Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Теоретико-правовые аспекты правового режима иностранных инвестиций в Российской Федерации стр.16
1.1. Понятие и виды иностранных инвестиций. Инвестиционная деятельность, ее значение для Российской Федерации и формы осуществления стр.16
1.2. Инвестиционное право в системе права и в системе законодательства Российской Федерации стр.48
1.3. Теоретико-правовая характеристика субъектов инвестиционной деятельности стр.61
Глава 2. Особенности правового режима иностранных инвестиций стр.84
2.1. Источники инвестиционного права стр.84
2.2. Соотношение международного и национального законодательства в установлении правового режима иностранных инвестиций стр.100
2.3. Правовой режим инвестиционной деятельности с участием иностранных инвесторов стр.109
Глава 3. Опыт зарубежных стран в установлении правового режима иностранных инвестиций. Защита прав иностранных инвесторов стр.124
3.1. Защита прав иностранных инвесторов стр.124
3.2. Иностранные инвестиции в законодательстве зарубежных стран стр.139
Заключение стр.150
Список используемой литературы
- Инвестиционное право в системе права и в системе законодательства Российской Федерации
- Теоретико-правовая характеристика субъектов инвестиционной деятельности
- Соотношение международного и национального законодательства в установлении правового режима иностранных инвестиций
- Иностранные инвестиции в законодательстве зарубежных стран
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Все планы государства по его развитию в различных областях общественной жизни требуют значительных финансовых затрат, не является в этой связи исключением и Российская Федерация, которая на сегодняшний день испытывает дефицит внутренних финансовых ресурсов. По данным Минфина, в период с 2017 по 2020 годы казна может не досчитаться 5,6 триллиона рублей, причем, как отмечает Минфин, это только на выполнение базовых госпрограмм. При этом с учетом реализации дополнительных государственных программ (например, реформирование пенсионной системы), дефицит внутренних финансов может вырасти еще на 4,2 триллиона рублей. Одним из решений поставленной проблемы может явиться привлечение в экономику иностранных инвестиций.
Привлечение частного капитала (в том числе, иностранного капитала) в экономику России является одной из приоритетных задач на современном этапе ее развития. В апреле 2011 года Президент Российской Федерации утвердил перечень поручений Правительству Российской Федерации и Генеральной прокуратуре Российской Федерации по осуществлению первоочередных мер, направленных на улучшение условий инвестиционного климата в России.
Помимо увеличения финансовых активов страны, привлечение иностранных инвестиций в российскую экономику приведет к внедрению новых технологий. Кроме того, активное участие иностранных инвесторов в инвестиционной деятельности на территории Российской Федерации несомненно повлияет на повышение культуры ведения бизнеса в России.
Осознавая необходимость инвестирования со стороны иностранных инвесторов, Правительство Российской Федерации принимает меры, направленные на привлечение иностранных вложений в национальную экономику, в том числе на создание благоприятного инвестиционного климата, на стабилизацию условий осуществления предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации, на обеспечение неприкосновенности частной собственности, свободное перемещение товаров, работ и услуг и т.д.
Следует отметить, что эта задача относится к числу трудноразрешимых задач, поскольку современная Россия относится к странам с развивающейся экономикой, что автоматически делает ее рисковой страной для вложения капиталов со стороны иностранных инвесторов.
Практика привлечения иностранных инвестиций показывает, что принимаемые Правительством Российской Федерации меры недостаточны, а современная российская экономика испытывает серьезный дефицит финансовых ресурсов для реализации стоящих перед государством задач.
По данным Росстата, по сравнению с докризисным 2007 годом приток инвестиций в российскую экономику сократился на 14,2%. Более того, до последнего времени отмечалась устойчивая тенденция снижения уровня прямых иностранных инвестиций (ПИИ) в последующие годы. Так, в 2010 году доля прямых иностранных инвестиций по сравнению с 2009 годом снизилась еще на 5,5%. Вместе с тем стоит отметить, что по сравнению с 2011 годом приток прямых иностранных инвестиций в 2012 году вырос незначительно и составил 1,4%.
По официальным данным Департамента внешнеэкономических и международных связей города Москвы на 30.09.2013 года накопленный иностранный капитал в экономике Москвы составил 174 млрд. 307 млн. долл. США, что на 19% выше по сравнению с соответствующим периодом 2012 года. Объем накопленных прямых иностранных инвестиций на конец сентября 2013 года снизился на 17% и составил 29 млрд. 561 млн. долл. США, объем накопленных прочих инвестиций возрос на 13% и составил 143 млрд. 314 млн. долл. США, объем накопленных портфельных инвестиций снизился на 53% и составил 1 млрд. 432 млн. долл. США.
В современных условиях, несмотря на все предпринятые попытки со стороны России, все еще сохраняются препятствия для привлечения в российскую экономику иностранных инвестиций, к числу которых следует отнести низкие темпы снижения инфляции, нестабильность налогового законодательства, отсутствие эффективной действующей системы поощрения развития предпринимательства, отсутствие четкого механизма обеспечения гарантий для предпринимателей, в том числе и для иностранных инвесторов и ряд иных препятствий.
Существует значительное количество препятствий и в правовой сфере. В частности, к числу таких недостатков, мешающих притоку капиталовложений иностранными лицами в экономику России, следует отнести несоответствие многих норм национального законодательства нормам международного права, различия в понимании основополагающих терминов, противоречие ряда инвестиционных норм либеральному курсу на привлечение иностранных капиталов, применение в ряде случаев административно-правовых методов регулирования и т.д., что в целом тормозит процесс привлечения иностранного капитала.
Кроме того, в настоящее время действует значительное число актов, принятых в различное время, которые содержат коллизионные нормы. При этом иностранным инвесторам сложно оценить не только возможные экономические риски при вложении капиталов в российскую экономику, но и правильно оценить действующее в рассматриваемой сфере законодательство.
Изложенное позволяет отнести вопросы иностранных инвестиций к числу проблемных вопросов, требующих значительного комплексного самостоятельного исследования норм российского законодательства, направленного на регламентацию вопросов, связанных с привлечением иностранных капиталов в экономику Российской Федерации и осуществлением инвестиционной деятельности с участием иностранных инвесторов.
В этой связи тема исследования представляется наиболее актуальной, поскольку существующие практические и теоретические проблемы в рассматриваемой области требуют разрешения, что обусловлено также вступлением России в ВТО. Более того, актуальность проведения исследования по заданной тематике особо обострилась в связи с последними событиями мирового экономического кризиса, который способствовал замедлению притока иностранного капитала, а также к оттоку уже вложенной части иностранного капитала из российской экономики.
Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, возникающие в сфере привлечения иностранных инвестиций и осуществления инвестиционной деятельности на территории Российской Федерации с участием иностранного инвестора.
Предметом исследования являются закономерности правового регулирования отношений, составляющих объект научного исследования, а также соответствующая правоприменительная практика и труды как отечественных, так и зарубежных специалистов в сфере осуществления инвестиционной деятельности с участием иностранного инвестора.
Цели и основные задачи исследования.
Цель данного исследования заключается в выявлении теоретических проблем и проблем практического характера, а также в формулировке рекомендаций по совершенствованию правового регулирования отношений в сфере привлечения иностранных инвестиций и осуществления инвестиционной деятельности на территории Российской Федерации с участием иностранного инвестора.
Заявленная цель диссертационного исследования обусловила постановку следующих задач:
- проанализировать понятие и виды иностранных инвестиций, раскрыть понятие инвестиционной деятельности, определить ее значение для Российской Федерации и формы осуществления;
- выявить место инвестиционного права и иностранных инвестиций в системе права и в системе законодательства Российской Федерации;
- исследовать теоретико-правовую характеристику субъектов инвестиционной деятельности;
- проанализировать источники инвестиционного права;
- раскрыть соотношение международного и национального законодательства в установлении правового режима иностранных инвестиций;
- исследовать правовой режим инвестиционной деятельности с участием иностранных инвесторов;
- выявить особенности правового режима иностранных инвестиций в ряде зарубежных стран;
- рассмотреть специфику защиты прав иностранных инвесторов.
Степень научной разработанности темы исследования. В отечественной юридической доктрине вопросам осуществления инвестиционной деятельности с участием иностранного элемента уделяется значительное внимание.
Так, многие аспекты правового регулирования рассматриваемых отношений получили раскрытие в работах таких авторов, как Е.А. Абрамова, Д.А. Алешин, Е.В. Борисова, Е.Е. Веселкова, А.А. Воронцова, А.В. Воропаев, Н.Г. Доронина, М.В. Кудина, Р.А. Курбанов, В.Н. Лисица, Я.Д. Маковский, Н.Л. Малахова, Н.В. Морозова, Д.С. Ратникова, Н.Ю. Рудь, Г.Р. Саркисян, Н.Г. Семелютина, С.И. Цыганов, С.А. Чекунова, Т. В. Шадрина,
Д.В. Шомесов и другие.
Вместе с тем, следует отметить, что, несмотря на наличие общетеоретических исследований, до сих пор остались неразрешенными многие проблемы правового регулирования инвестирования, в том числе с участием иностранных инвесторов. Так, нет единства в понимании сущности таких категорий как «инвестор», «инвестиционная деятельность», правового режима иностранных инвестиций и ряда иных. Все еще не достаточно исследованы такие вопросы, как изъятия из правового режима иностранных инвестиций. При этом особого внимания заслуживают вопросы правового регулирования инвестиционной деятельности с участием иностранных инвесторов в аспекте вступления России в ВТО.
Методологическую основу диссертационного исследования составляют современные методы научного познания, которые дали автору возможность предложить конкретные теоретические выводы и сформулировать предложения, выносимые на защиту. В частности, посредством применения метода сравнительного анализа был исследован опыт зарубежных стран.
Историко-правовой и сравнительно-правовой методы были использованы при исследовании исторических аспектов инвестиционной деятельности с участием иностранных инвесторов. Такие методы как метод системного и логического анализа был использован при решении всех рассмотренных в диссертационном исследовании аспектов правового регулирования привлечения иностранного капитала и осуществления инвестиционной деятельности с участием иностранных инвесторов. Диалектический метод был применен при анализе правовой природы используемых в работе правовых категорий.
В исследовании были также использованы иные методы научного познания.
Теоретическую основу исследования составляют труды ученых-юристов, направленные на выявление и анализ проблем, связанных с привлечением иностранного капитала и осуществлением инвестиционной деятельности с участием иностранных инвесторов.
Так, анализ понятий «инвестиции» и «инвестиционной деятельности», а также выявление значения инвестиционной деятельности для РФ нашел отражение в работах О.М. Антиповой, Ю.Я. Великомыслова, В.В. Гущина, А.А. Овчинникова и др.
Место инвестиционного права в системе права и в системе законодательства РФ было проанализировано в трудах таких ученых как О.М. Антипова, А.Г. Богатырев, Н.Н. Вознесенская, Н.Г. Доронина,
А.В. Майфат, С.П. Мороз, В.В. Силкин и иных.
Теоретико-правовой характеристике субъектов инвестиционной деятельности посвящены работы Л.П. Ануфриевой, А.Г. Богатырева,
Н.Г. Дорониной, А.В. Майфат, А.В. Кирина, В.Н. Лисицы, Г.В. Цепова и ряда других авторов.
Источники инвестиционного права рассматривались А.А. Ануфриевой, А.Г. Богатыревым, Е.Е. Веселковой и др.
Вопросы соотношения международного и национального законодательства, в том числе и вопросы в сфере иностранных инвестиций, всегда привлекали к себе внимание ученых. В этой связи следует особо выделить труды таких авторов как И.П. Блищенко, Е.Е. Веселкова,
Е.Ю. Копылова, С.Ю. Марочкин, Ж.И. Овсепян, Ю.А. Решетов,
Ю.А. Тихомиров и др.
Понятие правового режима, а также специфика правового режима деятельности иностранных инвесторов рассматривались С.С. Алексеевым, А.В. Ведерниковым, Н.Н. Вознесенской, М.Г. Дораевым, В.Б. Исаковым, А.В. Кириным, Н.И. Матузовым, Р.В. Шабровым и иными авторами.
Вопросы защиты прав иностранных инвесторов получили освещение в трудах В.В. Гущина, Н.Г. Дорониной, Н.В. Илларионова, А.А. Овчинникова и др.
Зарубежный опыт правового регулирования привлечения иностранных инвестиций и осуществления инвестиционной деятельности с участием иностранных инвесторов был предметом различных исследований. В большинстве случаев их авторы раскрывали специфику одной зарубежной страны, не делая сравнительного анализа. Вместе с тем к данной теме обращались А.П. Алексеенко, С.О. Алехнович, В. Ванин, Д.К. Лабин, Р.В. Шабров и др.
Информационную базу исследования составляют нормы международного права, российские законодательные и иные нормативно-правовые акты, положения которых регулируют привлечение иностранных капиталов, а также осуществление инвестиционной деятельности с участием иностранных инвесторов на территории Российской Федерации.
Эмпирическую базу исследования составляет практика применения положений международных норм, российского законодательства, регулирующего вопросы привлечения иностранных капиталов и осуществления инвестиционной деятельности с участием иностранных инвесторов на территории Российской Федерации.
Научная новизна диссертационного исследования заключается в том, что оно представляет собой комплексное исследование ряда важнейших теоретических и практических проблем, возникающих в процессе привлечения иностранных инвестиций, а также осуществления инвестиционной деятельности с участием иностранных инвесторов на территории Российской Федерации в современных условиях.
Исходя из сформулированной концепции о целесообразности отнесения к инвестиционной деятельности исключительно деятельности, направленной на получение прибыли, в диссертации предложено разграничить правовой статус субъектов инвестирования и субъектов инвестиционной деятельности. Кроме того, в работе понятие «инвестиции» рассматривается через объект права, т.е. имущество и имущественные права, которые имеют денежную оценку и не ограничены в обороте.
Таким образом, в диссертации содержатся научно-теоретические положения, а также рекомендации по совершенствованию действующего законодательства, содержащие элементы новизны, и выносимые на защиту. К таким положениям отнесены следующие:
1. Аргументирован вывод о том, что в зависимости от целей инвестирования можно выделить две разновидности инвестиционной деятельности. Первая разновидность заключается в инвестировании в целях получения прибыли. Данная разновидность инвестиционной деятельности подпадает под категорию предпринимательской деятельности.
Вторая разновидность инвестиционной деятельности – инвестирование в целях достижения «иного полезного эффекта». Такая разновидность инвестиционной деятельности в случае отсутствия в качестве основной цели извлечение прибыли не может признаваться предпринимательской. В связи с чем выявлена неопределенность в механизме правового регулирования инвестиционной деятельности.
В целях разработки единой концепции инвестиционных отношений целесообразно исключить из инвестиционной деятельности инвестиционные правоотношения, направленные на достижение «иного полезного эффекта», включив их в предмет регулирования гражданского права.
2. Исходя из понимания инвестиционной деятельности как разновидности предпринимательской деятельности, в работе предложено на законодательном уровне закрепить авторские дефиниции категорий «инвестиции», «иностранные инвестиции» и «инвестиционная деятельность».
Под инвестициями предложено понимать имущество и имущественные права, которые имеют денежную оценку, не ограничены в обороте, способны к отчуждению и вкладываются в объекты предпринимательской деятельности в целях получения прибыли.
Соответственно, под иностранными инвестициями предложено понимать имущество и имущественные права, которые имеют денежную оценку, не ограничены в обороте, способны к отчуждению и вкладываются иностранными инвесторами в объекты предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в целях получения прибыли.
При этом инвестирование следует рассматривать через процесс. Инвестирование представляет собой вложение капитала в объекты гражданских прав.
Учитывая представленное определение инвестиций и инвестирования, под инвестиционной деятельностью предложено понимать разновидность предпринимательской деятельности, направленной на привлечение инвестиций и (или) осуществление практических действий (вложение в объект инвестиционной деятельности) в целях получения прибыли.
3. Выявлена специфика правового статуса инвестора (субъекта инвестирования), который существенно отличается от правового статуса субъекта инвестиционной деятельности - предпринимателя.
Во-первых, в отличие от субъекта инвестиционной деятельности инвестор может и не являться субъектом предпринимательской деятельности, вместе с тем он опосредованно участвует в инвестиционной деятельности, что отличает его от иных субъектов права.
Во-вторых, инвестор (при отсутствии у него статуса предпринимателя) не участвует непосредственно в осуществлении инвестиционной деятельности.
В-третьих, участвуя опосредованно в инвестиционной деятельности, инвестор принимает на себя часть рисков, связанных с использованием его капитала в размере стоимости инвестиций и объема предполагаемой прибыли.
При этом допустимы формы инвестиционной деятельности, при которых инвестор и субъект инвестиционной деятельности совпадают в одном лице.
4. С учетом выявленной специфики правового статуса инвестора в работе предложено теоретическое определение термина «иностранный инвестор».
Иностранный инвестор – физическое или юридическое лицо, обладающие гражданской правоспособностью, государство, его субъект или орган местного самоуправления, а также иные лица в соответствии с нормами международного права и международными договорами Российской Федерации, вкладывающие инвестиции (инвестиционный капитал) на территории Российской Федерации в объект инвестиционной деятельности в целях получения прибыли (дохода), при этом, как правило, не участвующие в процессе использования инвестиций.
5. В работе обоснован вывод о том, что субъектом инвестиционной деятельности выступает единственный субъект права – субъект предпринимательской деятельности, деятельность которого направлена на привлечение инвестиций, их самостоятельное использование или использование посредством их вложения в целях извлечения прибыли.
При этом иные перечисленные в действующем законодательстве лица (заказчики, пользователи и подрядчики) не могут быть отнесены к субъектам инвестиционной деятельности, поскольку правоотношения, которые возникают между ними и субъектом инвестиционной деятельности, хотя и находятся в плоскости предпринимательских правоотношений, однако исходя из их содержания, не относятся к инвестиционной деятельности.
По общему правилу, инвесторы в случае передачи инвестиций субъекту инвестиционной деятельности также не могут относиться к числу последних, т.к. они сами не участвуют в использовании вложенных ими средств. Определенные формы инвестиционной деятельности допускают совпадение инвестора и субъекта инвестиционной деятельности в одном лице. Однако его участие в подобной деятельности не противоречит нашей концепции о предпринимательской природе инвестиционной деятельности, поскольку в таком случае инвестор является субъектом предпринимательской деятельности и использует капитал для его вложения в объект инвестиционной деятельности в целях извлечения прибыли.
6. В целях устранения различий в использовании устоявшейся в законе и на доктринальном уровне терминологии, а также для полноты и эффективности правового регулирования инвестиционной деятельности с участием иностранных инвесторов на территории Российской Федерации, в работе предложено распространить на инвестиционную деятельность с участием иностранных инвесторов национальный режим, т.е. аналогичный режим, предоставляемый российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами.
Проведенное исследование позволило диссертанту сделать некоторые предложения по совершенствованию законодательства, в частности:
1.Внести изменения в пункт 1 ст. 4 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», изложив его в следующей редакции:
«На инвестиционную деятельность с участием иностранных инвесторов распространяется национальный режим, т.е. аналогичный режим, предоставляемый российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами».
2. В целях привлечения дополнительного притока иностранного капитала в экономику Российской Федерации предлагается принять единый нормативный акт федерального значения, направленный на систематизацию действующих в Российской Федерации ограничений из национального режима, установленных законодателем в отношении осуществления инвестиционной деятельности с участием иностранных инвесторов.
Научная и практическая значимость исследования заключается в том, что его результаты могут быть использованы в процессе совершенствования действующего законодательства в области привлечения иностранных инвестиций, в сфере осуществления на территории Российской Федерации инвестиционной деятельности с участием иностранных инвесторов, а также в учебном процессе при чтении курса предпринимательское право, инвестиционное право. Результаты исследования могут послужить также основой дальнейших научных исследований в рассматриваемой области, в правоприменительной практике.
Апробация результатов исследования. Основные положения, выводы и рекомендации, содержащиеся в диссертационном исследовании, нашли свое отражение в опубликованных работах автора в рецензируемых научных журналах, рекомендованных Высшей аттестационной комиссией Российской Федерации. Положения и выводы диссертации обсуждены, одобрены и рекомендованы к защите на заседании кафедры предпринимательского права Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Московский государственный юридический университет имени О. Е. Кутафина» (МГЮА).
Результаты исследования апробированы путем проведения научно-практических занятий в магистратуре на кафедре предпринимательского права Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина» (МГЮА).
Структура работы определяется целями и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, включающих в себя восемь параграфов, заключения и списка использованной литературы.
Инвестиционное право в системе права и в системе законодательства Российской Федерации
Очевидно, что правовой режим иностранных инвестиций является составной частью более крупного правового блока – инвестиционного права, в связи с чем, на наш взгляд, первостепенное значение имеет установление места в системе права и в системе законодательства РФ именно инвестиционного права. Следует отметить, что в доктрине на этот счет нет единого мнения. Одна из распространенных точек зрения сводится к тому, что инвестиционное право рассматривается как самостоятельная отрасль права. Такую позицию отстаивает, например, А.Г. Богатырев, который указывает на своеобразие инвестиционных правоотношений62. По утверждению большинства авторов, инвестиционное право представляет собой комплексную отрасль права или законодательства63. В частности, к комплексным отраслям права инвестиционное право относят В.В. Гущин и А.А. Овчинников, которые говорят об особом предмете правового регулирования инвестиционного права, а именно об инвестиционной деятельности, которая отвечает признакам имущественной и организационной самостоятельности инвестора, которая сопряжена с риском и направлена на систематическое получение прибыли. При этом такая деятельность, по их мнению, может осуществляться как лицами, зарегистрированными в «… этом качестве» (по всей вероятности авторы имеют в виду государственную регистрацию субъекта предпринимательской деятельности – уточнено нами), а в некоторых случаях и без соответствующей регистрации. Кроме того, к предмету инвестиционного права ученые относят также деятельность некоторых некоммерческих организаций, «… создающих условия для инвестиционного права»64. Данная дискуссия, в первую очередь, относится к признанию или отрицанию факта существования в системе права РФ комплексных отраслей права. Впервые идея комплексных отраслей права была выдвинута в середине прошлого века В.К. Райхером65 и нашла активную поддержку в среде ученых. По мнению В.К. Райхера, комплексные отрасли формируются из элементов, относящихся к различным предметам правового регулирования, т.е. к различным отраслям правам. Именно данный признак, как утверждает автор, указывает на сложный комплексный характер таких отраслей. Вместе с тем, комплексная отрасль права обладает внутренним единством. Не останавливаясь подробно на данной дискуссии, отметим только, что мы поддерживает позицию Ю.К. Толстого, который указывает на отсутствие в системе права «чистых» отраслей. По его мнению, комплексность, о которой говорил В.К. Райхер, с определенной долей условности присуща каждой из отраслей права. Более того, в процессе совершенствования отраслей права нет необходимости в стремлении к «чистоте» каждой из них, поскольку эта задача не осуществима66. Вместе с тем в юридической литературе неоднократно высказывалась точка зрения о том, что инвестиционное право нельзя рассматривать в качестве отрасли права, причем одни ученые указывают на место инвестиционного права в системе международного права, в частности, международного экономического права67. Противники данной позиции полагают, что экономическое развитие различных государств столь неоднородно, что унификация инвестиционного права в системе международного права не только не целесообразна, но и может оказаться вредной68. Более того, как отмечает Н.Н. Вознесенская, относить инвестиционное право к международному праву некорректно даже по формальным признакам, поскольку в международном праве отсутствует какой - либо международный документ, устанавливающий универсальные нормы об инвестициях и носящий обязательный характер69. Существует также позиция об отнесении инвестиционного права к частноправовым отношениям. Представители данного направления отводят инвестиционному праву место в системе гражданского права или международного частного права70. Примечательно, что сторонники данной позиции не используют термин «инвестиционное право», а говорят только о правовом регулировании инвестиционных правоотношений или инвестиционной деятельности. В частности, как отмечает А.В. Майфат, инвестиционные отношения можно свести в единую группу только условно, и, как следствие, автор приходит к выводу об отсутствии самостоятельного предмета правового регулирования. При этом он отмечает использование в правовом регулировании инвестиционных правоотношений механизмов и правовых средств, которые присуши гражданскому праву71. К аналогичному выводу пришла и О.М. Антипова72.
К системе международного частного права относит инвестиционное право и М.М. Богуславский, аргументируя свою позицию тем, что правовое регулирование инвестиционных отношений в связи с экспортом иностранного частного капитала осуществляется посредством специального национального законодательства. На наш взгляд, данная позиция основана на ограниченном понимании предмета инвестиционного права, когда в предмет включаются исключительно отношения с участием иностранного элемента. Вместе с тем нельзя забывать, что правовой режим иностранных инвестиций, как мы уже отметили, является составным элементом более крупного правового блока – инвестиционного права. Кроме того, в доктрине существует позиция, представители которой рассматривают инвестиционное право в системе финансового права. Такой точки зрения придерживаются, в частности, С.О. Шохин73, Е.А. Горохов74, Л.Г. Вострикова75, Г.В. Петрова76 и т.д. Мы склонны согласиться с мнением А.Д. Бубенщикова в том, что финансово-правовые средства играют значительную роль в регулировании инвестиционного права77, однако этот факт не дает достаточных оснований для отнесения инвестиционного права к системе финансового права.
В этой связи хочется отметить статью А.И. Худякова «Дискуссионные вопросы предмета финансового права», в которой он справедливо указывает на то, что категории «отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности» и «финансовые отношения» - это различные самостоятельные категории, в результате автор приходит к однозначному выводу о том, что инвестиционные отношения никак не могут быть включены в финансовое право78.
Кроме того, в юридической доктрине предпринимались попытки разграничения частного и публичного права в системе инвестиционных отношений. Так, по утверждению А.Г. Богатырева, частноправовое регулирование инвестиционных отношений проявляется в установлении организационно-правовых форм субъектов инвестиционной деятельности, в то время как публично-правовое регулирование применимо в отношении обеспечения гарантий осуществления инвестиционной деятельности со стороны государства79.
Теоретико-правовая характеристика субъектов инвестиционной деятельности
В соответствии с пунктом 1 ст. 2 Закона об инвестиционной деятельности в РСФСР субъектами инвестиционной деятельности являются инвесторы, заказчики, исполнители работ, пользователи объектов инвестиционной деятельности, поставщики, юридические лица, в качестве которых названы банковские организации, страховые и посреднические организации, инвестиционные биржи, а также иные участники инвестиционного процесса. Исходя из представленного определения, очевидно, что круг субъектов определен достаточно широко, более того закон не содержит полного перечня субъектов инвестиционной деятельности.
На основании пункта 1 статьи 4 Закона об инвестиционной деятельности к субъектам отнесены инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов вложений и другие лица. Данная дефиниция более четко по сравнению с предыдущим актом формулирует состав участников инвестиционной деятельности, однако и в данном случае ссылается на неопределенный круг иных лиц, которые должны относиться к субъектам инвестиционной деятельности. При этом названный акт не содержит критериев отнесения «других лиц» к субъектам инвестиционной деятельности.
Вместе с тем, очевидно, что ключевым субъектом инвестиционной деятельности, исходя из законодательных дефиниций, выступает инвестор, в связи с чем считаем необходимым подробно рассмотреть его правовой статус. При этом особо отметим, что мы анализируем правовой статус инвестора, который передает капитал третьим лицам для вложения его в объект инвестиционной деятельности. Иными словами, дальнейшие наши рассуждения о правовом статусе инвестора основаны на общем понимании термина «инвестор», исключая ситуацию, когда инвестор и предприниматель, использующий инвестиции, совпадают в одном лице. Следует отметить, что Вашингтонская конвенция105 и Сеульская конвенция106 в целях обозначения инвестора используют формулировку «любое физическое и юридическое лицо». На основании статьи 1 Конвенции о защите прав инвестора от 28 марта 1997 года к инвесторам относятся государства, юридические или физические лица, которые осуществляют вложения собственных, заемных или привлеченных средств в форме инвестиций. В соответствии с Законом об инвестиционной деятельности в РСФСР инвестор – субъект инвестиционной деятельности, осуществляющий вложение собственных, привлеченных или заемных средств в форме инвестиций и обеспечивающих их целевое использование. Аналогичное определение инвестора содержится в Законе об инвестиционной деятельности: инвесторы осуществляют капитальные вложения на территории РФ с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством РФ.
В юридической литературе существует ряд позиций по данному вопросу. В частности, по утверждению А.Г. Богатырева, инвестор – это собственник средств, вложенных в создание, расширение или модернизацию производства материальных (товаров и услуг) и духовных благ, а также в инфраструктуру107. Как утверждает В.А. Бублик, нельзя к инвесторам относить лиц, денежные средства которых имеют какое-либо отношение к финансированию национальной экономики108. Он считает, что инвестор должен обладать статусом предпринимателя. С учетом сформулированных нами понятий инвестирования и инвестиционной деятельности, мы считаем, что необходимо разграничить правовой статус субъектов инвестирования и субъектов инвестиционной деятельности. Понимая под инвестированием процесс вложения инвестиций в объекты инвестиционной деятельности, считаем, что инвесторами могут быть любые субъекты права, включая граждан, некоммерческие организации, а также государство, его субъекты и муниципальные образования. Поскольку прибыль от инвестиционной деятельности (а мы исходим из утверждения о том, что инвестиционная деятельность является разновидностью предпринимательской деятельности) может быть получена только организатором инвестирования, сам инвестор не имеет юридической возможности осуществлять данную деятельность в целях получения прибыли. Поэтому нет никаких юридических предпосылок в ограничении числа участников инвестирования. Такой вывод подтверждается и судебной практикой. Так, например, в Постановлении Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2002 года № 3-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 74 и 77 Федерального Закона «Об акционерных обществах», регулирующих порядок консолидации размещенных акций акционерного общества и выкупа дробных акций в связи с жалобами граждан, компании «Кадет Истеблишмент» и запросом Октябрьского районного суда г. Пензы»109 указано, что такая инвестиционная деятельность как приобретение акций (долей) российских хозяйственных обществ не относится к предпринимательской деятельности. В юридической литературе такое опосредованное участие в предпринимательстве получило название «рыночной зависимости», когда одно лицо получает доход (прибыль) посредством осуществления деятельности иным лицом110. Очевидно, что, не участвуя в инвестиционной деятельности, инвестор может иметь только право контроля за целевым использованием средств, однако в большинстве случаев инвестор лишен такой возможности, равно как и права участия в использовании инвестиций. При этом, как справедливо отмечает Г.В. Цепов, «контроль за целевым распоряжением средств – это право инвестора, но не составляющая его статуса»111. Факт получения инвестором прибыли от вложения инвестиций в объект инвестиционной деятельности зависит не от участия в инвестиционной деятельности, а в силу возникшего инвестиционного соглашения, в силу которого организатор инвестирования получает от инвестора капитал. Именно наличие данного правоотношения позволяет инвестору требовать получения части прибыли, связанной с осуществлением его контрагентом инвестиционной деятельности.
Кроме того, риск инвестора существенно отличается от риска субъектов инвестиционной деятельности, поскольку их риск состоит в потери инвестиций и возможной прибыли. В доктрине такой риск определяется как «внутренний» риск, в отличие от «внешних», к которым относятся риски, связанные с макроэкономическими изменениями112. Особенность риска инвестора обусловлена, в первую очередь, невозможностью непосредственного участия в инвестиционной деятельности. Более того, именно поэтому такой субъект вправе рассчитывать на дополнительную защиту со стороны государства как регулятора общественных отношений. Таким образом, правовой статус инвестора существенно отличается от правового статуса субъекта инвестиционной деятельности. Во-первых, в отличие от субъекта инвестиционной деятельности инвестор может и не являться субъектом предпринимательской деятельности, вместе с тем он опосредованно участвует в инвестиционной деятельности, что отличает его от иных субъектов права. Во-вторых, инвестор в силу отсутствия у него статуса предпринимателя не участвует в осуществлении инвестиционной деятельности. В-третьих, участвуя опосредованно в инвестиционной деятельности, инвестор принимает на себя часть рисков, связанных с использованием его капитала, в размере стоимости инвестиций и объема предполагаемой прибыли.
Соотношение международного и национального законодательства в установлении правового режима иностранных инвестиций
Вопрос соотношения международного и национального законодательства в регулировании инвестиционной деятельности с участием иностранных инвесторов представляет собой один из сложных дискуссионных вопросов в юридической доктрине. Причем правильнее в данном случае говорить о взаимодействии международного права и международного частного права, поскольку на национальном уровне такие отношения находятся именно в плоскости международного частного права. В этой связи следует отметить, что в доктрине есть точки зрения на предмет понимания международного частного права. Представители первой позиции рассматривают международное частное право как совокупность коллизионных норм, включаемых в состав гражданского права, т.е. является внутринациональным правом180. Такой подход характерен для школы цивилистов. В соответствии с таким подходом международное частное право должно определять применимое к каждым конкретным отношениям, осложненным иностранным элементом, права того государства, нормы которого должны применяться к таким правоотношениям, а также те международные договоры, которые призваны регулировать частноправовые отношения и действовать для национальных субъектов права опосредованно, т.е. посредством генеральной рецепции или специальной рецепции. Представители второго подхода (международной школы) считают, что в международное частное право включаются только международные нормы, среди которых центральное место занимают международные договоры. Как вывод, представители подобной точки зрения рассматривают международное частное право в системе международного права181. На наш взгляд, такой подход не лишен недостатков. Стоит лишь отметить, что субъектами международного права выступают, в первую очередь, государства и межправительственные организации, а субъектами международного частного права являются субъекты национальных систем, к числу таких субъектов относятся, в первую очередь, граждане и юридические лица. Кроме того, необходимо обратить внимание и на различный предмет правового регулирования, что также, считаем, не позволяет отнести международное частное право к международному праву.
На предмет соотношения международного права и национального права в юридической литературе также нет единого мнения. В целом можно говорить о двух подходах. В соответствии с первым подходом, получившим в доктрине название дуалистического подхода, международное право и внутринациональное право являются двумя параллельными самостоятельными правовыми системами. В данном случае считаем целесообразным привести точку зрения итальянского профессора Д. Анцилотти, который допускает лишь нормообразование государств посредством заключаемых между ними соглашений, при этом он отрицает какую бы то ни было надгосударственную власть. В противном случае, по его утверждению, международное право будет полностью заменено национальным правом другой страны182.
Вторая концепция состоит в том, что одна из рассматриваемых правовых систем имеет приоритет над другой. Так, например, в целях противостояния данных систем в советский период национальное право преобладало над правом международным. Международное право не рассматривалось в качестве основы внутригосударственного права, оно регулировало только международные отношения. Такая позиция прямо была выражена как в ст. 29 Конституции СССР от 7 октября 1977 года, так и в ст. 28 Конституции РСФСР от 12 апреля 1978 года.
В соответствии с названными нормами отношения СССР с другими странами должны строиться на основе десяти международных принципах, которые были провозглашены в Заключительном акте Совещания в Хельсинки в 1975 году. В дальнейшем с 1989 по 1992 годы в Конституцию РСФСР были внесены дополнения, суть которых уже заключалась в закреплении приоритета общепризнанных норм и правил международного права, относящихся к сфере прав человека, над национальным законодательством183.
Таким образом, только с конца 1980 – годов нормы международного права стали все более отчетливо «вливаться» в национальное право, все в большей степени связывая нашу страну международными обязательствами. В принятой 12 декабря 1993 года Конституции РФ (в ее Преамбуле) указано на осознание народом РФ себя частью мирового сообщества, уважение к общепризнанным принципам равноправия и самоопределения народов и т.д. При этом Конституция РФ прямо определила включение в правовую систему РФ общепризнанных принципов, норм международного права и международных договоров. В развитие данного декларативного правила, как отмечается в юридической литературе, принимаются и действуют три категории видов законодательства РФ относительно статуса источников международного права в составе правовой системы РФ184. Во-первых, к такому законодательству относятся Законы РФ, инкорпорирующие источники международного права в российскую систему права. В числе таких документов следует назвать, в первую очередь, Федеральный закон от 15.07.1995 № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации»185, Федеральный закон от 30.03.1998 № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней»186 и т.д.
Во-вторых, к подобным законодательным актам необходимо отнести виды законодательства РФ о статусе источников международного права в составе правовой системы РФ. К числу таких актов можно отнести Федеральный конституционный закон от 31.12.1996 № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации»187, ГПК РФ, АПК РФ и ряд иных актов. Кроме того, к данной категории, как утверждает Ж.И. Овсепян, необходимо отнести Постановления Конституционного Суда РФ, Постановления Пленума Верховного Суда РФ, а также Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ188. Однако с таким утверждением сложно согласиться по той причине, что акты судебных органов нельзя рассматривать как источник законодательства. Судебные органы не обладают законодательной инициативой, это правоприменительные органы.
Иностранные инвестиции в законодательстве зарубежных стран
Анализ источников инвестиционного права зарубежных стран, включая источники правового регулирования инвестиционной деятельности с участием иностранных инвестиций, позволяет нам говорить о том, что в целом правовое регулирование сводится либо к кодифицированному регулированию, либо к регулированию посредством специального законодательства.
Так, в различное время инвестиционные кодексы были приняты в Республике Беларусь, в Алжирской Народно-Демократической Республике и ряде иных стран. В то же время на постсоветском пространстве в основном действует специальное законодательство об иностранных инвестициях, например, специальные законы были приняты в Армении, Узбекистане, Туркменистане, Украине и т.д. Вместе с тем для ряда стран в целях установления правового режима иностранных инвестиций характерным является использование не специального (и уж тем более не кодифицированного) законодательства. Правовое регулирование осуществляется посредством применения общих норм валютного, налогового, банковского права и т.д. Такой прием правового регулирования действует, в частности, в США, Великобритании, Франции, Японии, Швейцарии, Испании и ряде иных стран. Следует отметить, что современные глобализационные процессы во многом ограничили применение традиционных мер защиты национальных экономик, поставив перед государствами задачу разработки новых эффективных механизмов, позволяющих контролировать приток иностранного капитала. При этом большинство стран пошло по пути реализации проверки на отсутствие угрозы национальной безопасности в качестве одного из необходимых условий допуска на национальные рынки иностранных инвесторов и субъектов инвестиционной деятельности.
В целях иллюстрации введения подобного условия в национальное законодательство следует указать на поправки в Закон об иностранных инвестициях Канады, внесенные в 2009 году, на законодательство Казахстана о приоритетном праве государства при отчуждении прав недропользования и стратегических объектов и т.д. При этом интересно отметить, что в большинстве западных актах нет четких указаний или формулировок, поясняющих используемые в них категории «национальной безопасности» и «угроз национальной безопасности».
Что касается РФ, в данном вопросе отечественный законодатель пошел по пути понимания названных категорий в так называемом «узком» значении – РФ ограничивает проверку иностранных инвесторов только с позиции угроз в области экономической и оборонно-промышленной безопасности. Как отмечается в этой связи в юридической литературе, национальная безопасность в большинстве стран ограничена именно сферой обороны и оборонно-промышленной безопасности256.
Как уже было отмечено, в большинстве стран в принятых специальных актах, направленных на установление правового режима иностранных инвестиций, используется метод материально-правовых норм. Такие акты непосредственно определяют права и обязанности иностранных инвесторов, в них определяются общие требования допуска иностранных юридических и физических лиц в национальную экономику, устанавливают общие условия оборота капитала иностранных инвесторов в стране и т.п. Определяя условия допуска иностранных инвесторов в национальную экономику, страны устанавливают разрешительный порядок или так называемый принцип «открытых дверей», что вытекает из национальных систем контроля за допуском иностранных инвестиций, установленных национальными законодательствами. Иными словами государство, провозглашая данный принцип, устанавливает свободный доступ иностранного капитала в национальную экономику. Очевидно, что такая инвестиционная политика направлена на активное привлечение капитала. В частности, на примере Сингапура можно проиллюстрировать международно-правовую практику защиты иностранных инвестиций, получивших одобрение. В ст. 12 Соглашения Сингапура с Великобританией от 1975 года и в ст. 9 Соглашения между Сингапуром и Францией 1975 года содержатся специальные положения, ограничивающие предоставление правовой защиты только для «инвестиций, сделанных до или после вступления в силу Соглашения, которые получили письменное одобрение»257.
Правительство Республики Армения рассматривает проведение эффективной инвестиционной политики как одно из главных средств для достижения экономического развития и придает особую значимость частным инвестициям, в том числе привлечению прямых иностранных инвестиций (ПИИ), которые будут стимулировать развитие промышленности и других отраслей экономики. Для достижения поставленных целей Армения объявила инвестиционную политику «открытых дверей», и этот либеральный подход отразился в законодательстве - принятом в 1994 году Законе «Об иностранных инвестициях» и в других положениях законов, регулирующих экономическую деятельность258. Аналогичная инвестиционная политика «открытых дверей» осуществляется в Республике Азербайджан259. Так, например, в соответствии с действующим законодательством Кыргызстана, в котором действует разрешительная система, иностранные инвестиции в республику требуют специального разрешения (лицензии). Лицензия выдается по заявлению иностранного инвестора Кабинетом министров Республики Кыргызстан не позднее чем в 30-дневный срок со дня поступления соответствующей заявки. Кроме того, все иностранные инвесторы подлежат регистрации, которая осуществляется Министерством финансов Республики Кыргызстан260 (ст. 13 Закона Республики Кыргызстан от 28 июня 1991 года «Об иностранных инвестициях в Республике Кыргызстан»).
