис-торико-сравнительном освещении. М., 1886. Т. 1. С. 111.

строящих свою жизнь в условиях свободы, появилась конфликтная среда, которая, по мнению немецкого философа И. Канта, наряду с ее негативными характеристиками, стала главной движущей силой саморазвития общества¹. Возникла потребность закрепить и сделать незыблемыми отношения, складывающиеся по поводу персонифицированной собственности, утвердить новые экономические связи, создать стабильные условия для самостоятельности и активности отдельных индивидов. Задачи такого рода были не под силу первобытным формам регуляции. Потребовался принципиально новый, более мощный и стабильный регулятор, рассчитанный на человека как на разумное существо. Он должен был обладать твердостью и надежностью для обеспечения самостоятельной, разумной деятельности людей, возможности предельно точно закрепить условия поведения лиц и последствия, которые могли бы наступить при наличии тех или иных фактических обстоятельств.

В исследованиях ученых обращается внимание на весьма интересный факт в процессе регулирования имущественных отношений. «В послеродовых общинах земледельческая продукция, как правило, потреблялась внутри хозяйств и отдельных семей, тогда как охотничья, а иногда и рыболовецкая добыча широко распределялась между всеми общинниками. В отношении первой, таким образом, действовали новые нормы, выработанные в условиях производящего хозяйства, а в отношении второй - древние традиционные нормы, доставшиеся в наследство от предшествующей эпохи»². Иными словами, в процессе применения норм стали учитываться различия в социальном положении общин, родов и в имущественном положении отдельных индивидов. Право многих народов защищало собственность оформляющейся элиты и было снабжено соответствующими санкциями, которые были значительно суровее санкций, существующих в праве развитого общества. Видимо не случайно название записи древнегреческого обычного права - «Законы Дра-конта» - стало нарицательным для обозначения свирепости правовых норм

24. См.: Алексеев С.С. Самое святое, что есть у Бога на земле. Иммануил Кант и проблемы права в современную эпоху. М., 1998. С. 41-43.

25. Цит. по: Алексеев С.С. Восхождение к праву. С. 160.

того времени. Обращает на себя внимание и тот факт, что первоначально право было исключительно конкретно. Все элементы правовой нормы - гипотеза, диспозиция и санкция - были детализированы до крайности, что, вероятно, было связано с предметностью мышления древнего человека. Излишняя конкретизация правовых норм существовала и в системах обычного права более позднего периода. Приведем пример из собранных Ф.И. Леонто-вичем адатов осетин. В ст. 123 главы VI «О долгах» содержится такая норма: «За долги взимается большой процент и всегда процент на процент следующим образом: а) за чистые деньги платится 25 % со ста в год и на следующий год процент на процент, б) за мерку хлеба платится через год 1 ^х/г мерки, через два года 2 ¹А и т.д., в) за корову через год - корова с теленком...»'.

При рассмотрении вопроса о генезисе обычного права появляется еще одна весьма важная проблема. Выделившееся на стадии разложения первобытного общества из единых и нераздельных социальных норм право является продуктом определенной группы людей. Но какие именно социальные группы могли устанавливать правовые нормы и обязывать своих членов к их соблюдению? Здесь необходимо вспомнить, что принудительный характер осуществления норм в обществе обеспечивает власть. В первобытном обществе такой властью являлась сама община с ее коллективным мнением и авторитетом, а также родоплеменные властные (потестарные) структуры. Немалую роль в этом отношении играли главы первобытных общин (обычно старики 40-50 лет), власть которых современными учеными называется ге-ронтократией . Конфликты разрешались советом старших мужчин племени либо собранием всех членов общины. В позднепервобытной общине становится более выраженным индивидуальное лидерство, вожди или иные предводители (например, бигмены), обладая определенным авторитетом, поддерживали сложившийся порядок и осуществляли правоохранительную дея-

26. Леонтович Ф.И. Адаты кавказских горцев. Материалы по обычному праву Северного и Восточного Кавказа. Вып. П. Одесса, 1883. С. 29.

27. См.: Думанов Х.М., Першиц А.И. Мононорматика и начальное право. Статья вторая // Государство и право. 2001. № 9. С. 86.

тельность. На этапе распада первобытного общества стали создаваться ран-негосударственные структуры, которые сложно дифференцировать. Обычно их объединяют под общим названием «политий», среди которых различают вождества, в которых власть захватили предводители, элитархии, в которых властвовала старинная родоплеменная знать и бигменства, в которых к власти приходили «большие люди» . Древние политий, являясь носителями властных функций, представляли собой зачатки государственного устройства и в определенной степени способствовали утверждению правового регулятора в обществе. В одних случаях они санкционировали старые первобытные обычаи, в других - создавали новые нормы.

В связи с вышеизложенным отметим, что в юридической науке выработаны различные методологические подходы к объяснению роли государства в происхождении правового регулятора, особенно в его первоначальной форме. Происхождение и становление обычного права как источника гражданского права вполне уместно рассматривать через призму различных типов правопонимания, выработанных учеными. Вообще понятие права является одним из труднейших вопросов теории познания, поскольку оно представляет собой не только общеобязательные нормы и другие юридические реалии, но и сложное социальное образование, имеющее свою особую природу и логику, «явление мирозданческого порядка - одного из начал и проявлений жизни разумных существ, людей»². В юриспруденции, как и в других науках, так или иначе изучающих право как феномен человеческого общества, нет единого взгляда на его сущность. Выдающийся ученый Л.И. Петражицкий писал: «Гениальный философ Кант смеялся над современной ему юриспруденцией, что она еще не сумела определить, что такое право. Он сам работал над решением этой проблемы и полагал, что ему удалось ее решить. После него работали над этой проблемой многие другие выдающиеся мыслители,

28. См.: Думанов Х.М., Першиц А.И. Мононорматика и начальное право. Статья первая. С. 108-109.

29. Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 3.

философы и юристы, но - и теперь еще юристы ищут определение для своего понятия права»¹. Осмысление сущности права как особого социального института занимает значительную часть всех теоретико-правовых концепций, а различие между ними, как правило, кроется в установлении приоритета таких элементов правовой действительности как идеи, нормы и отношения. Мы не преследуем цели исследования всех тонкостей теоретических концепций о сущности права, осознавая то, что они являются предметом изучения теории права. Вместе с тем в современных условиях необходимости формирования осмысленной методологии в науке гражданского права мы видим своей задачей выявление влияния указанных концепций на становление и развитие учения об обычном праве как источнике гражданского права. Если в советские времена юридическая теория была ориентирована на построение методологии общей теории права, которая вырастала из отраслевых наук, то сейчас пришло время развивать частноправовую методологию теории права. «При этом в ближайшее время следует всячески приветствовать обратный... процесс, т.е. начать культивировать трансформацию общетеоретических построений в цивилистические доктринальные конструкции»².

Для правильного понимания сущности подвергаемых анализу теорий и применяемого ими понятийного аппарата отметим, что юриспруденции известны два противоположных типа правопонимания, борьбой между которыми в известной мере пронизаны вся история и теория правовой мысли. Академик B.C. Нерсесянц обозначил их как юридический (от лат. jus - право) и легистский (от лат. lex - закон)³. В своих рассуждениях мы будем следовать такой же условной классификации. При краткой характеристике указанных типов правопонимания можно установить, что согласно легистскому

30. Петражицкий Л.И. Введение в изучение права и нравственности. (Эмоциональная психология). СПб., 1905. С. 19.

31. Степанов Д.И. Вопросы методологии цивилистической доктрины // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. Вып. 6 / Под ред. О.Ю. Шилохвоста. М., 2003.С. 3.

32. См.: Нерсесянц B.C. Юриспруденция. Введение в курс общей теории права и государства. Для юридических вузов и факультетов. М., 1999. С. 3.

подходу под правом понимается продукт государственной воли. Понимание сущности права сводится к принудительно-властным установлениям, к тому, что официально наделено законной силой. Для юридического подхода к пра-вопониманию, напротив, характерно различение права и закона. Под правом понимается объективное, не зависящее от воли, усмотрения или произвола законоустанавливающей власти, социальное явление со своей природой и спецификой, своей сущностью и т.д.¹. Юридический тип правопонимания не является единым, в его рамках существуют разные теории: естественно-правовая, либертарно-юридическая и другие.

Сначала остановимся на естественно-правовых учениях, называемых юснатурализмом (от лат. jus naturale - естественное право) и прошедших различные этапы своего развития: античность, средневековье, «новое время», современный период. Необходимо отметить, что уже древние греки и римляне проводили различие между правом и законом, естественным правом, не зависящим от воли людей (фюсисом), и созданным людьми позитивным правом (номосом). Так, Ульпиан в первой книге «Институций» пояснял: «...Частное право делится на три части, ибо оно составляется или из естественных предписаний, или из (предписаний) народов, или (из предписаний) цивильных. Естественное право - это то, которому природа научила все живое: ибо это право присуще не только человеческому роду, но и всем животным... Право народов - это то, которым пользуются народы человечества; можно легко понять его отличие от естественного права: последнее является общим для всех животных, а первое - лишь для людей (в их отношениях) между собой» (D. 1, 1, I)². Право народов многие римские юристы понимали как часть естественного права. Согласно естественно-правовым учениям античности позитивный закон должен был соответствовать праву и утверждать в обществе равенство, свободу, справедливость, исключая из человеческих отношений произвол и анархию. И христианская доктрина естественного

33. См.: Нерсесянц B.C. Юриспруденция. С. 4.

34. Дигесты Юстиниана / Пер. с лат.; Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2002. Т. I. С. 83.

fa права эпохи средневековья, развитая в трудах св. св. Августина Блаженного и

Фомы Аквинского, и учение так называемой школы естественного права, зарождение и развитие которой в XV1I-XVIII веках было связано с именем знаменитого голландского философа Гуго Гроция, представляли естественное право присущим человеку от рождения, независимым от произвольных определений и опирающимся на высший нравственный порядок жизни¹. Основной тенденцией юснатурализма было стремление к нравственной оценке

'ф. права через этические начала, к осознанию которых человечество пришло в

процессе своего развития. Поэтому такие воззрения называют юридико-аксиологическим (ценностным) подходом к определению сущности права.

С точки зрения школы естественного права, которая объясняла существующее зло уклонением общественной жизни от естественных начал, все сложившееся исторически представлялось сплошным заблуждением. Народные обычаи были ни чем иным, как «бессознательным уклонением от законов природы» и должны были уступить место законам, «вырабатываемым на

tfc 2

рациональных началах, независимо от случайностей времени и места» . В за
конодательных актах той эпохи можно обнаружить отрицательное отноше
ние к обычному праву, вплоть до крайне негативного. К примеру, проект
Уложения Иосифа II угрожал уголовным наказанием за покушение создать
новый обычай³. С позиции естественно-правовых учений, единственным «ра
зумным» источником права мог быть только установленный государством
закон. Лозунгом революционно настроенных теоретиков естественного права
^ было выражение: «Все для народа, но ничто через народ»⁴. Разумеется, с

данных позиций все, кроме закона, теряло самостоятельное значение и выступало в качестве производного от него факта. Соответственно, основанием существования обычного права, которое определяли как совокупность фактически существующих обычаев, считалась санкция законодателя.

1. См.: Шершеневич Г.Ф. История философии права. СПб., 2001. С. 124-126.
2. Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Т. I. Введение. Вып. I. Казань, 1901. С. 150.

3. См.: Там же. С. 151.

4. См.: Оертманн П. Обычай и закон / Пер. с нем. В. Розенберга. СПб., 1899. С. 9.

В начале XIX века период рационализма в праве сменился периодом историзма, а «космополитизм» был заменен национализмом. До этого в юридической науке отмечался некоторый застой, поскольку рационалистическая философия и систематическое игнорирование ею истории отразились неблагоприятно на научной обработке позитивного права. «Вольфианская философия права скорее задерживала, чем вызывала развитие юридической науки... Вместо того, чтобы сообщать юристам идеальные начала или побуждать их к историческим исследованиям, вольфианцы давали положительному праву рационалистическое обоснование и закрепляли существующее печатью разумности» . Новое движение в юридической науке выступило не только против господства практических стремлений, но и против утвердившихся научных приемов. На смену естественно-правовой школе пришла так называемая историческая школа права, ознаменовавшая собой идейный перелом в общей атмосфере упадка и разочарования, царившей в Европе после французской революции. Ее приход в юриспруденцию был подготовлен развитием немецкой юридической науки в результате мощного подъема национального настроения в Германии, вызванного идеей общегерманского объединения. Историческая школа права связана с именами выдающихся немецких цивилистов Карла Фридриха фон Савиньи и Георга Фридриха Пухты. Идее произвольного законодательного установления права они противопоставили идею непрерывного развития права под действием внутренних сил народной жизни. Новое учение предложило органическое объяснение процесса право-образования, развития права в силу внутренней необходимости из «народного духа». Основным источником права признавалось обычное право, выступавшее самостоятельным и единственно нормальным источником права. В основе правопонимания исторической школы лежит предположение о том, что обычное право слагается из тех же юридических элементов, что и право, основанное на законе. Разница усматривается в том, что закон исходит от государственной власти, а обычное право имеет свой непосредственный источ-

1. Новгородцев П.И. Историческая школа юристов. СПб., 1999. С. 31.

ник в «душе народа» и не нуждаются в санкции государственной власти. «Оно заключает в самом себе свое основание и служит первоначальной формой, из которой выливаются и развиваются все последующие формы права» - утверждал Савиньи . Таким образом, историческая школа предложила «спиритуалистическую» концепцию о происхождении и сущности права, основанную на идеализации народного правотворчества.

Критика данной теории была как раз основана на том, что должно пониматься под «народным духом». Ю.С. Гамбаров, подвергая сомнению основы построения концепции происхождения права из «духа народа», писал: «Как, в самом деле, утверждать, что порядок гражданского права происходит от «духа народа», когда 9/10 этого народа...лишены в течение целой жизни всех преимуществ этого порядка? Современный гражданский порядок, унаследованный новыми законодательствами...от старого обычного права, навязан имущими классами неимущим в результате многовековой борьбы, которая не теряет своей остроты и силы» . Отсюда делается вывод о «химеричности» обычного права, основанного на всеобщем убеждении, которое возможно только в небольших и примитивных общинах. С разрастанием общин и усложнением их общественной жизни раскалываются интересы, развиваются политические, экономические и другие союзы, между которыми нет общности ни в правовых воззрениях, ни в практике совершаемых юридических действий. Общественные группы способны только к индивидуальному, мелкогрупповому правотворчеству, тогда как абстрактное общее право должно создаваться в рамках целого государства. Возникшее в общественной группе обычное право может быть навязано всему обществу, однако его достоинства с социальной точки зрения весьма сомнительны. Наиболее обстоятельной критике учение исторической школы подверг Рудольф фон Иеринг, который считал, что любое значительное правообразование достигается при резкой коллизии интересов, право всегда рождается в борьбе. Твердость и опреде-

1. Цит. по: Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Т. I. Общая часть. СПб., 1911. С. 191.

2. Там же. С. 195-196.

ф. ленность представлялись ученому высшими качествами права, поэтому он

отдавал предпочтение закону как источнику права перед обычаем и менее всего разделял представления Савиньи и Пухты о невидимой позитивации права «в тайниках народного духа до практики их применения в жизни»¹. Вместе с тем нельзя не признать, что историческая школа права - это крупное продвижение теоретико-правовой мысли в изучении происхождения и сущности права, поскольку она уловила роль и значение «глубинного этно-

д культурного пласта возникновения права и особенности этого процесса у

разных народов»². В концепциях данной школы отчасти были гиперболизированы представления о самоорганизации права, решающей роли народных традиций и духовных начал, однако невозможно отрицать ее значение в утверждении эволюционного характера содержания права и его источников.

Примерно в середине XIX века стало активно развиваться направление юриспруденции, характеризующееся пониманием права как совокупности установленных или санкционированных государством норм (легизм). Данный подход к определению сущности права, основанный на отождествлении права и закона как формы позитивного права, стал принципом и смыслом так называемого юридического позитивизма, который, по мнению B.C. Нерсесянца, является не юридическим, а легистским позитивизмом³. Поскольку позитивизм, сводя право к закону, отрывает закон как правовое явление от его правовой сущности, трактует его как продукт воли или произвола законоуста-навливающей власти, то специфика права неизбежно сводится к его прину-

^ дительному характеру. Закон представляет собой не просто источник права в

формальном смысле, он порождает и формирует право, то есть является пра-вообразующей силой. Поэтому позитивизм сводит юриспруденцию к догматике, формально-техническому описанию права как уже познанного объекта, классификации и систематизации норм, разработке вопросов юридической

3. См.: Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. Ч. I. СПб., ф) 1875. С. 25-26.

4. См.: Венгеров А.Б. Теория государства и права. С. 70.

5. См.: Нерсесянц B.C. Философия права. Учебник для вузов. М., 2000. С. 65-66.

^. техники, толкованию текста законов и т.п. Позитивистские представления в

XIX веке получили развитие в трудах ряда дореволюционных ученых, таких как Е.В. Васьковский, СВ. Пахман, Г.Ф. Шершеневич и другие. В частности, Г.Ф. Шершеневич утверждал, что «всякая норма права - приказ», а название правовых присваивается только тем нормам, «соблюдение которых предписывается под угрозой, исходящей от государства» . С аксиологической точки зрения юридический позитивизм отвергает собственно правовые ценности и

0._у признает лишь ценность закона, которая заключается в его официальной об-

щеобязательности. В этом отношении весьма показателен радикально-позитивистский подход Ганса Кельзена, согласно «чистому учению о праве» которого право ценно только как приказание, как норма, то есть форма долженствования. Теория Г. Кельзена, наряду с концепцией Г. Харта и других ученых, стала крайним проявлением позитивизма, которое называют юридическим неопозитивизмом или нормативной теорией права. Основу такому подходу к праву положил английский ученый И. Бентам, который считал, что естественное право - это «словесная фикция, метафора, а неотчуждаемые права человека - химера воображения» . В концепциях нормативизма придается всепоглощающее значение нормативности как особому свойству права. Они в известной степени дискредитировали позитивную теорию, способствовали представлению ее в виде «отрасли знания из пошлого, заскорузлого и крайне формалистичного «юридического позитивизма», далекого от требований современного гражданского общества»³.

^ Распространению нормативистских воззрений особенно способствовало

состояние отечественной юридической науки в советское время. В обстановке тоталитарного режима, соединенная с коммунистическими догмами, нормативная теория права стала бурно развиваться и проявилась в марксистской концепции происхождения права, преувеличивавшей связь права с государ-

1. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. I. С. 281-282.
Щ) 2. Цит. по: Бержель Ж.-Л. Общая теория права / Под общ. ред. В.И. Даниленко / Пер. с фр.

^V М., 2000. С. 52.

3. Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия. С. 163.

_#

ством, экономическим строем, классовыми структурами, принуждением и насилием. В своей крайней форме эта теория сформировалась в СССР в тридцатые годы прошлого столетия. Наиболее ярко отождествление права с законодательством было выражено в определении А.Я. Вышинского: «Закон есть форма, в которой выражается воля господствующего класса. Право - это не один закон, а вся сумма или вся совокупность законов» . Волевая трактовка сущности права повлекла за собой неизбежность признания его «исключи-

fc тельным продуктом» государства. В одном из учебников по общей теории

права сказано: «Самим фактом своего появления право обязано государству, оно производно от него и без него существовать не может» . При понимании права как системы установленных или санкционированных государством норм единственным его источником может быть признан закон. Следовательно, воле законодателя не могут противопоставляться другие начала, выработанные обычаем, наукой, субъективным сознанием. Такое этатизирован-ное правопонимание было свойственно и представителям европейской науки. Например, австрийский социолог Л. Гумплович и немецкий юрист Р. Иеринг считали государство исторически и логически первичным по отношению к праву, представляющему собой форму государственной политики .

Нормативистские, и, в целом, юридико-позитивистские концепции имели положительные стороны. Они способствовали основательному пониманию свойств права как институционного образования и стали предпосылкой для углубленных теоретических исследований. Разумеется, нельзя отрицать

^w практической ценности догматической науки, но такое знание не дает ника-

кого «ручательства в истине». Н.Л. Дювернуа, критикуя позитивистские теории, подчеркивал, что «отождествление права с техникой, природы его с принудительным аппаратом есть столь же ошибочное, как отождествление

6. Вышинский А.Я. Вопросы теории права. М., 1949. С. 421.

7. Общая теория права. Учебник для юридических вузов / Под ред. А.С. Пиголкина. М., ф: 1994. С. 69.

3. См.: Гумплович Л. Общее учение о государстве. СПб., 1910. С. 114; Иеринг Р. Цель в
праве. Т. 1. СПб., 1881. С. 187-188.

» искусства с инструментом, живой мысли и речи с мертвыми знаками приду-

манного алфавита» . Крайние позитивистские воззрения ограничивают предмет юридических знаний одними лишь нормами и становятся преградой к тому, чтобы включить в эту сферу и другие элементы юридической материи. Как следует поступить, если установления позитивного права, предписывая нечто, как должное, являются по существу ложными, нелепыми, бессмысленными и безнравственными? «Юрист, который сознает эту опасность, не

ф» может не почувствовать законного стремления выбраться тем или иным пу-

тем из мира номинального знания и попытаться войти в соприкосновение с «истинным объектом», если он только вообще может быть отыскан» . Условность юридической догматики, ее формальные подходы к изучению права могут привести к полной правовой беспринципности.

В мировой юриспруденции существуют целые научные направления, представители которых пытаются постигнуть общественные функции права и понимают под ним нормативные образования, порожденные жизнью обще-ства, а не государства. К таким направлениям относятся различные социологические теории, признающие в качестве права действительность, реальные правоотношения, которые могут складываться вопреки существующим правовым идеям и нормам, отраженным в законах. Корни социологического позитивизма можно найти в философско-правовых учениях Л. Дюги, Э. Дюрк-гейма, С.А. Муромцева, Е.Б. Пашуканиса и других ученых. Волевая концепция права была подвергнута критике в трудах Л.И. Петражицкого, создавше-

^ го особую психологическую теорию права, согласно которой под правом

подразумеваются «этические переживания, эмоции которых имеют атрибу-тивный характер» . Он признавал существование обычного права в качестве одного из видов позитивного права. Учение Л.И. Петражицкого установило

1. Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. Т. I. Введение и Часть общая. Вып. I.
СПб., 1898. С. 31.
Щ 2. Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1999. С. 24.

3. См.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 232-234.

односторонний подход к праву, поскольку право как феномен общественной жизни обусловливается не только психологическими переменными, но и политическими, экономическими, социальными и другими объективными процессами. Тем не менее оно приобрело широкое признание в России и за рубежом и тесно связано с концепциями социологических школ права. К примеру, одно из социологических направлений рассматривает право как «живое право». «Позитивное право является «живым» не в смысле действующего права, а в смысле того, что оно должно отвечать как сегодняшним требованиям изменяющихся общественных отношений, так и требованиям данной ситуации, заложенной в ней правовой сути»¹. Теория живого права признает существование обычного права, но идеализирует результаты судебной практики, ограничивает функции права «рабским отражением фактов», настаивает «на щепетильном и часто неточном детерминизме даже тогда, когда чело-веческая воля может предложить свои варианты выбора» .

В юридической науке последнего времени развиваются идеи, пытающиеся примирить позитивистские и антилегистские концепции с учетом их рациональных моментов и недостатков. К таким направлениям относятся ли-бертарно-юридический подход, предложенный B.C. Нерсесянцем, коммуникативная теория права А.В. Полякова и другие концепции интегральной (синтезированной) юриспруденции³. По мнению профессора И.Ю. Козлихи-на, конфликт существует не между различными типами правопонимания, а между типами миропонимания, либерально-индивидуалистическим и кол-лективистско-этатистским . Подвергая общей оценке учения о сущности права, важно отметить, что каждое их них при всех недостатках и дискуссионно-сти отстаиваемых положений выполняло свою функцию и внесло вклад в

8. Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия: Некоторые тенденции мирового правового развития - надежда и драма современной эпохи. М., 2000. С. 103.

9. Бержель Ж.-Л. Общая теория права. С. 55.

10. См.: Нерсесянц B.C. Философия права. С. 57-61; Поляков А.В. Возможна ли интегральная теория права? // . С. 5; Графский В.Г. Интегральная (синтезированная) юриспруденция: актуальный и все еще незавершенный проект // Ежегодник российского права. М., 2001. С. 121-135.

11. Козлихин И.Ю. Позитивизм и естественное право // . С. 9.

процесс обогащения и развития юридической науки. Здесь уместно было бы привести высказывание Уэвеля: «Нам может казаться, что принципы, составлявшие торжество предыдущих периодов знания, низвергаются и уничтожаются позднейшими открытиями, но на деле эти принципы входят в последующие учения той долей истины, которая была в них»¹.

Подводя некоторые итоги рассуждениям относительно происхождения обычного права в человеческом обществе, хотелось бы подчеркнуть, что нам представляется недостаточно обоснованным увязывать этот процесс с возникновением государства. Известный правовед и социолог П.А. Сорокин утверждал, что «появление государственной формы общежития не означает собою чего-то исключительного, а знаменует лишь возникновение новой формы общежития, где объединяющей связью выступает иная, чем в тотемиче-

ском или родовом обществе» . Взаимосвязь государства и права несомненна, однако этот феномен, наблюдаемый в современной действительности, не означает невозможности возникновения права ранее возникновения государства, поскольку в догосударственном обществе уже существовала достаточно развитая нормативная система регуляции обычно-правового характера. Государство нашло лишь адекватные формы закрепления и интерпретации права в интересах господствующих сил. А.К. Романов отмечает, что «правовой обычай предполагает общину, а не государство», его применение не требует специальных правотворческих и правоприменительных органов³. Члены первобытного общества на стадии его разложения относились к обычному праву как к праву, отличая его от морали или религии. А для обоснованного ответа на вопрос о том, какие основания имеются для того, чтобы считать обычное право правом, необходимо проанализировать процесс его эволюции как источника права вообще и гражданского права в частности.

12. Цит. по: Муромцев С.А. Очерки общей теории гражданского права. Ч. I. М., 1877. С. 204.

13. Сорокин П.А. Элементарный учебник общей теории права в связи с теорией государства. Ярославль, 1919. С. 3-4.

14. Романов А.К. Правовая система Англии: Учебное пособие. М., 2000. С. 186.

1.2. Развитие обычного права как источника гражданского права (исторический аспект)

Обычное право, зародившись в недрах первобытного общества на стадии его разложения, начало постепенно обретать черты главного средства социального регулирования имущественных отношений. Структурно неустойчивые, хрупкие и слабые ранние государства первоначально старались опираться на традиционные формы власти (лидеров общин), за которыми стояли обычное право и привычный консервативный уклад жизни. Ранние государства не обладали развитой легислатурой, которая в современном понимании представляет собой аппарат, способный создавать правовые нормы. Власть в большей части базировалась на нормативных установлениях обычного права. Привязанность к своим обычаям как общая черта древних народов была предпосылкой высокого престижа обычного права. К примеру, в варварской «Салической правде» {Lex Salica), провозглашенной от имени «славного народа франков», говорится, что «салический закон был продиктован начальниками этого народа, которые тогда были его правителями». Короли же Хлодвиг, Хильдеберт и Хлотарь всего лишь исправили то, «что оказалось в этом уложении неудобным» . Осмотрительное и деликатное отношение к старому обычному праву являлось особенностью периода становления государственности, весьма растянутого во времени. Высшая суверенность царской или королевской власти в области правотворчества еще не была достигнута. По словам известного французского ученого-компаративиста Р. Давида раннее право «существовало независимо от приказов властей; суверен не был уполномочен ни создавать, ни изменять право», он выполнял «чисто административные функции, мог вмешиваться только в целях организации и облегчения отправления правосудия, помогать формулированию права, которое он не создавал» .

15. Хрестоматия по Всеобщей истории государства и права. Т. 1 / Под ред. К.И. Батыра и Е.В. Поликарповой. М., 2000. С. 239.

16. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. В.А. Туманова. М., 1999. С. 33.

^ Выработка новых правовых форм совпала со знаменательными культур-

но-историческими процессами, к которым относятся появление письменности и распространение мировых религий на Западе и Востоке. Существует мнение о том, что нужды правового оборота в определенной степени подтолкнули наиболее развитые культуры к изобретению систем письменности. Например, в Месопотамии пиктографические таблички служил мнемотехни-ческим средством при заключении сделок и осуществлении взаимных расче-

ф- тов. Изобретение письменности в этом регионе (середина 4-го - начало 3-го

тыс. до н.э.) приписывают шумерским храмовым чиновникам, управлявшим общественными работами и занимавшимся регистрацией торговых сделок и хозяйственных операций. Востоковеды полагают, что нужды частноправового оборота и недоверчивость заимодавцев к заемщикам привели к открытию письма в этом регионе. Сохранившиеся клинописные таблички того времени имели хозяйственно-правовой характер . Письменность перевела регулятивную систему общества в более доступную информационную форму.

Письменные источники древности часто назывались законами. Но возникновение письменности не сразу повлекло за собой появление законодательного права. Первым писаным источником права становится именно правовой обычай. Многие так называемые законы раннеклассового общества представляют собой ничто иное, как сборники обычаев, выражающие идеалы устройства первых государств, обязательства царей, попытки ограничения

роста богатства, ростовщичества, закрепления справедливых цен и т.п.

^ Изначально письменные источники права излагались в форме афориз-

мов или пословиц (например, древнеиндийские сборники законов Апастамба и Гаутама, написанные афористической прозой). Позднее их стали выражать в стихотворной форме для облегчения запоминания при заучивании. Достаточно вспомнить о священных индусских ритуальных законах Ману, написанных на санскрите и состоящих из правильных эпических стихов «sloka». В законах Ману, помимо ритуальных норм, содержатся нормы, регулирую-

1. См.: Проблемы общей теории права и государства. С. 129.

щие наследственные и семейные отношения, взаимоотношения различных каст, отношение общества к старикам и т.п¹. Вообще древнее обычное право очень тесно было связано с поэзией. Древние правовые акты, юридические поговорки и пословицы были полны ритмических созвучий и поэтических оборотов. У восточных славян были целые юридические поэмы, в частности, «Суд Любуши», в котором в стихах излагался спор братьев о наследстве . А у древних скандинавов существовали так называемые руны, под которыми подразумевались не только письмена, но и таинственные изречения, законы, передаваемые в стихотворной форме³. Вещатели права в древности часто были поэтами, творцами своих изречений, потому что они хотели сильнее запечатлеть в умах слушателей свои решения, формулы которых выпадали из их уст в приятном для уха созвучии, в легко схватываемом обороте речи. Памятники сохранили много правовых постановлений в удивительно изящной и живо приходящей на ум форме. Сравнительное изучение памятников языка и права разных народов дает весьма интересный материал для уяснения общих признаков, сопровождающих эти явления человеческой культуры. Скажем, феодальное обычное право нельзя изучать в отрыве от песен труверов и миннезингеров, без былин и других памятников древней словесности. Такие языковые приемы, как аллитерация, тавтология, рифма и прочие, сопровождают древние правовые изречения римлян, германцев, славян и отражают особый символизм древнего права и его связь с поэзией .

В древних письменных правовых источниках прослеживается тесное соприкосновение между правовыми нормами и исполнением культовых обрядов, жертвоприношений, которые характеризуют правовые воззрения древних людей. Так возникновение права на наследование после смерти предка у

17. См.: Мэн Г.С. Древний закон и обычай. Исследования по истории древнего мира. М., 1884. С. 7-9.

18. См.: Филиппов А.А. Народное обычное право как исторический материал // Русская мысль. Ежемесячное литературно-политическое издание. Год седьмой. Книга IX. М., 1886. С. 62.

19. См.: Там же. С. 63.

20. См.: Владимирский-Буданов М.Ф. Хрестоматия по истории русского права. Вып. П. Киев, 1915. С. 52-60.

индусов было неразрывно связано с определенным обрядом жертвоприношения со стороны наследника¹. Обряды, сопровождавшие заключение договора купли-продажи у наших предков, указывали на то, что человек приобретал право собственности на вещь путем наложения руки на предмет, прикосновения к нему. А там, где вещь по каким-либо причинам не могла быть передана в момент заключения договора, передавался ее условный эквивалент, например, дерн при отчуждении земли . Интересно заметить, что когда собственник терял свою вещь и потом находил ее в руках другого лица, он, прежде чем возвратить (виндицировать) ее себе, налагал на нее свою руку с произнесением формулы - «се мое» (аналогия с римским manus injectio).

Для понимания сущности древних правовых установлений можно обратиться к источникам римского права. Представления о нормальном поведении римляне передавали из поколения в поколение, и со временем сформировали целую систему - mos Romanum (римский обычай), которая существовала не только в повседневном обычном поведении римлян, но и в языковой (устной, а иногда письменной) форме. При этом сакральные порядки получали действенность благодаря сверхъестественным силам, а право было укоренено в естественном порядке вещей (rerum naturd). Преемственность нормативной традиции в докодификационную эпоху обеспечивалась жрецами -понтификами, которым было вверено хранение заветов предков {mores maiorum) . Понятие «mores maiorum» относится к нормам, не закрепленным в законах XII таблиц. Они представляли собой древние формы правового общения, и, претерпев значительные изменения в ходе интерпретации законов XII таблиц, стали составляющей частью jus civile. Со временем mos и mores утратили значение права и перешли в разряд моральных категорий.

Примерно с I века до н.э. особое юридическое значение приобрел термин «consuetudo», также переводимый на русский язык как обычай. Однако

21. См.: Мэн Г.С. Древний закон и обычай. С. 59-60.

22. См.: Филиппов А.А. Народное обычное права как исторический материал. С. 61.

23. См.: Дождев Д.В. Римское частное право. Учебник для юридических вузов и факультетов / Под общ. ред. B.C. Нерсесянца. М., 2000. С. 83-85.

irw'j^j,. "О .'' '/ Л

41 :rg;⁷_:-";- ^;";"

^ этот термин применялся для обозначения обычного права как элемента нор-

мативной реальности. Consuetudo становилось в один ряд с leges (законами, то есть предписаниями, установленными римским народом) и mores в роли источника обновления jus civile. В качестве примера можно сослаться на высказывание римского юриста Юлиана: «Прежний укоренившийся обычай заслуженно применяется как закон, и это право называется правом, установленным нравами. Ибо если сами законы связывают нас в силу лишь того, что

_{р они приняты по решению народа, то заслуженно связывает всех и то, что на-

род одобрил, не записав. Ибо какое имеет значение, объявил ли народ свою волю путем голосования или путем дел и действий...» (D. 1, 3, 32, I)¹. Единственным специфическим признаком обычного права являлось отсутствие письменной формы его фиксации, в чем, по мнению римских юристов, не было необходимости. В эпоху классического римского права юристы прибегали к обычному праву в поисках действующих норм. При этом mores они трактовали как самостоятельный вид позитивных норм, наряду с consuetudo. Законы и обычаи имели одинаковую юридическую силу и не противопоставлялись друг другу. Так, Гай в первой книге «Институций» указывал: «Все народы, которые управляются законами и обычаями, пользуются своим собственным правом, частью общим правом всех людей...» (Gai. 1, І)². В первой книге «Институций» Ульпиана формулировки «leges» и «mores» под влиянием древнегреческого права заменены на «jus ex scripto aut ex поп scripto». «Это наше право состоит или из писаного (права), или из неписаного, как у

* греков сказано: «из законов одни являются писаными, другие неписаными»»

(D. 1, 1,6, I)³. Такое разделение воспроизведено и в Институциях Юстиниана: «Состоит же наше право или из права писаного, или неписаного, как у греков: одни законы у них записаны, другие не записаны...» (I. 1, 2, 3.). При этом в категорию неписаного права Юстиниан включил только mores. «Из

24. Дигесты Юстиниана. С. 113.

25. Памятники римского права: Законы ХП таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М., 1997. С. 17.

26. Дигесты Юстиниана. С. 85.

'ф неписаного явилось то право, которое создали обстоятельства. Именно, про-

должительные обычаи (mores), одобренные соглашением руководствовавшихся ими (consensus itentium), приравниваются к законам» (I. 1, 2, 9)¹. Только в постклассическое время согласно конституции императора Константина (С. 8, 52, 2) обычное право могло быть приравнено к закону, если обычай не противоречил здравому смыслу (ratio) или закону . Обычное право уже могло лишь восполнять пробелы законодательства.

^ Интересный материал для исследования обычного права мы можем по-

лучить из древнерусских источников. В начальной летописи «Повести временных лет», составленной монахом Нестором Печерским, имеются следующие слова о быте славянских племен: «Имяху бо обычаи свои, и законы отец своих, и преданья, кождо свой нрав...»³. Предания, идущие от отцов, летописец называл то обычаями, то законом, вкладывая в эти термины одинаковый смысл. В договоре князя Олега с Византией 911 года содержится клятва руссов: «Мы же кляхомся по закону и по покону языка нашего». Предположить, что в X веке у восточных славян существовала законодательная власть, творившая право по своему усмотрению, вряд ли возможно. Но слово «закон» действительно употребляется в древних памятниках наряду с термином «обычай». Что же оно означает? Нестор Печерский передал в летописи все, что ему было известно о быте славян, без обособления внешней обстановки от нравов, обычаев и религиозных обрядов. В связи с этим В.И. Сергеевич задавался вопросом: «Можно ли при таком смешении нравов, права и

^v~ религии думать, что в области права он различает уже обычай от закона и в

том именно смысле, как можем различать их мы?»⁴. Ученый указывал, что

слово «закон», как и слово «покон» означали одинаково обычай.

27. Памятники римского права: Институции Юстиниана / Под ред. Л.Л. Кофанова и В.А. Томсинова. М., 1998. С. 19-21.

28. См.: Барон Ю. Система римского гражданского права / Пер. с нем. Л.И. Петражицкого. Вып. I. Кн. I. Общая часть. М., 1898. С. 18.

29. Цит. по: Сергеевич В.И. Лекции и исследования по древней истории русского права. СПб., 1910. С. 17.

30. Там же. С. 18.

-~ Этимологически слова «закон» и «покон» происходят от корня «кон»,

который означает правило в общем смысле и ведет свое происхождение от санскритского корня «кип» («начало», «предел», «острие» или «край»). Это слово в древнерусском языке по смыслу соответствует древнегреческому слову «vofioq» (номос), то есть правилу, установленному посредством исконного обычая¹. Предлог «за» с винительным падежом выражает предел движения, а употребленный слитно, придает слову значение границы или преде-

Цк ла (забор, запруда и т.п.). Предлог «по» имеет то же значение. Отсюда слова-

ми «закон» и «покон» устанавливается граница человеческой деятельности или свободы. Закон и покон означают порядок, которому человек должен подчиняться в своих действиях. При этом в эпоху русского язычества правила божеского и человеческого происхождения назывались по-разному. Обязательная сила человеческого правила опиралась на взаимную волю людей, а обязательная сила божеского правила опиралась на волю племенных богов и обожествленных предков. Право божеского происхождения считалось священнее человеческого права. По мнению Д.Я. Самоквасова, слово «закон» в языческие времена означало «догму народной веры» . Он выделял четыре источника правил общежития или обычаев русского права языческой эпохи: «1) взаимная воля людей, выражающаяся в договоре (ряде); 2) воля органов государственной власти - устав; 3) воля богов - закон или догмы национальной религии; 4) воля предков - покон (обычаи, правила жизни, наследуемые потомками от предков)»³. Все указанные формы выражения воли, за

^ исключением устава, представляли собой обычаи.

С подобными явлениями можно столкнуться при изучении источников так называемого варварского права. Некоторые редакции «Салической правды» содержат ссылки на lex salica, подразумевая не писаное право, а народные обычаи, послужившие материалом для издателей салического закона.

31. См.: Исаев М.А. Толковый словарь древнерусских юридических терминов: От договорі ров с Византией до уставных грамот Московского государства. М., 2001. С. 44.

32. См.: Самоквасов Д.Я. Курс истории русского права. М, 1908. С. 76.

33. Там же. С. 78.

^ Аналогичный пример можно найти в истории становления средневекового

норвежского права. В норвежских областных судебниках XIII века термин «log» (закон) применялся для обозначения не столько законов, сколько народных обычаев, в противоположность термину «rettr», обозначавшему право как в объективном, так и в субъективном смысле¹. Следует заметить, что слово «lex» в средневековых германских памятниках употреблялось не в том узком смысле, который оно имело в Риме, оно обозначало не только закон,

.t но и обычай. Соответственно, lex salica не является непременно законом, оно

может быть живым народным обычаем. В этом предположении нет ничего невероятного. Как в памятниках древнефранкского права ссылки на неписаный «салический закон» означают существование обычного права, так и в договорах с Византией ссылки на «русский закон» предполагают существование русского обычая. Указания на существование «русского закона» в смысле неписаного обычного права имеются и в «Русской Правде» Ярослава Мудрого. «Этот закон русский, то есть обычное право языческой Руси, и лег в основание Русской Правды, был основным ее источником» - замечал гений российской исторической мысли В.О. Ключевский . Это при том, что «Русская Правда» составлялась уже после крещения Руси. Вероятно, нормы обычного права прошли проверку временем и не противоречили христианским догмам. Важно отметить, что первоначально значение древнегреческого термина «vo/лод» и латинского «lex» определялось не как закон, а как распоряжение, назначение кому-нибудь. Предполагается, что «закон» в Древней

^V4 Руси был скорее близок к латинскому «fas» или древнегреческому «(pvaiq»

(фюсис), которыми обозначалось сакральное, нежели к «lex». Древние римляне утверждали: «Fas ad religionem, jura pertinent ad homines (божественное право касается богопочитания, человеческие права относятся к людям)» .

1. См.: Закс В.А. Особенности формирования норвежского средневекового права // Право
в средневековом мире. Вып. 2-3 / Сборник статей. СПб., 2001. С. 207.
# 2. Ключевский В.О. Курс русской истории. М., 1918. Ч. I. С. 269.

3. См.: Латинский словарь юридических терминов и выражений / Сост. В.А. Минасова и И.Ю. Губина. Ростов-на-Дону, 2000. С. 89.

^,- В источниках древнерусского права наряду с законом встречались и та-

кие термины как «правда» и «суд». «Правда» имела значение законоустанов-ления, истины или справедливости, а также суда или судопроизводства. Причем судопроизводство понималось именно в смысле отыскания истины на суде. Сам же термин «суд» означал не только осуществление правосудия через дознание истинности, но и закон или устав. Древнейшее название Русской Правды в переводе на современный русский язык звучит так - «Суд

^| Ярослава Владимировича: Правда Русская». Несомненна связь указанных

понятий со словом «право», которое в русском языке, судя по всему, имеет санскритское происхождение от корня «rita», обозначающего общий порядок во вселенной¹. В наиболее древнем значении «право» представляется как истина (общее понятие истины). То есть суд и правда состояли в поиске истины и справедливости, в чем нет ничего удивительного. Если провести аналогию с латинской терминологией, то можно увидеть, что слово «jus», переводимое на русский язык как «право», имеет общие корни со словом «justitia», озна-чающим справедливость. Еще Ульпиан утверждал: «Изучающему право надо прежде всего узнать, откуда произошло слово «право». Право получило свое название от (слова) «справедливость» , ибо согласно превосходному определению Цельса jus est ars boni et aequi (право есть искусство доброго и справедливого (в другом переводе - эквивалентного)» (D. 1, 1, I)³.

В силу давности применения русский закон представлял собой ничто
иное как все обычное право русского народа, а не какой-то акт формального
^V4 государственного законотворчества. По словам И.В. Эверса, «славянский за-

кон - это обыкновение, нрав, вера (религия), и потом уже закон в собственном смысле» . Именно в этом значении и применяли его древние летописцы.

1. См.: Исаев М.А. Толковый словарь древнерусских юридических терминов. С. 82-83,
104.

2. В другом переводе «justitia» означает «правосудие», которое видимо и должно состоять 0 в поиске справедливости.

3. См.: Дигесты Юстиниана. С. 84.

4. Эверс И.В. Древнейшее русское право в историческом его раскрытии. СПб., 1835. С. 15.

Но когда же слово «закон» разошлось в смысловом значении со словом «обычай»! Видимо это произошло в тот момент, когда на Руси стало распространяться византийское право. Переводчики греческой литературы встречали слово «vo/uog» в смысле императорских постановлений. Передать его значение на русский язык словом «обычай» было неудобно, так как «греческое право вносило новые начала, к которым у нас не было привычки»¹. Слово же «закон» такого неудобства не представляло, поэтому «vo/лод» стали переводить как «закон». Например, в кормчих книгах извлечения из постановлений императора Юстиниана носят название «Юстиниана Царя закон» и т.п. Слово же «покон» в народе и в наше время употребляют в смысле «обычай» (ведется из покон века). Хотя в Древней Руси слово «покон» обозначало еще и княжеские распоряжения. В этом смысле в ст. 7 Русской Правды Троицкого списка говорится о «поконах вирных», то есть тарифах пошлин для чиновников княжеской администрации при исполнении ими своих обязанностей².

И здесь в целях проведения адекватного анализа становления правового регулятора в человеческом обществе нам бы хотелось заострить внимание на одной принципиальной особенности этого процесса. Для обеспечения и осуществления правил поведения в обществе были необходимы способы контроля за их выполнением. Если в первобытный период в роли контролера выступало общество в целом, группы, либо общественные лидеры, то на стадии разложения первобытного общества появилась необходимость в осуществлении данной функции специально назначенными лицами или целыми социальными институтами (например, армией). Для поддержания норм права, разрешения конфликтов и наказания нарушителей уже требовалась совершенно другая система, нежели система первобытного самоуправства, которая постепенно и уступила место институту посреднического суда. В ран-непервобытной общине эпизодически существовали судьи, в основном, это были старики. Но повсеместное и сколько-нибудь упорядоченное отправле-

1. Сергеевич В.И. Лекции и исследования по древней истории русского права. С. 20.

2. См.: Исаев М.А. Толковый словарь древнерусских юридических терминов. С. 74.

ниє правосудия сложилось в эпоху политогенеза. Судьями обычно становились вожди, немного реже - жрецы или люди, совмещавшие в одном лице функции предводителей и священнослужителей, хотя вопрос о совмещении их функций является в настоящее время предметом научных дискуссий¹. Позже стали появляться назначенные верховной властью особые судьи.

Некоторые правоведы небезосновательно связывают становление правового регулятора именно с возникновением судебных учреждений. По мнению казахского ученого К.А. Алимжана, поскольку во всяком обществе наряду с правом существуют иные нормативные регуляторы, необходим объективный критерий права, позволяющий отличить его от других регулятивных систем. Он предлагает в качестве основного критерия права возможность рассмотрения нормы определенным учреждением судебного типа, решения которого обеспечиваются социальным принуждением. «В разное время в различных обществах судебный институт...мог проявляться своеобразно: от нейтрального третьего лица (социального арбитра) либо группы лиц, спорадически выполняющих судебные функции, или третейского суда типа ad hoc до более или менее постоянного суда посредников и, наконец, суда государственного. Исходя из этого критерия, в принципе, можно проследить истори-чески возникновение и формирование права в любом обществе» . В качестве примера автор приводит формирование и функционирование суда биев.

Суд биев представлял научный интерес еще в дореволюционный период. В частности, И.И. Ибрагимов, исследовавший киргизский суд биев, отмечал, что бием в степи считался любой киргиз, пользовавшийся авторитетом у общинников и избранный тяжущимися сторонами для решения их дела. Хотя здесь необходимо оговорить, что слово «бий» имело различное значение, например, в независимых среднеазиатских ханствах оно означало особый чин, с которым не было связано никаких судебных обязанностей. «Киргиз, имею-

3. См.: Думанов Х.М., Першиц А.И. Мононорматика и начальное право. Статья вторая. С. 88.

4. Алимжан К.А. Обычное право как форма права. Автореф. дис. ...канд. юридич. наук. Алматы, 1999. С. 8-9.

щий претензию, обращается к бию (судье), или вернее сказать, к тому богатому лицу, в ауле которого проживает его ответчик, или...к тому богатому и почетному лицу, под влиянием которого находится его ответчик, или же...к своему родоначальнику»¹. При этом существовал определенный порядок обращения к указанным лицам. «Если истец не получит удовлетворения от первого из упомянутых лиц, то он обращается ко второму, и, наконец, к третьему лицу. Киргиз, который не рассчитывает на добросовестное решение первых двух лиц, обращается прямо к последнему, с ясаулом (исполнителем по-ручений), которого и отправляет к родоначальнику ответчика» . Решения именитых биев подлежали обязательному исполнению. Недовольные решением бия могли апеллировать только к общему собранию аула или рода. Значение суда биев состояло в том, что он решал все без исключения гражданские и уголовные дела, руководствуясь обычаями и преданиями, переходящими из уст в уста от поколения к поколению. Так бии не только сохраняли существовавшие обычаи, но и создавали новые нормы в отсутствии старых при необходимости вынести какое-либо определенное решение по делу.

Аналогичное явление мы можем встретить при изучении обычного права кавказских горцев. В качестве общего названия народных обычаев у кавказских горцев служит термин «адат», имеющий арабское происхождение и применяемый в мусульманских странах. У горцев существуют и свои местные названия обычая, к примеру, чеченцы называют свои правовые обычаи словом «эдиль», осетины - «арьдау». Обращает на себя внимание тот факт, что осетинское «арьдау» происходит от того же проарииского корня, что и латинское «ordo», французское «I'ordre» или древнерусское «ряд», и имеет значение порядка³. По старым русским памятникам «ряд» означал «обычай».

Вообще, термин «адат» употреблялся кавказскими горцами в разных смысловых значениях. В «Собрании кабардинских древних обрядов» князя

5. Ибрагимов И.И. Заметки о киргизском суде // Сборник народных юридических обычаев. Т. I. Отд. П. Юридические обычаи инородцев. М., 1873. С. 234.

6. Там же. С. 235.

7. См.: Леонтович Ф.И. Адаты кавказских горцев. Вып. I. С. 2-4.

Голицына 1844 года под адатами подразумевались «древние обычаи, которыми управлялись все народные дела»¹. Такое же значение придавалось адату в сборниках обычаев черкес, кумыков, осетин и других кавказских народов. Однако для нас особый смысл имеет значение адата как «суда по обычаям или обрядам», который на рубеже XVIII-XIX веков противопоставлялся не только шариату, но и российскому закону. В этом явлении просматривается аналогия с древнерусской «правдой» в значении правовых обычаев суда («суд по правде», «пойти к правде»), а также средневековыми варварскими «правдами», которые, имея обычно-правовую природу, являлись в значительной степени руководствами для суда - судебниками. В исторических источниках можно найти любопытные указания на происхождение адата и формы его образования и развития. Преобладающим способом образования адата кавказских горцев исстари являлось третейство или мировой суд посредников (медиаторов). Такой суд у всех горских народов представлял собой словесное примирительное разбирательство по добровольному согласию спорящих лиц через избираемых судей-посредников. А новые обычаи устанавливались следующим образом. «Суд посредников, не находя в адате установлений на новые случаи, должен был произносить решения еще небывалые, хотя и применяющиеся к общему духу адата. Для решений подобного рода обыкновенно приглашались люди, сведущие в народных обычаях, и старики, которые могли сохранить в своей памяти какие-нибудь случаи, по-хожие на разбираемый» . Постановленное таким образом решение называлось «маслагат». Маслагат, повторяясь в последующем в других подобных случаях, присоединялся к общей массе народных обычаев и превращался в адат. Значение маслагата как первичной формы образования адатов прослеживается практически во всех горских обычаях. Например, у осетин особое значение имел «тархон» (буквально «суд на торгу»), который представлял собой суд посредников, устанавливавший мировые соглашения {«минавар»)

8. См.: Леонтович Ф.И. Адаты кавказских горцев. Вып. I. С. 5.

9. Там же. С. 7-8.

по спорам или столкновениям родов и их членов. Этот суд решал дела по адату, а если не было подходящего адата, то «по благоусмотрению»¹. С течением времени решение тархона превращалось в местный адат. Осетинский термин «тарх» равнозначен русскому термину «торг». Очевидно сходство тархона с древнерусским институтом суда в виде «заклича на торгу», являвшегося как бы первой стадией судебного процесса, смысл которой состоял в объявлении в людном месте при свидетелях о состоявшемся правонарушении. Чаще всего заклич использовался в качестве первой стадии виндикаци-онного иска в случае обнаружения украденной вещи . Развиваясь из маслага-та, находя в нем компетентную поддержку в своем действии и применении, адат подвергался изменениям и переработке также путем маслагата общин и родов на мирских сходках. Маслагат точно также, как и древнерусский ряд, устанавливал основные начала обычного права, регулировавшего различные отношения, связанные в правом собственности на земельные угодия, движимое имущество, с исполнением договоров и других обязательств и т.п.

Сведения о том, что становление норм обычного права происходило в практике третейских судов, мы можем найти и в источниках римского права. При возникновении спора по тому или иному правовому вопросу спорящие стороны заключали между собой договор (compromissum), согласно которому обязывались передавать спор на рассмотрение одного или нескольких лиц, а также договор с будущим третейским судьей (arbiter). Именно в результате третейского разбирательства у римлян возник обычай, обязывавший стороны неформального соглашения (pactum) уплатить неустойку (poena) посредством stipulatio, то есть абстрактного вербального обязательства должника кредитору. Он должен был исполнить обещанное, даже если намерение, с которым принимал на себя обязательство, не осуществилось³.

Из анализа вышеизложенного материала можно сделать вывод о том, что процесс формирования обычного права был тесным образом связан с

10. См.: Леонтович Ф.И. Адаты кавказских горцев. Вып. I. С. 10-11.

11. См.: Исаев М.А. Толковый словарь древнерусских терминов. С. 43-44.

12. См.: Барон Ю. Система римского гражданского права. С. 229-230.

і деятельностью судебных учреждений. Более того, существуют исторические

подтверждения того факта, что не обычное право как таковое, а именно судебные решения являлись более древними источниками права. По мнению Г.С. Мэна, который изучал различные источники и институты древнего права, в том числе и древнегреческого, «самые ранние понятия, связанные с идеей права, были так называемые «фемиды», то есть внушенные свыше решения судебных споров главой племени или другими авторитетными лицами,

gb) произносившими право на каждый отдельный случай»¹. Исторические иссле-

дования, примеры из которых мы приводили, показывают, что правовые обычаи постепенно вырабатываются в посреднических судах или на общинных сходах, где путем долгого обсуждения старейшими членами общины или наиболее чтимыми авторитетами дается решение каждого отдельного случая, которое в силу «общего закона приспособляемости становится типом или образцом и для последующих, сходных с первым, решений» . Следовательно, правовой обычай есть «фемида», о которой писал Г.С. Мэн, но «фе-мида» обобщенная, складывающаяся на основе конкретных решений, вырабатываемых третейским судом, либо целой сходкой или вечем автономной общины. Аналогичного мнения придерживался и Е.Н. Трубецкой, который отмечал, что прецедент является древнейшей формой права, и обычное право представляет собой не что иное, как «множественный прецедент». «В самом деле, ясно, что все юридические нормы, относимые к обычаю, первоначально сложились не путем обычая, а путем прецедента: так называемые юридиче-

~ ские обычаи возникали по поводу единичных случаев; возникшее таким об-

разом правило, затем применялось к ряду однородных случаев и становилось обычаем» - писал он в своей работе по энциклопедии права³. С исторической точки зрения множество важнейших норм права создавалось именно таким путем, к примеру, римское jus gentium (право народов), сформировавшееся в практике преторов и пришедшее на смену древнейшему jus civile. Вообще,

ф 1. Мэн Г.С. Древний закон и обычай. С. 103.

2. Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. С. 207.

3. Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1999. С. 101.

v. некоторые специалисты в области теории права полагают, что весь процесс

правообразования условно может быть сведен к трем основным стадиям. «Сначала выделяются отдельные случаи, способы решения, одним словом -казусы, уже ставшие или только становящиеся типичными. Обобщение типичного, превращение его в традицию, передаваемую от поколения к поколению, закрепляется в обычае. Завершает процесс закон - результат нормо-творческой (санкционирующей) деятельности государства»'.

фі Возвращаясь к анализу древнерусского обычного права, хотелось бы об-

ратить внимание на то, что кроме терминов «закон» и «покон» на Руси употребляли еще слова «пошлина» и «старина». Пошлиной называли все то, что пошло издавна, из старины. В узком значении пошлиной называлась группа обычно-правовых норм, содержащихся в каком-либо письменном акте. Отсюда пошло выражение «пошлинная грамота». Например, в Псковской судной грамоте было записано: «...А дворяном твоим, княже, ходити по пошли-не, како пошло исперва» . Это означало, что всякий порядок пошел от кон-кретного случая. Моментом, определявшим тот или иной способ действия в известной ситуации, была личная воля отдельного лица. Но порядок становился правовым, потому что он соблюдался целым рядом лиц. В силу соблюдения порядок становился обязательным, поскольку при применении сложившейся нормы ссылались не на лицо, которое поступило определенным образом, а на соблюдение, идущее из старины, иначе говоря, всякая пошлина являлась стариной. Любое отступление от старины рассматривалось как про-

^ тивоправное, и проявлялось стремление возвратиться к устоявшимся обыча-

ям. В Новгородской договорной грамоте с князем Ярославом Ярославовичем Тверским можно прочитать: «А пожне (сенокосы), княже, что пошло тебе и твоим мужем, то твое; а что был отъял брат твой Александр пожне, а то ти, княже, не надоб»³. Разумеется, старина была переменчива. Языческие обычаи

1. Спиридонов Л.И. Теория государствам права. М, 1996. С. 142.
||, 2. Цит. по: Сергеевич В.И. Лекции и исследования по древней истории русского права. С.

21. 3. См.: Владимирский-Буданов М.Ф. Хрестоматия по истории русского права. С. 10.

изменились с распространением христианства и под влиянием князей. Тем не менее, жизнь древних княжений определялась обычаем, и частное, и государственное право подчинялись его действию. Даже в Московском княжестве продолжало действовать обычное право, не только сохраняя прежде сложившееся, но и являясь творческой силой, вновь созидавшей нормы права. В ту эпоху самостоятельное решение считалось только выражением личной воли, поэтому московские государи утверждали свои распоряжения на прочном и стойком основании, которым являлась та самая старина. В представлении людей Московского государства понятие о «долженствующем быть» соединялось со стариной. Приступая к составлению Судебника 1497 года, царь благословился у митрополита и всего освященного Собора «судебник исправите по старине»^]. Содержание Судебника представлялось Ивану Грозному стародавним обычаем, а вовсе не актом его личного усмотрения. Вышеизложенное совершенно не означает, что в Московском государстве действовали одни старинные обычаи. Просто значение обязательной общей нормы признавалось прежде всего за обычаем, так как правом считалось то, что было освящено соблюдением. Признание за волей государя творить право было вторичным явлением, оно возникло «на глазах истории» и развивалось весьма медленно. Самые важные вопросы государственного быта были определены обычаями, а не уставами, хотя московские государи настаивали на применении узаконенного ими обычного права. Почти все гражданское право (право собственности, наследование, обязательства, возникающие из договоров и правонарушений) оставалось под действием обычного права, образовавшегося из обычаев, существовавших до появления Рюриковичей.

Обычное право отражалось также в духовных и договорных грамотах русских князей. Б.Н. Чичерин в ответ на вопрос о времени возникновения русского государства утверждал, что духовные и договорные грамоты XIV-XV веков были главными источниками права древней России. Он полагал, что так как государственное и гражданское право представляют собой две

1, См.: Владимирский-Буданов М.Ф. Хрестоматия по истории русского права. С. 82.

противоположные области, «из этих двух форм общежития в древней Руси существовала последняя (гражданское право)»¹. Действительно, согласно дошедшим до нас обычно-правовым документам («Духовная грамота великого князя Ивана Даниловича Калиты» 1328 года или «Договорная грамота великого князя Димитрия Иоановича с великим князем Тверским Михаилом Александровичем» 1368 года и другие) наследование у московских князей происходило по частному праву. Не делалось различия между государственным и частным княжеским имуществом. Уделы продавались и покупались на том же основании, что и отдельные села, а также любое другое имущество . Договорные грамоты являлись источниками права, поскольку они были основаны не только на применении уже известного права, а устанавливали новые правовые нормы. Особая роль договоров в древнем праве находится в тесной связи с отсутствием законодательной власти в современном понимании. Если отношения не были урегулированы обычаем, он не был ясен или появлялось желание отступить от него, стороны определяли свои отношения договором, создавая новое право. Это древнее значение источника права сохранили договоры в современных международных отношениях. Подобные древнерусским договоры встречались в Германии (между сословиями и государями), в Англии (между королями и рыцарями). Особое значение имели договоры Рюриковичей с монголо-татарскими ханами, которые в обмен на дары выдавали русским князьям ярлыки на княжение, предоставлявшие им право самостоятельно действовать на своих землях. Ярлыки представляли собой институт обычного права. Дары были весьма распространены во взаимоотношениях между представителями высшего ранга различных этносов . По мнению историков, «в архаической - иррациональной для нас - системе координат в этой ситуации сохранялось безусловное равновесие» . В.И. Сер-

1. Чичерин Б.Н. Опыты по истории русского права. М, 1858. С. 232.

2. См.: Владимирский-Буданов М.Ф. Хрестоматия по истории русского права. С. 1-9, 16.

3. См., например: Гумилев Л.Н. Древняя Русь и Великая степь. М., 1989. С. 509-525.

4. Кривошеее Ю.В. Традиции и обычное право в русско-монгольских отношениях // Вернадский Г.В. История права. СПб., 1999. С. 158.

4 геевич отмечал, что «даже отдельные лица, определяя свои частные отноше-

ния путем договоров, творили для себя новое право, не известное обычаям и уставам» . Для нашего исследования такие договоры имеют и другое значение. Иногда они регулировали отношения сторон на основании существовавшего обычая, не создавали новых норм, а только формулировали и скрепляли соглашением действовавшие нормы. Необходимость такого закрепления была обусловлена свойственной обычному праву неопределенностью.

^ Обычное право познавалось из отдельных действий субъектов, не было

сформулировано в четкие положения, поэтому уяснение его содержания приводило к спорным ситуациям, во избежание которых оно отражалось в договорах и скреплялось обоюдным соглашением сторон. В памятниках древнерусского права договоры называются миром, рядом, докончанием и целованием. Здесь, на наш взгляд, мы сталкиваемся с определенной формой санкционирования обычного права, принятого в древнерусском государстве, когда функцию придания обычаям юридической силы брали на себя договоры. В императорский период истории России закон постепенно вытеснил обычное право и стал господствующим источником права. Он уже не повторял обычного права, а носил реформаторский, творческий характер. И только позднее, во времена Крестьянской и Судебной реформ обычное право обратило на себя внимание законодателя.

Право средневековой Европы прошло аналогичный путь развития. Оно

изначально формировалось в русле обобщения обычаев победоносных варва-

^V4 ров, разрушивших Римскую империю с ее памятниками науки и культуры, но

оставивших неприкосновенным римское право. Варвары, образовавшие новые государства в Галлии и Испании, не только сохранили силу за источниками римского права, но и сами способствовали их собиранию для пользы населения. Широкую известность получили сборники, имевшие название Leges romanae, наиболее популярным из которых был сборник, составленный в вестготском государстве в 506 году при Аларихе II и получивший название

1. Сергеевич В.И. Лекции и исследования по древней истории русского права. С. 35.

«Lex Romana Wisigothorum» или «Breviarium Alaricianum», то есть «Бревиа-рий Алариха, или римское право вестготов». Breviarium Alaricianum был, пожалуй, единственным средством ознакомления с римским правом вплоть до XI века. Он представлял собой упрощенное издание римских компиляций и в сокращенном виде воспроизводил кодекс Феодосия и другие источники римского права. Этот и подобные ему сборники («Edictum Theodorici», то есть Эдикт Теодориха, составленный в 511 году для населения остготского государства) специалисты называют источниками вульгарного права¹. Вместе с тем у германцев существовали и сборники народного права - Leges bar-bar огит. Каждое племя имело свой памятник права - Lex Salica, Lex Ribuaria, Lex Burgundium и другие . К составлению народных сборников германцев побудили изменение бытовых условий при переселении и опасение, что могут быть забыты обычаи предков, а германское право потеряет свою самобытность при соприкосновении с римским правом. Обычаи, положенные в основание Leges, являлись продуктом длительного догосударственного быта германских племен и оказали глубокое влияние на развитие права западных народов, «составившихся из смешения германских элементов с местными»³. В противоположность Leges barbarorum постепенно стали издаваться акты королевской власти - капитулярии (от лат. capita - глава), обязательные для лиц, живших на данной территории и, в отличие от Leges, допускавших действие чужих прав на своей территории. Здесь можно усмотреть аналогию с уставами древнерусских князей как первоначальными властными актами.

После смерти Карла Великого созданная им империя распалась на три части, образовавшие современные европейские государства - Францию, Германию и Италию, право которых стало развиваться самостоятельно. Обычное право в них просуществовало до осуществления кодификаций под влиянием

5. См., например: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 31.

6. См.: Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран (Древность и Средние века) / Сост. В.А. Томсинов. М., 2000. С. 233-249.

7. См.: Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Т. I. Введение. Вып. П. Казань, 1902. С. 209.

усиления центральной власти. К примеру, Франция во времена Каролингов была разделена на две половины. В южной ее части преобладал романский элемент населения, поэтому в ней сохранило свое действие римское право, поддерживаемое силой обычного права. Эту местность называли страной писаного права. На севере Франции после вторжения туда франков и образования собственного государства римское право стало вытесняться, поскольку франки имели собственное довольно развитое обычное право германского происхождения. Поэтому Северная Франция называлась страной кутюмов (от французского coutume - обычай). Причем население Северной Франции не имело общего обычного права. Только с XIII века при усилении королевской власти обычаи стали обобщаться в сборники. Наиболее известными считались кутюмы Орлеана и Бовези, а также Свод нормандского обычного права, до сих пор являющийся основным источником права Нормандских островов. Интересно, что обобщения никак не повлияли на укоренившуюся на севере Франции устную традицию обычного права. Если судья не знал соответствующей нормы применяемого кутюма, для ее установления он обязан был «провести «поголовный опрос», во время которого определенное число жителей той провинции, о которой шла речь, должно было по памяти воспроизвести содержание кутюма»¹. В XVI веке с усилением королевской власти обычаи начали постепенно заменяться королевскими ордонансами (указами). Окончательно обычное право было вытеснено вместе с кодификацией французского права и принятием Гражданского кодекса Наполеона {Code civil) в 1807 году. Это был исторический документ, который получил широкое распространение по всей Западной Европе.

Несколько иначе протекало формирование права в Германии. До XIII века оно состояло из разрозненных местных обычаев, выражавшихся в решениях судов с участием народного элемента. В XIII веке появились частные сборники местных обычаев - Саксонское зерцало 1230 года, Швабское зер-

1. Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2-х тт. Том I. Основы. М., 2000. С. 121.

цало 1275 года и т.п. Политическое положение Германии характеризовалось слабостью центральной власти по сравнению с властью феодалов и городов, что способствовало широкому распространению римского права, начиная с XV века. Римское право воспринималось судебной практикой благодаря формализации правового мышления, многообразию выработанных им понятий, с помощью которых сложные практические ситуации можно было подвергнуть логическому анализу, раскрыть их суть посредством доступной для понимания аргументации. Если во Франции в руках сословно организованных судей и адвокатов нормы местного права были систематизированы, научно обработаны путем обогащения понятиями римского права и защищены авторитетом государства, то в Германии для развития подобного процесса не существовало социальных предпосылок. Местное право находилось в раздробленном состоянии, поэтому понятия и институты римского права, не считавшегося в Германии иностранным, были восприняты в чистом виде, без учета национальных особенностей. Особое значение в Германии придавалось изучению пандектного права, имевшему силу позитивного права . Идея объединения гражданского права возникла на фоне сильного пробуждения национального чувства после побед над Наполеоном I и во время франко-прусской войны. Она увенчалась кодификацией и принятием единого для Германии Гражданского уложения 1896 года, оказавшего значительное влияние на развитие гражданского права многих стран, в том числе и России.

Совершенно самостоятельным, самобытным путем шло формирование английского права. Оно развивалось вне зависимости от римского и канонического права, поэтому значительно отличается от права континентальных государств. В V веке германское племя англосаксов, завоевавшее британский остров, положило основу формирования британского государства и принесло с собой германское обычное право, которое нашло отражение в тех самых Leges barbarorum. От того времени в Англии сохранилось множество сборни-

1. См.: Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. С. 207-208.

ков народных обычаев, в частности, так называемые законы королей Альфреда Великого и Эдуарда Исповедника¹. Переломным моментом в истории английского права стал 1066 год, в котором Англия была завоевана норманнами под предводительством Вильгельма I Завоевателя. Норманны принесли из Франции новые феодальные порядки, которые, пустив глубокие корни, отразились на всем правовом быту англичан. При Вильгельме Завоевателе были составлены сборники норманнского и англосаксонского обычного права, исполнены описание состояния поземельной собственности и личная пе-репись, известные под наименованием «Domesdaybook» . В последствии законодательная деятельность была ослаблена и уступила место судебным решениям. Главную особенность и основу английского права составляло и составляет так называемое common law (общее право), образовавшееся из веками накопившихся судебных решений, которые в качестве прецедента стали основными источниками права. Обработкой судебного материала и приведением его в определенную систему занимались английские ученые, труды которых ввиду практической направленности английской юриспруденции пользовались значительным авторитетом и имели силу закона (например, написанный в XII веке Глэнвиллом «Трактат о повелителях и обычаях Английского королевства») . С переходом от натурального хозяйства к товарно-денежному начался этап реформирования системы общего права, приведший к появлению сугубо английского феномена - equity law (права справедливости). С середины XIX века системы общего права и права справедливости начали сливаться в единую систему права. В то же время усилилась правооб-разующая роль законодательства. Тем не менее, английское statute law (статутное право) и ныне не отличается устойчивостью.

Отметим, что особый интерес для нашего исследования представляет процесс зарождения и развития торгового права в Европе. Он протекал в трех исторических периодах (итальянском, французском и германском), которые

8. См.: Хрестоматия по Всеобщей истории государства и права. Т. 1. С. 344-352.

9. См.: Романов А.К. Правовая система Англии. С. 63.

10. См.: Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула, 2001. С. 44.

имели как общие черты, так и характерные для каждого из них особенности. История торгового права в Средние века - это история городов в Западной Европе. Первая ступень развития торгового права проходила в Италии, чему способствовали географические и исторические условия, поставившие эту страну в центр наиболее культурных местностей в XI-XII веках. Италии выпала роль посредника между Западной Европой и Азией, так как в то время более или менее значительная торговля могла производиться только морем, и итальянские приморские города, имея торговый флот, оказались наиболее приспособленными воспользоваться такими благоприятными условиями. В Италии раньше, чем в других местах, прекратилось брожение варваров, а в городах продолжали существовать остатки римской культуры и римское городское управление с его автономией. Города особенно высоко поднялись в торговом отношении во времена крестовых походов, когда на их долю выпали крупные материальные выгоды. «Благодаря своему обогащению и» обеднению феодалов, увлеченных в неудачные походы, города превращаются в торговые республики, подобные большим торговым домам»¹. С XI века начинает складываться автономия средневековых городов-коммун в Северной Италии и Южной Франции, построенная на организации двух форм власти: коллективной (курия) и единоличной (дож или дефенсор). Городское население было расчленено на цехи и корпорации. Господствующим сословием были купцы (mercatores), объединенные в гильдии, общность интересов которых создала сильный корпоративный дух. Столкновения и споры между членами корпорации составляли ее внутреннее дело, а необходимым средством урегулирования конфликтов служило развивавшееся обычное право. Особенность городской автономии составляла и собственная юрисдикция. Население городов, расчлененное на гильдии и корпорации, было заинтересовано в том, чтобы к нему был приложен средневековый принцип сословности суда и права. Многочисленность спорных дел между членами разных корпораций привела к необходимости назначения для разбирательства особых лиц - кон-

1. Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 года). М., 1994. С. 31.

сулое, в руках которых с начала XII века сосредоточилась судебная власть¹. Во Франции и поныне члены коммерческих судов называются «consules», а коммерческая юрисдикция - «jurisdiction consulaire».

Справедливости ради заметим, что города завоевывали свою автономию в жестком противостоянии с феодалами и их обычаями. Существуют исторические подтверждения того, что представления о праве формировались в городах не только под влиянием обобщений коммунальных обычаев, но и с помощью традиций крупных и сплоченных семейных кланов, которые в Италии назывались консортериями. Хотя имеется и другое мнение, что в деловой среде города шло поступательное развитие малых семей, вычленяющихся из многочисленных фамилий. Правосудие, вершившееся по обычаям кон-сортерий (например, во Флоренции), исключало возможность обращения к консульскому суду и предусматривало необходимость вендетты (кровной мести), осуществлявшейся в крайне жестоких формах. Стремление вершить суд в соответствии с клановыми обычаями было свойственно флорентийским семьям (например, Веллути), которые эволюционировали непосредственно от феодальных консортерий и сохраняли осознание такой преемственности . Коммунальным органам приходилось считаться с силой и влиянием консортерий. Однако обычаи родовых кланов противоречили нормам флорентийского обычного права, поскольку закрепляли частную юрисдикцию внутри семей и способствовали их автономии в системе государства. Поэтому флорентийское государство способствовало спонтанному процессу децентрализации и распада кланов на отдельные семейные ядра, объединявшиеся с другими по экономическим и политическим мотивам. Историки даже отмечают случаи, когда вендетта прекращалась под давлением коммунальных постановлений, и мир заключался в торжественной обстановке. Таким образом, в

11. См.: Нерсесов Н.О. Торговое право. Курс лекций. Издание студента А. Ющенко (рукопись). М., 1885. С. 14.

12. См.: Краснова И.А. Обычай вендетты и коммунальная политика в записках купцов Флоренции XTV-XV вв. // Право в средневековом мире. Вып. 2-3 / Сборник статей. СПб., 2001. С. 59-60.

Ф среде богатых граждан Флоренции, занимавшихся торговлей, текстильным

предпринимательством и банковским делом ко второй половине XIV века появились тенденции к отказу от старых обычаев кровной мести, не соответствовавших образу жизни и поведению добросовестных купцов'. По мере преодоления обычаев консортерий флорентийские граждане привыкали полагаться только на обычаи и судебные органы своей коммуны (консулов). Внутриклановая феодальная юрисдикция отошла на второй план, поскольку

₍4fc препятствовала накоплению капитала и не согласовывалась со складываю-

щимися в купеческой среде стереотипами поведения и мышления.

Горожане - представители ремесла и торговли, отделились от поселян и сеньоров своим особым судом и правом. Вне городов процветали феодальные порядки, а в городах действовало римское право с его свободой собственности и договоров. Разумеется, сообразно с потребностями времени, пришлось многое из него выбросить, а многое изменить и дополнить. Здесь на помощь пришли складывающиеся в процессе торговли купеческие обычаи (usus, stylus mercatorum). Обычное право, формировавшееся посредством консульской юрисдикции, документировалось преимущественно в виде сборников судебных решений (decisiones). А наиболее выдающиеся решения консульских судов вносились в хронологическом порядке в особые книги (статусы). Таким путем в городах Северной Италии образовывались коди-фикации местных обычаев, получившие название статутного права .

Судопроизводство являлось одним из важных аспектов жизни средневе-

^⁴ кового города. Исторические документы свидетельствуют о том, что в сред-

невековых городах-государствах Северной Италии и Южной Франции существовали различные виды судов, разрешающих гражданские дела. Так, на основании свода законов Генуи все гражданские дела разрешались в городской курии официально входящими в нее судьями-профессионалами, либо по оп-

1. См.: Краснова И.А. Обычай вендетты и коммунальная политика в записках купцов
* Флоренции XPV-XV вв. С. 66.

2. См.: Нерсесов Н.О. Конспективный курс лекций по торговому и вексельному праву.
Торговое право. М., 1896. С. 15-16.

ределенным правилам передавались из курии так называемым «добрым мужам» - непрофессионалам в судебном деле, списки которых специально утверждались, или разбирались третейским судом. Помимо указанных форм судопроизводства в генуэзской коммуне широко практиковалось нерегла-ментированное статутами делегирование полномочий для рассмотрения спора частному лицу на основании специальных разовых указов высших должностных лиц Генуи (дожа или совета старейшин курии) . В роли делегированных судей, как правило, выступали известные в городе юристы. На основании решений делегированных судей также формировалось обычное право. Проявление особого внимания со стороны ученых к судебной деятельности в средневековых городах-государствах связано с тем, что сохранилось обилие источников (судебные протоколы, решения, специальные регистры), являющихся отличной базой для исследования этой деятельности и формирования с ее помощью новых норм права. Например, статуты средневековых городов Прованса оцениваются специалистами как «гражданские кодексы», «европейские конституции XIII века» или «кутюмы и привилегии». В статутах Арля, Марселя, Ниццы и Авиньона ХШ-XIV веков отражены организация и деятельность гражданского суда «на базе римско-правовых регламентов, болонской юридической науки и местных, южно-французских компиляций римского права, известных в Провансе с XI века»². Наиболее полные и систематизированные сведения были собраны в пяти книгах Марсельских статутов. Они предусматривали служебные обязанности судей, порядок обращения в суд и разрешения спора, возможность «полюбовного урегулирования» спора между гражданами при незначительном ущемлении их прав (in levis injuria)². Постепенно возрастала роль казусов и потребность в специали-

13. См.: Барабанов О.Н. Делегированное судопроизводство в Генуе XV в. по материалам Бартоломео Боско // Право в средневековом мире. Вып. 2-3 / Сборник статей. СПб., 2001. С. 90-92.

14. Тушина Г.М. Человек перед судом в средневековом Провансе ХШ-ХГУ вв.: источники и современные исследования // Право в средневековом мире. Вып. 2-3 / Сборник статей. СПб., 2001. С. 18.

15. См.: Там же. С. 19-20.

стах, способных их разрешить, что повлекло за собой необходимость в формировании особого сословия судей, представители которого, как правило, являлись однокашниками или соотечественниками. Отмечалась некая гармония между правовыми нормами и практикой, а также соответствие лучших людей гражданско-аристократических коммун их властным функциям.

Разница между продолжавшим использоваться римским правом и купеческими обычаями городов порождала множество коллизий. Юристы того времени пытались их решить посредством толкования источников римского права, приводившего к их искусственному приспособлению для нужд оборота городов-государств. Систематизаторские тенденции проявлялись в творчестве юристов, принадлежавших различным средневековым школам, но особенно интенсивно в деятельности ученых, сгруппировавшихся вокруг возникшего в XI веке Болонского университета. Ирнерий (XII век) и его ученики - Якоб, Гуго, Гозна и Булгар, а также Плацентин, Ацо, Аккурсий и другие юристы основали школу глоссаторов. Они делали на полях Кодекса Юстиниана глоссы (от лат. glossa - пометка на рукописи)¹. Глоссаторов сменили постглоссаторы, составлявшие обширные комментарии глосс к римским текстам (glossarum glossas scribunt). К числу известных постглоссаторов относятся Якоб де Равани, Раймонд Луллий, Бартол и Бальд². Созданная ими «теория статутов» не только способствовала формированию системы правовых норм, называемой в настоящее время международным частным правом, но и повлияла на появление в конце XVI века статутов Флоренции, Кремоны, Бергамо и других городов, похожих на современные торговые кодексы .

Торговые интересы входили в противоречие с канонами католической церкви, которая враждебно относилась к торговым отношениям, носящим лихвенный характер, а также запрещала ведение торговых дел с неверными.

16. См.: Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистиче-ской мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «хозяйственного права». М, 2000. С. 43-45.

17. См.: Там же. С. 45-46.

18. См.: Международное частное право: современные проблемы. М., 1994. С. 34-35.

Но живая изворотливость и бойкая находчивость торговцев находила юридические формы для сокрытия запрещенных видов деятельности. Так появилось commenda accommenda (прототип современного товарищества на вере). В обход запрета торговли с неверными купцы изобрели форму торговли под чужим именем, послужившей поводом для появления договора комиссии¹. Итальянское происхождение имеют многие торговые термины - тара, сальдо, аваль, индоссамент, делькредере, тратта, жиро и другие. Торговое право образовалось в форме обычного права, важнейшие институты которого были сформулированы в городах-государствах Северной Италии и Южной Франции. Однако на этой ступени развитие итальянского купеческого права было приостановлено. «Значение Средиземного моря отошло к Атлантическому океану и Италия была заменена сначала Испанией и Португалией, а затем Голландией и Англией. Завоевание Византии турками подорвало значение Италии по ее посредничеству между Германией и Левантом» . Итальянское торговое право «так и осталось правом отдельных городов и не возвысилось до общего права»³. Тем не менее, благодаря влиянию итальянских купцов на весь торговый мир Европы, их воззрения и термины получили широкое распространение за пределами Италии, нередко в ущерб местным обычаям.

В наследство потомкам от первого периода развития торгового права в Европе остались памятники торговых обычаев. В основном, это были своды морских торговых обычаев, поскольку именно морские торговые сношения, вызывая столкновение интересов лиц, живших под действием разрозненных местных обычаев, прежде всего требовали объединения правовых норм. Удачно составленные сборники охотно принимались различными странами безотносительно к их национальности. К важнейшим средневековым памятникам торгового обычного права следует отнести «Tabula de Amalfi», то есть «Закон города Амалъфи» (находится в Южной Италии). Этот источник представляет собой сборник обычного морского права по преимуществу местного

19. См.: Нерсесов Н.О. Торговое право. Курс лекций. С. 15-16.

20. Там же. С. 17.

21. Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. С. 32.

характера¹. Большей известностью пользовался сборник под названием «Consulate del таге», который, впервые появился в Барселоне приблизительно в конце XIII века, дошел до нас на каталонском наречии, но автор его неизвестен. Свод нашел свое применение на всем побережье Средиземного моря. Итальянский юрист XVII века и переводчик «Consulate del таге» Касарежи говорил, что этот источник имел обязательную силу не только для испанцев, но и для многих народов Европы . Чрезвычайно широкое распространение получил источник торгового права, известный под названием «La charte d'Oleron» («Олеронские свитки») или «Roles des jugements d'Oleron». Название произошло от острова Олерон, находящегося в Атлантическом океане, при устье реки Луары. По существу и характеру изложения «Олеронские свитки» - это собрание судебных решений по морскому торговому праву, на что указывает окончание каждого фрагмента сборника: «Tel est jugement» -«таково решение»³. Источник имел в ХП-ХШ веках большое значение для Франции и других стран, расположенных по берегу Атлантического океана. На севере европейского континента действовал сборник, получивший наименование «Висбийское морское право» или «Висбийские таблицы», по названию города Висби, находящегося на острове Готланд в Балтийском море, против устья реки Эльбы. Памятник представляет собой собрание морских торговых обычаев городов Ганзейского союза. В нем регулируются вопросы морской торговли, морского страхования и т.п. Висбийское право применялось в странах, расположенных по берегам Балтийского моря⁴.

Во второй половине XV века новые географические открытия, приток золота, усиление обмена под влиянием крупной заатлантической торговли позволили выдвинуться в сфере торговли испанцам, англичанам и голландцам. Но наиболее экономически развитой оказалась Франция, которая стала

22. См.: Нерсесов Н.О. Конспективный курс лекций по торговому и вексельному праву. С. 17.

23. См.: Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. М, 2001. С. 56.

24. См.: Нерсесов Н.О. Конспективный курс лекций по торговому и вексельному праву. С. 18.

25. См.: Там же. С. 19.

доминировать в сфере торговых отношений. Во Франции этого периода наметились тенденции к усилению и централизации монархической власти, а экономические интересы купеческого сословия совпадали с фискальными интересами короны. Французские короли, увидев в торговле главный источник доходов и основу своей силы, взяли ее под свое покровительство. Покровительственные мероприятия вылились в кодификацию норм торгового права, которая была осуществлена при Людовике XIV, благодаря инициативе его знаменитого подвижника министра Кольбера. Было издано два сборника -«Ordonnance de commerce» 1673 года, который часто называли «Кодексом Савари» в честь негоцианта Жака Савари, принимавшего активное участие в его подготовке, и «Ordonnance de la marine» 1681 года. Источником торгового права помимо обычаев становится королевский ордонанс, распространявший свое действие на всю страну. А к концу XVIII века купеческое сословие настолько окрепло, что противопоставило торгово-промышленный капитал дворянскому землевладению. Вступивший в действие 1 января 1808 года Code de commerce в сущности закрепил торжество буржуазии над феодализмом. Этот кодекс, также как и Французский гражданский кодекс, получил широкое распространение в Италии, Бельгии, Голландии, герцогстве Варшавском и других государствах вследствие господства французских идей в начале XIX века, а также успехов французского оружия при Наполеоне I^і.

Третий период развития торгового права в Европе характеризовался особенностями становления германских городов. Городские общины формировались, в основном, по берегам Дуная и Рейна. В славные времена Римской империи здесь в две полосы располагались римские легионы и колонии. Устройство немецких городов, несмотря на то, что они, также, как и итальянские города, вели оживленную торговлю, существенно отличалось, поскольку автономию они получили гораздо проще итальянских. В Италии для получения городской автономии необходимо было взять городскую вольность, часто при помощи оружия, а немецким городам ее пожаловали императоры. Кроме

1. См.: Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. С. 55-56.

того, немецкая торговля опиралась на местное производство, а итальянская посредничала между Европой, Азией и Африкой. Да и влияние церкви вследствие удаленности от центра католицизма было не так интенсивно¹. В пределах Германии действовало множество источников права. Одних вексельных уставов было пятьдесят шесть. Гражданское право, покоившееся на римских источниках, было недоступно населению и не отвечало потребностям торгового оборота. Первоначально источниками торгового права в Германии, подобно итальянским городам, были обычаи, которые формулировались в решениях выборных городских судов и находили отражение в сборниках частных лиц и собраниях судебных решений. В более позднее время стали появ-ляться «Reformationes» - своды, систематизировавшие торговые обычаи . Широкой известностью за пределами Германии пользовались периодически устраиваемые съезды торговцев всей Европы - специализированные торговые, вексельные и расчетные ярмарки. Города Германии вступали в союзы между собой, придавая им политическую форму, например, союз Рейнских городов, или более важный - Ганзейский союз, в который, кстати говоря, входили и русские города - Новгород, Псков и Смоленск. Ежегодно депутации от Ганзейских городов собирались в Любеке, чтобы прийти к соглашению по поводу вопросов, касавшихся всего союза. Рецессы или решения этих съездов были специально изданы в 1591 году, а затем в 1614 году с изменениями³. Торговое право постепенно сбрасывало национальные черты, так как родство по промыслу становилось сильнее родства по национальности.

Космополитическое торговое право сыграло выдающуюся роль в немецком национальном вопросе. Необходимость в определенности торгового права, являвшегося основой успешного развития экономических отношений, была выставлена в основу попыток объединения Германии. Поскольку интересы торговли были тесно связаны с интересами казны, то кодификация торгового права имела общенациональное значение. Она не затрагивала ни ре-

26. См.: Нерсесов Н.О. Торговое право. Курс лекций. С. 17-18.

27. См.: Каминка А.И. Очерки торгового права. М., 2002. С. 87-88.

28. См.: Нерсесов Н.О. Торговое право. Курс лекций. С. 19.

лигиозных, ни семейных, ни поземельных вопросов, подход к которым требовал особой осторожности со стороны правительства. После удачного издания общенемецкого вексельного устава в 1847 году, был принят общенемецкий торговый кодекс 1861 года. Написанный прекрасным языком, соответствующий требованиям торгового оборота вследствие систематичности и логичности постановлений, этот торговый кодекс постепенно стал вытеснять французский кодекс. Полное же обновление гражданского законодательства в конце XIX века в уже политически сплоченной Германии, казалось, должно было устранить дуализм частного права. Однако в 1897 году было издано новое Германское торговое уложение, которое имеет служебное значение по отношению к гражданскому уложению. Но по мнению многих специалистов, оно было сохранено, как памятник национального сплочения немцев¹.

История торгового права России, скорее всего, не может представлять того интереса, которым отличается история торгового права стран Западной Европы. Но не потому, что русские люди не отличались способностями в сфере торговли. Напротив, можно смело утверждать, что русский народ имел склонность к торговому промыслу и вел его с большим искусством. Значение русских городов (Киева, Новгорода, Пскова) было тесно связано с их торговыми оборотами. Однако в Киевской Руси, также, как позднее в Московии, общественные классы различались не по привилегиям, а по обязанностям. В русском гражданском обществе не было почвы для появления специального купеческого права. Особенности торгового оборота юридически оформлялись в общегражданских обычаях, а не обособлялись в специальную правовую систему. Судебники Ивана III и Ивана IV, Соборное уложение царя Алексея Михайловича содержали общие для всех нормы. Даже Новоторговый Устав 1667 года не составил исключения, так как состоял не из норм частного права, а содержал финансовые и полицейские постановления. Все это было связано с тем, что русское купечество не сформировалось в самостоя-

1. См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. С. 35; Каминка А.И. Очерки торгового права. С. 89-93.

Ф тельное и влиятельное сословие и не смогло юридически обособиться от дру-

гих кругов населения. Сословные идеи стали проникать в российскую жизнь только при Петре I, при которым были созданы две гильдии купцов, но такое разделение имело сугубо фискальное значение¹. Даже при создании особой юрисдикции для торгового класса, государство настаивало на том, чтобы специальные суды руководствовались общим правом. Идея единства частного права сохранилась и в XIX веке в Своде Законов Российской Империи. И

ф хотя в Своде наряду с гражданскими законами (т. X, ч. 1) существовал и Тор-

говый Устав (т. XI, ч. 2), после выделения уставов вексельного, о несостоятельности, торгового судоустройства и судопроизводства, в нем, кроме морского права, осталось небольшое число норм, касавшихся приказчиков и товариществ, в большинстве случаев публично-правового характера².

Мы видим, что по мере усложнения общественной жизни формировалась разветвленная правовая система, а роль обычного права постепенно уменьшалась. Влияние на процесс исторической «девальвации» обычаев ока-

⁴ зали проводившиеся в XV-XVII веках компиляции обычаев, которые упро-

щали процедуру их применения, сводили к минимуму встречавшиеся в них противоречия, способствовали повышению их четкости и адаптированности. Кодификация же источников гражданского и торгового права, осуществлявшаяся в ХІХ-ХХ веках, свидетельствовала о том, что «на первый план выступили законодательные акты, творимые государством, а не обычаи, создаваемые самим обществом» . Однако обычное право не исчезло и не утратило

^ своего значения. В России в период проведения знаменитых реформ импера-

тора Александра II обычное право стало изучаться силами чиновников и научной элиты. Значимую роль в деле собирания народных обычаев сыграли Комиссия по изучению народных юридических обычаев при Санкт-Петербургском Географическом обществе и юридическое общество при Мо-

1. См.: Каминка А.И. Очерки торгового права. С. 107-108.
ф 2. См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. С. 36-37.

3. См.: Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. Учебник для юридических вузов. М, 2001. С. 328.

сковском университете. Появились монографические исследования, возникли дискуссии о месте обычного права в системе источников права, целесообразности его изучения в университетских курсах правоведения¹. Российская правовая система пореформенного периода в весьма широких пределах допускала применение правовых обычаев. Все дела крестьян по вопросам землепользования, наследования и семейных отношений в волостных и мировых судах при недостаточности закона решались на основе норм обычного права. То же самое происходило в сфере регулирования торговых отношений. Ст. 1 Устава Торгового 1903 года гласила: «Права и обязанности, проистекающие из сделок и отношений, торговле свойственных, определяются законами торговыми. В случаях недостатка этих законов применяются законы граждан-ские и принятые в торговле обычаи» .

В советский период применение правового обычая было фактически сведено до минимума. Однако в последние годы, с расширением сферы частного права область действия обычного права возросла. В России этот факт нашел непосредственное отражение в гражданском законодательстве, в частности, в ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации, закрепившей понятие и сферу применения обычаев делового оборота.

В настоящее время, несмотря на вполне закономерный процесс вытеснения законодательством обычного права, последнее тем не менее продолжает играть роль источника права. В большинстве государств правовые обычаи действуют в области регулирования предпринимательских и торговых отношений. Всеобщая информатизация и мощное развитие средств коммуникации в наше время привели к возникновению принципиально нового типа обычного права, особенностью которого является чрезвычайно ускоренное формирование и распространение обычных норм.

29. См., например: Якушкин Е.И. Обычное право. Вып. I. Материалы для библиографии обычного права. М., 1910; Пахман СВ. О современном движении в науке права. Речь, произнесенная в годовом собрании юридического общества при Санкт-Петербургском университете 14 февраля 1882 года. СПб., 1882.

30. См.: Вормс А.Э. Источники торгового права за исключением морского права. М., 1914. С. 99.

Происхождение обычного права как источника гражданского права

Возникновение обычного права с исторической точки зрения было обусловлено определенными социально-экономическими и культурными предпосылками, в связи с чем в науке выработаны различные концепции происхождения обычных норм. В рамках настоящего исследования не ставится за- дача всестороннего анализа проблем генезиса и эволюции обычного права как нормативного регулятора отношений между людьми и их сообществами, поскольку они являются предметом изучения таких наук как социология, история, этнология, нормативная этнография, юридическая антропология, теория права и других. Вместе с тем характеристика понятия и сущности обычного права как источника гражданского права без рассмотрения вопросов его происхождения, на наш взгляд, не представляется возможной. В этнологической науке и в теории права последнего времени развиваются две концепции, отправной точкой которых является определение пред- ставления о наличии или отсутствии детерминирующей роли государства в процессе зарождения права. Первая теория касается появления обычного права в период распада родового строя и формирования частнособственнических тенденций. Наиболее обстоятельно она разработана в трудах А.И. Пер-шица и В.П. Алексеева, которые связали возникновение обычного права с расщеплением так называемой мононорматики первобытного общества и становлением государства, которому отвел решающую роль в формировании права . Под мононормой (от греч. monos - один и лат. norma - правило) авторы понимают «недифференцированное, синкретное правило поведения, которое не может быть отнесено ни к области права, ни к области нравственности с ее религиозным осознанием, ни к области этикета, так как соединяет в себе особенности всякой поведенческой нормы» . Мононормы имеют и институциональные (как нормы права), и неинституциональные (как нормы морали) основы. По мнению В.П. Алексеева и А.И. Першица, к первобытным обществам применение понятия обычного права неправомерно. «Иногда под обычным правом называют и сами обычаи эпохи классообразования или...социальные нормы в первобытном обществе...Вообще это неточно, так как права в строгом смысле этого слова не могло быть там, где еще не было государства»1. Концепция получила разработку в отечественной и зарубежной этнологии, археологии, а главное, в теоретическом правоведении2. Идея мононормы обнаруживается и в трудах отечественных правоведов дореволюционного времени. В частности, Н.М. Коркунов писал: «Первоначально право, нравственность, религия, приличие - все это смешивается воедино»3. Сходной позиции придерживался и другой видный дореволюционный ученый-юрист Г.Ф. Шершеневич, который, раскрывая сущность и содержание социальных норм, указывал, что «...если на самых ранних ступенях культуры общественная жизнь испытывает, как и теперь, действие норм, то существенное различие обнаруживается в том, что в неразвитом состоянии общества замечается однородность социальных норм, тогда как в дальнейшем ходе истории социальные нормы подвергаются закону дифференциации,.. начале нормы представляют единую, крепкую и устойчивую сеть, которая покрывает всех индивидов, принадлежащих к группе» . Согласно другой теории, также активно разрабатываемой в зарубежной и современной отечественной науке, наиболее адекватной характеристикой регулятивной системы первобытности является именно обычное право. Оно рассматривается как самостоятельный исторический тип права наряду с выделяемыми последнее время сословным, формальным и социальным правом . В качестве синонима термина «обычное право» используется понятие «ар- хаическое право», чем подчеркивается его отличие от современного права. В специальной этнологической литературе также используются термины «примитивное право» или «традиционное право» . В рамках указанного подхода к объяснению происхождения обычного права существует несколько самостоятельных концепций, в частности, теория Ю.И. Семенова, рассматривающая обычное право как одну из форм общественной воли, наряду с табуите- том, моралью и собственно правом . Ученый утверждает, что «исходным в обычном праве является понятие ущерба, который члены одной человеческой группы причиняют членам другой группы». Подобное мнение разделяют некоторые западные юристы-антропологи.

Обычное право с точки зрения понятия источника (формы) гражданского права

Обычное право в качестве объекта исследования известно, по крайней мере, с эпохи античности. «...Есть два вида законов - частный и общий. Частным я называю написанный закон, согласно которому люди живут в обществе, общим - тот закон, который признается всеми людьми, хотя он не написан» - писал в своей «Риторике» знаменитый древнегреческий философ Аристотель1. Очевидно, что под «общим законом» он понимал обычай. Ранее приводимое нами изречение выдающегося римского юриста Юлиана о том, что «прежний укоренившийся обычай заслуженно применяется как закон, и это право называется правом, установленным нравами» (D. 1, 3, 32, 1) , ярко характеризует значение нормативных установлений ранних обществ, сыгравших существенную роль в формировании современных правовых систем. Однако, несмотря на продолжительность существования, обычное право стало систематически изучаться лишь с начала XIX века, причем не столько правоведами, сколько специалистами других отраслей знания. До сих пор в этом более преуспевают этнологи, исследуя обычное право эмпирически, применительно к определенной этнической или социальной группе. В правовой науке обычное право изучается почти исключительно в историческом аспекте, хотя в определенной мере освещается его значение как источника права во взаимодействии с иными социальными нормами . В сравнении с исследованием обычая как источника национального права, гораздо большее внимание в отечественном правоведении советского периода уделялось разработке проблемы обычая как источника международного и международного частного права и роли обычая в социально-правовой жизни зарубежных государств, преимущественно развивающихся.

Поскольку обычное право признается источником права, важно определить, какой смысл юриспруденция вкладывает в понятие «источник права». Вопрос об источниках права в отраслевых юридических науках, в частности, в науке гражданского права, относится к числу тех проблем, которые, казалось бы, достаточно подробно исследованы. Однако это только внешняя видимость. На самом деле разработка теоретических подходов к источникам права не является интенсивной. В отечественных учебниках по гражданскому праву основное внимание направлено на нормативные акты, проблемы их действия во времени, пространстве, по кругу лиц и т.п . Такая же картина наблюдается и в научной литературе по зарубежному гражданскому праву3. Все это позволяет заключить, что в российских и зарубежных отраслевых юридических науках отсутствует системное и комплексное учение об источниках права, увязанное с достижениями других наук. Указанный недостаток негативно сказывается не только на развитии теории, но и проявляется в области применения правовых норм. Анализ юридической литературы, прежде всего, в области теории государства и права, выявляет существенные различия во взглядах ученых не только на понятие и соотношение различных видов источников права, но и на трактовку самого термина «источник права».

Изначально выбор термина «источник права» принадлежит Титу Ливию, который две тысячи лет назад в своей работе по истории назвал современные ему римские leges XII tabularum (законы XII таблиц) fons omnis pub-lici privatique juris (источником всего публичного и частного права)1. «Слово «источник» в этой фразе он употребил в смысле корня, из которого выросло могучее дерево римского права; Ливии хотел термином «источник» обозначить начало, от которого идет развитие римского права»2.

Один из пионеров исследования понятия источника права в советской науке С.Ф. Кечекьян отмечал, что оно принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. «Не только нет общепризнанного определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором употребляются слова «источник права». Ведь «источник права» - это не более как образ, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понимание того, что обозначается этим выражением» . Ученый акцентировал внимание на том, что под источниками права следует понимать специфическую форму изъявления воли и придания ей значения общеобязательной нормы.

Отечественная юридическая наука достигла весомых результатов в области изучения источников права. В частности, был выдвинут тезис о многозначности понятия «источники права». К примеру, Г.Ф. Шершеневич, обосновывая сложность применения термина «источник права», указывал на различные аспекты его понимания. «Источниками права называют: а) юридические памятники, которые в свое время имели значение источников права, а теперь сохранили лишь историческое значение как средства познания прежнего права; Ь) материалы, положенные в основу кодификации, например, когда говорят, что римское право послужило источником при составлении Code civil (Французского гражданского кодекса)» . В других работах Г.Ф. Шершеневич обращал внимание еще на одну трактовку источника права - как «пра-вопроизводящей силы», к которой относят «народное правосознание или волю законодателя». Социологи иногда называют ее «истоком» права, считая, что им является воля определенной социальной группы2. По мнению Ю.С. Гамбарова, под источниками права понимают, «с одной стороны, все то, что оказывает решающее влияние на образование и развитие права - характер народа, его нравы, общественный строй..., с другой стороны...- всевозможные свидетельства, документы и другие памятники, осведомляющие нас о содержании того или другого права, равно как и факты, с которыми связывается приобретение различных субъективных права, например, рождение, смерть, изъявление воли и т.п.» .

Соотношение обычного права как источника гражданского права с другими формами «обычного»

Современное российское гражданское право, как мы уже заметили, придает определенное значение децентрализованным способам правового регулирования гражданско-правовых имущественных отношений и свободно складывающихся договорных связей. Вместе с тем в новом Гражданском кодексе РФ, иных законодательных актах, так же, впрочем, как и в ранее действовавших источниках, упоминаются не только правовые обычаи в виде обычаев делового оборота, но и выделяются «обычно предъявляемые требования», которым должны соответствовать исполнение обязательств (например, ст. 309 ГК РФ), отдельные условия договора (например, п. 2 ст. 478 ГК РФ)1, и другие формы «обычного». Возникает вопрос, охватываются ли они понятием обычая делового оборота или представляют собой отличные от него требования к содержанию и исполнению договора. Однозначного ответа на данный вопрос в науке гражданского права не существует. Одни ученые полагают, что «обычно предъявляемые требования» по существу представляют собой обычаи имущественного оборота, которые действуют в случаях отсутствия прямых предписаний в нормативном акте и договоре2. Другие авторы считают, что ««обычное» не является синонимом «обычая» хотя бы потому, что в отличие от последнего «обычное» более размыто, недостаточно структурировано и устойчиво, вследствие чего фактически создается заново при применении отсылающей к «обычному» норме» . Очевидно, что с точки зрения своего функционального назначения эти две категории являются близкими по своему содержанию. Этот вывод подтверждается тем, что нормы, отсылающие к «обычаям» и к «обычному», могут быть как диспозитивными, так и императивными. В качестве иллюстрации данного положения отечественный ученый М.И. Брагинский предлагает сравнить две нормы - п. 5 ст. 468 ГК, в которой речь идет о том, что если продавцом не приняты необходимые меры по согласованию цены в разумный срок, то покупатель оплачивает товары по цене, которая в момент заключения договора при сравнимых обстоятельствах обычно взималась за аналогичные товары, и п. 3 ст. 919 ГК, согласно которой вещь, сданная на хранение в ломбард, подлежит оценке по соглашению сторон в соответствии с ценами на вещи такого рода и качества, обычно устанавливаемыми в торговле в момент и в месте их принятия на хранение. Получается, что в первом случае стороны свободны в согласовании цен, а договорное условие о цене невозможно оспорить ссылкой на противоречие этого условия обычно устанавливаемой цене. Во втором же случае стороны связаны обычно устанавливаемыми ценами, поэтому оспаривание возможно. Иными словами, в первом случае речь идет о диспозитивной норме, а во втором - об императивной.

Однако, несмотря на такую близость «обычая» и «обычного», их необходимо разграничивать. Весьма интересный вывод можно сделать, исходя из смыслового значения этих понятий, обратившись к толковому словарю русского языка. Слово «обычный» понимается в значении «чаще всего, как всегда» или «постоянное, привычное поведение», а «обычай» толкуется как «традиционно установившиеся правила общественного поведения» . Видимо разницу этих двух понятий необходимо видеть в том, что «обычное» предполагает только традиционное поведение участников конкретных отношений, а «обычай» подразумевает уже сложившееся правило на основании такого поведения. Поэтому мы полагаем, что в приведенном М.И. Брагинским примере, в первой ситуации речь идет только об обычном поведении, а во втором случае - о сложившемся обычном правиле. Отсюда, основной структурной единицей обычного права является не столько обычное поведение, сколько возникшее на его основе правило (обычная норма), которое носит неопределенный характер и адаптируется к конкретной ситуации в зависимости от обстоятельств. К примеру, в обычаях, установленных правилами Московской хлебной биржи, «при сделках с наличным товаров «из вагонов» или «барж», продавец обязан сдать товар не позже следующего за заключением сделки дня, а покупатель - принять таковой: из вагонов - в день подачи их для выгрузки в железнодорожные амбары, а из баржей - в течение шести дней».

Гражданский кодекс РФ особо выделяет нормы обычаев делового оборота, хотя придает юридическое значение и иным обычным нормам, сложившимся в других сферах гражданско-правового регулирования. В частности, ст. 19 ГК РФ предусматривает, что гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая. Аналогичное положение установлено п. 2 ст. 58 Семейного кодекса РФ и п. 4 ст. 18 Федерального закона РФ «Об актах гражданского со-стояния» , согласно которым имя ребенку дается по соглашению родителей, а отчество присваивается по имени отца, если иное не предусмотрено законами субъектов Российской Федерации или не основано на национальном обычае. Новое российское законодательство в данной сфере учитывает тот факт, что не все народы, населяющие нашу страну, называют людей не только по имени, но и по отчеству. В советское время отчества были искусственно навязаны многим из них. В настоящее время субъекты Российской Федерации имеют право установить, что присвоение отчества на их территории необязательно и может осуществляться по желанию лиц, регистрирующих ребенка, если это соответствует их национальным обычаям. Помимо этого ст. 221 ГК РФ устанавливает возможность руководствоваться местными обычаями для обращения в собственность общедоступных для сбора вещей (сбор ягод, лов рыбы, животных и т.п.) в лесах, водоемах или на другой территории. Здесь законодатель исходит из учета обычаев народов, населяющих Российскую Федерацию, в основном, коренных малочисленных народов как общностей, сохраняющих черты традиционного образа жизни. А поскольку Конституция РФ в ст. ст. 5 и 191 провозглашает равноправие народов, равенство прав и свобод граждан независимо от национальности, отношения к религии и других обстоятельств, то необходимо уважать этнические обычаи. Хотя, по мнению некоторых специалистов, к проблеме государственной поддержки народных обычаев нужно подходить аккуратно и взвешенно.

Похожие диссертации на Обычное право как источник (форма) гражданского права

Становление и развитие учения о формах права собственности в науке российского гражданского праваПолтава Елена Васильевна

Усыновление как одна из форм реализации права ребенка жить и воспитываться в семье Терещенко Елена Эрнстовна

Коммерческая организация как юридическая форма осуществления права на занятие предпринимательской деятельностью Бабайцева Елена Анатольевна

Бесспорный порядок взыскания денежных средств как форма защиты гражданских правЛушина Ирина Андреевна

Защита прав акционеров и иных заинтерисованных лиц в процессе реорганизации акционерных обществ в форме слияния и присоединения по праву Российской Федерации и стран Европейского СоюзаКиящук Ирина Тарасовна

Злоупотребление правом акционерами : понятие и формыЧернокальцева, Елена Владимировна

Формы защиты субъективных гражданских прав Базилевич Андрей Иванович

Содержание и формы злоупотребления субъективным гражданским правомБелоножкин Андрей Юрьевич

Совершенствование гражданско-правовых форм защиты личных неимущественных прав граждан по советскому правуЯрошенко, Клавдия Борисовна

Решения судов интеграционных объединений Латинской Америки как форма унификации международного частного праваРафалюк Елена Евгеньевна