Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Экономическое содержание и правовые формы организации и функционирования вторичного рынка ипотечного кредитования . 14
1. Понятие рынка ипотечного кредитования и его диверсификация на первичный и вторичный 14
2. Двухуровневая модель рынка ипотечного кредитования и правовые формы ее обеспечения 26
3. Одноуровневая модель рынка ипотечного кредитования и правовые формы ее обеспечения 47
Глава 2. Гражданско-правовые формы организации первичного рынка ипотечного кредитования и их значение для функционирования вторичного рынка ипотечного кредитования 67
1. Гражданско-правовой режим недвижимого имущества и его значение для формирования и организации обеспечения функционирования вторичного рынка ипотечного кредитования 67
2. Влияние принципов ипотечной системы на сделки с недвижимостью 83
3. Договорные формы организации первичного рынка ипотечного кредитования с точки зрения обеспечения прав его участников и значение этих форм для организации функционирования вторичного рынка ипотечного кредитования 109
Глава 3. Гражданская правосубъектность участников вторичного рынка ипотечного кредитования и договорные формы, обеспечивающие их взаимодействие 128
1. Особенности гражданской правосубъектности участников вторичного рынка ипотечного кредитования 128
2. Договорные формы, опосредующие отношения участников вторичного рынка ипотечного кредитования 155
3. Ипотечные ценные бумаги на вторичном рынке ипотечного кредитования 175
БИБЛИОГРАФИЯ 190
- Понятие рынка ипотечного кредитования и его диверсификация на первичный и вторичный
- Гражданско-правовой режим недвижимого имущества и его значение для формирования и организации обеспечения функционирования вторичного рынка ипотечного кредитования
- Особенности гражданской правосубъектности участников вторичного рынка ипотечного кредитования
Введение к работе
Настоящая работа посвящена одному из вопросов, пока неисследованных в современной российской юридической литературе, — гражданско-правовым проблемам вторичного рынка ипотечного кредитования.
В настоящее время перед российской экономикой стоит задача поиска и оформления новых секторов финансового рынка. Одним из главных таких секторов является широко известный в иностранной практике сектор ипотечного кредитования. Предпринимаемые до сего времени усилия в этой области увенчались несколькими законодательными инициативами, к сожалению, так и не получившими своего развития в полной мере. Между тем, встающие на практике проблемы, связанные с формированием вторичного рынка ипотечного кредитования, настоятельно требуют своего решения. В различных регионах России предпринимаются попытки создания целостной системы ипотечного кредитования, содержащей элементы рефинансирования выданных ипотечных кредитов. К сожалению, такие попытки наталкиваются на отсутствие адекватной нормативной базы и должного теоретического обоснования.
При выдаче банками ипотечных кредитов, средством обеспечения которых является залог недвижимости, образуется первичный рынок ипотечного кредитования, на котором формируются имущественные требования, обеспеченные правом залога недвижимого имущества (ипотечные активы). Но, выдавая ипотечные кредиты, банки испытывают недостаток кредитных ресурсов. Эта задача решается в организованных правопорядках путем функционирования вторичного рынка ипотечного кредитования. Рефинансирование кредиторов производится за счет размещения среди инвесторов ценных бумаг, имеющих особое обеспечение — ипотечные активы в виде имущественных прав требования по кредитам и правам залога недвижимого имущества.
На вторичном рынке ипотечного кредитования посредством использования специальных ценных бумаг происходит привлечение средств, необходимых для выдачи ипотечных кредитов на первичном рынке. Обеспечением исполнения обязательств по таким ценным бумагам служит имущество в виде прав требо / . вания по ипотечным кредитам, в том числе по их обеспечению, полученное в процессе осуществления ипотечного кредитования на первичном рынке.
Таким образом, первичный и вторичный рынки ипотечного кредитования необходимо взаимосвязаны: на первичном рынке ипотечного кредитования производится выдача ипотечных кредитов, т.е. образуется имущество, необходимое для обеспечения прав кредиторов по. ценным бумагам на вторичном рынке ипотечного кредитования, а на вторичном рынке ипотечного кредитования привлекаются средства, необходимые для выдачи ипотечных кредитов на первичном ипотечном рынке. Вторичный рынок ипотечного кредитования - явление сложное и многоплановое, обладающее большой спецификой. Экономические отношения субъектов вторичного рынка ипотечного кредитования опосредуются правовыми нормами, закрепляющими особенности правового положения субъектов ипотечного рынка, правового режима недвижимого имущества, ценных бумаг, регулирования залога недвижимости, механизмов цессии и др.
Рассмотрение указанных проблем осложняется отчасти тем, что применение многих институтов гражданского права было ограничено в период существования СССР, тогда как в капиталистических странах развитие экономических отношений в области ипотечного кредитования и их регулирования продолжалось. С развитием отношений по ипотечному кредитованию в России особенно заметными становятся пробелы в нормативном регулировании многих отраслей, связанных с осуществлением ипотечного кредитования. Однако, сложившаяся ситуация имеет и свои преимущества - учитывая современный зарубежный опыт, Россия могла бы избежать целого ряда ошибок.
Безусловно, современное российское законодательство значительно продвинулось вперед в области регулирования отношений в сфере недвижимости, в том числе ее залога. Вместе с тем, сделан только первый шаг. Без должного решения остались вопросы организации целостной системы ипотечного кредитования, включающей рефинансирование ипотечных кредитов и механизмы регулирования вторичного рынка ипотечного кредитования.
Построение такой системы требует совершенствования правовой регламентации отношений, складывающихся при предоставлении кредитов и их обеспечения посредством залога недвижимости, привлечении средств в область ипотечного кредитования с финансовых рынков.
У кредитования под залог недвижимости в России большие перспективы. Во-первых, в России в результате приватизации жилья появился большой, слой собственников жилья. Зачастую это единственное их имущество, которое может служить обеспечением исполнения обязательств по возврату кредита, выданного на покупку другого жилья. Во-вторых, недвижимость - это практически единственное, что могут предложить лица, занимающиеся сельским хозяйством, для получения кредита на хозяйственные нужды, что связано с сезонным характером производства в этой сфере. В-третьих, ввиду того, что России пока не грозит ситуация "перенасыщения" рынка недвижимости, и, как следствие этого, риски падения ставок по ипотечным кредитам невелики, ситуация для развития ипотечного кредитования весьма благоприятна для рынка капиталов. Кроме того, доступность ипотечных кредитов оказывает большое влияние на рост стоимости жилой (более чем любой иной) недвижимости за счет повышения платежеспособного спроса1.
Материальные условия развития отношений по ипотечному кредитованию уже созрели в "недрах ... общества" . В связи с этим задачей правового регулирования является содействие дальнейшему развитию существующих экономических отношений. Чтобы ипотечные кредиты были более доступны, и ипотечное кредитование приобрело массовый характер, необходима организация системы рефинансирования ипотечных кредитов. Как постройка железных дорог.бьша осуществлена "в один миг" при помощи аккумуляции средств акционерными обществами, так и решение проблем финансирования недвижимости, в частности, жилищной сферы, может быть эффективно и достаточно быстро осуществлено при создании вторичного рынка ипотечного кредитования. В связи с этим одной из первоочередных задач является разработка и принятие законодательства, которое бы должным образом регулировало эти отношения. В работе анализируется опыт в области ипотечного кредитования как европейских стран, так и стран англо-американской системы права. Мы убеждены, что изучение тех проблем, которые поставила практика перед законодательными и судебными органами в странах с высокоразвитой системой ипотечного кредитования безусловно будет полезно с точки зрения учета их опыта:
Существенную роль в развитии ипотечного кредитования, на наш взгляд, сыграло становление и развитие капиталистических отношений. «Совокупность ... производственных отношений составляет экономическую структуру общества, реальный базис, на котором возвышается юридическая и политическая надстройка... С изменениями экономической основы... происходит переворот во всей громадной надстройке»4. По отношению к ипотеке эти изменения состояли не только в "униФикаЦии" довольно-таки самобытных норм различных национальных законодательств, но и в том, что капиталистические отношения потребовали от ипотеки большей гибкости и, выражаясь современным экономическим языком, большей ликвидности. Об этом еще в 1890 г. (т.е. в период раннего развития капиталистических отношений в России) писал Л.В. Гантовер: «Развитие отечественной промышленности и торговли, постройка железных дорог, устройство банков, наконец, государственные займы, - все эти обстоятельства потребовали значительную часть того ... запаса капиталов, коими обладает наша страна. В обстоятельствах этих, следовательно, поземельный кредит нашел себе конкуренцию тем более опасную, чем более преимуществ заключала в себе покупка государственных фондов, всякого рода акций и облигаций... Преимущества эти станут особенно очевидны, если сравнить, например, возможность легкой и быстрой продажи означенных бумаг,... не сопряженной с какими-либо издержками и формальностями, а следовательно, возможность обратного во всякое время получения своего капитала и нового помещения его, с тою неподвижностью, кото рая, ... составляет отличительную особенность поземельного кредита» . И если Л.В. Гантовер под "неподвижностью" имел ввиду законодательный запрет пере-уступки ипотечного долга (в современном российском законодательстве такого запрета нет), то сегодня осталась другая "неподвижность", которая, на наш взгляд, не меньше тормозит развитие ипотечного кредитования - это отсутствие вторичного рынка ипотечного кредитования. Решение проблемы оборотоспо-собности и ликвидности ипотечных кредитов и организации вторичного рынка ипотечного кредитования невозможно без серьезной, тщательно разработанной научной и правовой базы. Эта проблема должна быть решена в первую очередь посредством норм гражданского права как отрасли права, прошедшей многове Mfe ковой путь развития и специально приспособленной для регулирования имуще ственного оборота6.
Вышесказанное свидетельствует об актуальности темы исследования и предопределяет его предмет и выбор методологической основы.
Предметом диссертационного исследования являются условия и способы практической организации рынка ипотечного кредитования в Российской Федерации, характер складывающихся в сфере недвижимости отношений с точки зре .ф ния их влияния на деятельность вторичного рынка ипотечного кредитования, ха рактер отношений между участниками вторичного рынка ипотечного кредитования и обеспечения устойчивости оборота с позиций теории гражданского права, действующего законодательства, складывающейся правоприменительной практики.
Методологическая и теоретическая основа исследования
При формировании теоретической основы исследования основное внимание уделялось трудам российских ученых-цивилистов: И.А. Базанова, Е.В. Банковского, Л.В. Гантовера, A.M. Гуляева, Н.Л. Дювернуа, Л.А. Кассо, Д.И.Мейера, Л.А. Петражицкого, К.П.Победоносцева, И.А. Покровского, Г.Ф. Шершеневича, и многих других. Обращение к трудам российских ученых обусловлено глубиной разработки проблем гражданско-правового регулирования недвижимости и стремлением к преемственности правовых традиций России.
Значительное внимание уделено концепциям организации рынка ипотечного кредитования европейских стран и США.
В работе были использованы труды советских и современных российских ученых: М.М. Агаркова, М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, Е.Н. Гендзехадзе, В.П. Грибанова, B.C. Ема, М.И. Кулагина, • А.Л. Маковского, И.Б. Новицкого, В.К. Райхера, В.И. Серебровского, Е.А. Суханова, Е.А. Флейшиц и других.
Информационной базой работы послужило действующее российское законодательство, относящееся к регулированию отношений в сфере ипотечного кредитования, зарубежное законодательство, отечественная и зарубежная правоприменительная практика, а также проекты законодательных актов, отражающие основные тенденции развития ипотечного рынка. В работе отражены материалы практики арбитражных судов и современные данные экономической публицистики.
Методологическую основу исследования составляют метод материалистической диалектики как общенаучный метод познания и некоторые частно-научные методы: историко-правовой, сравнительного исследования, сравнительного правоведения, технико-юридический, системного подхода, юридического- прогнозирования и моделирования.
В работе предпринята попытка дать обоснованную оценку позитивных и негативных элементов состояния изучаемого явления и отразить необходимость системного подхода. Эта позиция позволяет предположить объективную карти ч ну рассматриваемого явления и является критерием для оценки сделанных в диссертационном исследовании выводов.
Научная новизна. Работа представляет собой первое комплексное исследование гражданско-правовых вопросов формирования и функционирования вторичного рынка ипотечного кредитования. На основе углубленного теоретического анализа исторического и современного состояния исследуемого явления предлагаются варианты решения основных правовых проблем вторичного рынка ипотечного кредитования.
На защиту выносятся следующие основные теоретические положения 1. Рынок ипотечного кредитования - понятие, описывающее экономическую категорию, сущность которого не может быть точно выражена посредством юридических терминов. Вместе с тем, функционирование этого рынка обеспечивается использованием сугубо правовых инструментов. Вторичный рынок ипотечного кредитования — это часть ипотечного рынка в целом, включающая основанное на гражданско-правовых сделках привлечение средств на финансовом рынке в сферу ипотечного кредитования под имеющиеся ипотечные активы. Для первичного рынка ипотечного кредитования такими сделками являются сделки по выдаче кредитов (займов), залогу недвижимого имущества, по обращению взыскания на заложенное имущество и его продаже в случае ненадлежащего исполнения или неисполнения заемщиком его обязательств, а также сделки по страхованию предмета залога. Для вторичного рынка ипотечного кредитования при одноуровневой системе это будет выпуск эмиссионных ценных бумаг, обеспеченных ипотечными активами, а также сделки по размещению этих ценных бумаг, а для двухуровневой системы ипотечного кредитования — сделки по переуступке прав из ипотечных кредитов или самих ипотечных кредитов с целыо их рефинансирования и сделки по страхованию на вторичном ипотечном рынке.
Неотъемлемым правовым атрибутом организации вторичного рынка ипотечного кредитования является применение публично-правовых методов: установление предельной величины номинальной стоимости выпуска ценных бумаг, обеспеченных ипотечными активами, пропорциональной стоимости ипотечных / активов и собственных средств ипотечного кредитора, публичные ограничения деятельности ипотечных кредиторов, установление принципов функционирования ипотечной системы.
2. Вторичный рынок ипотечного кредитования при одноуровневой системе основывается на классических континентальных институтах залога и ценных бумаг. При двухуровневой системе ипотечного кредитования вторичный рынок опирается на понятиях залога (mortgage) и собственности англо-саксонской правовой системы.
В основе построения европейской и англо-американской моделей рынка ипотечного кредитования лежат различные экономико-правовые факторы. Эти модели строятся на различных понятиях о залоге (mortgage и ипотеки как особого вида залога по континентальному праву),- что оказывает существенное влияние на ипотечный рынок в целом. Построение двухуровневой модели ипотечного кредитования с использованием конструкций континентального залога затруднено ввиду необходимости использования механизмов цессии при передаче прав по ипотечным кредитам, а также в виду коренных различий в правовой природе ценных бумаг по российскому праву и ценны бумаг в англо-саксонской правовой системе (securities).
3. Основой укрепления прав на недвижимость и необходимым элементом построения рынка ипотечного кредитования является соблюдение принципов ипотечной системы: публичности, бесповоротности, достоверности данных Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Эти принципы должны быть закреплены законодательно. Потребности оборота требуют пересмотра принципов регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Действию принципов внесения, достоверности и бесповоротности должны быть подчинены правила совершения сделок с недвижимостью. С момента государственной регистрации права в силу принципов внесения, достоверности и бесповоротности все иные лица, в том числе заключившие договор купли-продажи недвижимости раньше, но не зарегистрировавшие переход права собственности, должны приобретать только право требования возмещения убытков, но не передачи недвижимости.
4. Для целей оборота, в том числе и для функционирования рынка ипотечного кредитования земельный участок должен признаваться главной вещью по отношению к связанной с ним недвижимости. Такая связь должна носить в первую очередь юридический характер. Разделение земли и прочно связанной с ней недвижимости должно быть исключено, благодаря чему будет восстановлено понятие единого объекта недвижимого имущества.
5. Ценные бумаги по российскому праву, которые могут использоваться для привлечения средств на вторичном рынке ипотечного кредитования, и ценные бумаги англо-американской системы (securities) имеют коренное различие в своей правовой природе. Последние являются инструментами, переносящими право собственности на ипотечный актив, что невозможно при передаче российских ипотечных ценных бумаг, удостоверяющих только право требования. Это должно учитываться при построении ипотечного кредитования по англо-американской модели.
6. Европейские ценные бумаги — закладные листы являются самостоятельным видом ценных бумаг, постепенно выделившихся из класса облигаций благодаря самостоятельному регулированию их выпуска и обращения. Закладной лист - эмиссионная ценная бумага. Права требования по закладному листу обеспечиваются особым по сравнению с содержащимися в Гражданском, кодексе Российской Федерации способом - путем формирования обеспечительной массы, которая представляет собой имущественные права требования по выданному кредиту, обеспеченному правами залога недвижимого имущества. Эта обеспечительная масса предназначена для обеспечения требования владельцев закладных листов. Она не должна включаться в состав имущества, отвечающего по иным долгам эмитента, а также входить в состав общей конкурсной массы эмитента, составляя отдельную конкурсную массу.
7. Эмитенты закладных листов должны обладать специальной правоспособностью. В рамках общей правоспособности юридического лица невозможно ! обеспечить защиту прав владельцев эмиссионных ипотечных ценных бумаг — закладных листов, а также обеспечить замкнутость цикла ипотечного кредитования от выдачи кредита, обеспеченного залогом недвижимости, его рефинансирования при помощи выпуска закладных листов до выдачи нового ипотечного кредита за счет полученных в процессе рефинансирования средств.
На основе теоретических положений в диссертации сформулирован ряд предложений по совершенствованию действующего российского законодательства и практики его применения. Основные предложения по реформированию законодательства сводятся к следующему. В отношении ипотек, возникших в силу закона (законных ипотек), рекомендуется установить следующий порядок: законная ипотека как вещное право возникает на основании федерального закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, вне зависимости от факта государственной регистрации. Но для того, чтобы за ней сохранился характер вещного права необходима ее государственная регистрация в течение достаточно короткого установленного законодательно срока, носящего пресека-тельный характер.
В виду действия в российском законодательстве принципа об отнесении к ценным бумагам только тех документов, которые отнесены к числу таковых законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке, доказана необходимость закрепления в российском законодательстве конструкции закладного листа как эмиссионной ценной бумаги, права требования по которой будут обеспечиваться за счет формирования особого обеспечения - обеспечительной массы, состоящей из прав требования по ипотечным кредитам, а также, в виде исключения, иного имущества, прямо указанного в законе. Это имущество должно исключаться из конкурсной массы эмитента при его банкротстве, составляя отдельную конкурсную массу, служащую для обеспечения прав требования владельцев закладных листов. Объем выпуска закладных листов должен быть ограничен не только величиной, кратной величине собственных средств эмитента, но и величиной имеющихся в качестве обеспечения прав по закладным листам ипо / / течных активов. Эмитенты закладных листов должны обладать специальной правосубъектностью.
Практическая значимость работы заключается в том, что материалы исследования могут быть использованы в нормотворческой, правоприменительной деятельности, а также в преподавании курса гражданского и международного частного права.
Содержащиеся в диссертации выводы и рекомендации автора использованы при проведении теоретических семинаров, проводимых Госстроем России, Академией народного хозяйства при Правительстве Российской Федерации, и при проведении семинарских занятий со студентами юридического факультета МГУ им. М.В.Ломоносова, а также были учтены Госстроем России при разработке законопроектов «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)», «Об ипотечных ценных бумагах», части второй Налогового кодекса, а также подзаконных актов: Письма Банка России о порядке бухгалтерского Банк России учета операций по уступке прав требования по ипотечным кредитам и закладным, и внесения изменений и дополнений в инструкцию Банка России от 30 июня 1997 г. № 62а "О порядке формирования и использования резерва на возможные потери по ссудам".
Структура работы обусловлена целями исследования и предопределена его логикой. Диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих девять параграфов, и библиографии.
Работа выполнена на 207 страницах. Список использованной литературы без учета нормативных актов составляет 186 наименований.
Понятие рынка ипотечного кредитования и его диверсификация на первичный и вторичный
Одной из особенностей современной рыночной экономики является широкое использование заемных средств, в том числе и привлеченных на долгосрочной основе. Как показывает мировая практика, долгосрочное кредитование чаще всего осуществляется под залог недвижимости.
В настоящей работе в качестве предмета договора об ипотеке мы будем рассматривать только землю и недвижимые имущества, прочно с ней связанные. Не имеющая необходимой связи с землей недвижимость не будет рассматриваться в виду сколь угодно большого диапазона вещей, могущих быть отнесенными к недвижимости и множества нюансов и особенностей ее оборота. Кроме того, основным объектом внимания в настоящей работе будут здания, сооружения, а также квартиры, т.к. сделки с правами требования, обеспечением по которым служит именно такое имущество, составляют большую часть на вторичном рынке ипотечного кредитования.
Ипотекой (залогом недвижимости) в соответствии с п.2 ст. 334 Граждан-ского кодекса Российской Федерации признается залог земельных участков, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества с оставлением предмета залога у залогодателя. Ипотека может возникать в силу закона и в силу договора (п.2 ст.1 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»8 (далее - Закон об ипотеке или ЗоИ). По договору об ипотеке одна сторона — залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой; имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом (ч.1 п.1 ст.1 Закона об ипотеке).
В современной литературе, посвященной ипотеке, дается множество определений этого понятия9. К сожалению, подавляющая их часть представляет собой языковые «кальки» соответствующих иностранных понятии. Вместе с тем, часть определений, отождествляющих понятие «ипотека» с понятием «ипотечное кредитование», требует специального рассмотрения и анализа. Указанное отождествление отражает динамическую эволюцию отношений, возникающих в процессе выдачи кредитов под обеспечение залогом недвижимости.
Само слово «ипотека» употребляется в нескольких значениях10: для определения исторической формы залога; для определения современной формы залога с оставлением предмета залога у залогодателя, тесно связанной с системой ре гистрации; для определения ипотечного займа (кредита), обеспеченного залогом недвижимости.
Современное понятие «ипотека» неотделимо от понятия «ипотечная сис тема» (собственно, ипотека и дала название этой системе). И именно в значении залога недвижимости, необходимо связанного с особой системой укрепления прав на недвижимость, употребляется слово «ипотека» во втором своем значении.
Согласно словарю Брокгауза и Ефрона, под ипотечной системой, понима ется «порядок приобретения прав на недвижимые имущества путем записки в публичных поземельных книгах. Термин: «ипотечная система» не вполне соответствует содержанию института, который регулирует приобретение всякого рода вещных прав на недвижимые имущества, между тем как слово «ипотека» вызывает представление о залоге, составляющем только один род вещных прав. Удачные термины «система поземельных книг»... и «вотчинная система»:
Большинство ипотечных систем строятся на принципах внесения (обязательности), специальности, гласности, достоверности. Ввиду особой значимости этих принципов, а также их большого влияния на сделки, осуществляемые на вторичном рынке ипотечного кредитования, будет рассмотрен вопрос об отражении этих принципов в современном законодательстве России и предложены пути совершенствования законодательства с точки зрения защиты инвесторов вторичного рынка и добросовестных приобретателей недвижимости, полагавшихся на достоверность записей в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Именно в силу связанности с системой регистрации прав на недвижимость и укрепления прав залогодержателя на заложенную недвижимость ипотеку называют наиболее надежным способом обеспечения исполнения обязательств.
Вместе с тем, с течением времени кредитные операции под залог недвижимости приобрели массовый характер и во многих аспектах были стандартизированы. Слово «ипотека» все чаще стало употребляться для обозначения займа (кредита), обеспеченного залогом недвижимости. Так, немецкие юристы оперируют следующим понятием: «Hypothek - краткая форма от Hypothekendarlehen. Под этим понимается долгосрочный заем, обеспеченный ипотекой..., зарегистрированной в поземельной книге. Ипотечный заем, выдаваемый ипотечными банками — традиционная и надежная форма финансирования строительства.
В правовом смысле под ипотекой понимается заем, обеспеченный посредством регистрации обременения в поземельной книге ипотекой на земельный участок».
Наряду с понятиями «ипотека» и «ипотечная система» в литературе2 повсеместно используется термин «ипотечное кредитование». Под ним понимается система, включающая в себя помимо элементов ипотечной системы, также кредита, выданного под обеспечение ипотекой (залогом недвижимости), зарегистрированной в государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, и еще одного существенного элемента - механизма рефинансирования кредиторов, выдавших ипотечные кредиты. В результате массового применения ипотечного кредитования в экономически развитых обществах возникает рынок ипотечного кредитования.
Чтобы более четко очертить круг гражданско-правовых проблем рынка ипотечного кредитования, следует кратко остановиться на экономических аспектах его деятельности. Ведь право, в частности, опосредует отношения, складывающиеся в экономике. Под рынком ипотечного кредитования — mortgage market (англ.), Hypothekenmarket (нем.), mercado hypotecario (исп.), marshe hypothecaire (фр.) - (называемом также ипотечным рынком) в экономическом смысле понимается «рынок, где обращаются только долговые обязательства с ипотечными гарантиями, предоставленными с целью содействовать рефинансированию ссуд, выданных под столь надежное обеспечение».
Гражданско-правовой режим недвижимого имущества и его значение для формирования и организации обеспечения функционирования вторичного рынка ипотечного кредитования
В современном российском законодательстве недвижимые вещи можно условно разделить на три группы (ст. 130 ГК Российской Федерации):
1. земельные участки, участки недр, т.е. земля и все, что находится под земной поверхностью;
2. все объекты, прочно связанные с землей, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно — обособленные водные объекты (как природные, так и созданные человеком), леса, многолетние насаждения, здания, сооружения и т.п.;
3.вещи, не связанные с землей, но относящиеся к недвижимости в силу указания закона.
Определение же вещей движимых дается методом исключения - все, что не является недвижимостью, относится к движимым имуществам.
Мы видим, что российское законодательство, не определяя единого классифицирующего признака недвижимости, закрепило формальный признак отнесения к ней: название в законе объекта в качестве недвижимости.
В соответствии с классической российской правовой доктриной к недвижимости могут быть отнесены только вещи, но никак не права на них, в то время как во Франции, например, к недвижимому имуществу относятся и права на недвижимые вещи (право аренды недвижимости и т.п.) В то же время Закон об ипотеке распространяет правила о залоге недвижимости и на залог прав арендатора по договору об аренде недвижимости (п.5 ст.5 Закона об ипотеке). Это дает возможность говорить о распространении режима недвижимости на арендные отношения, если предмет аренды - недвижимое имущество, и порождает дополнительные сложности в правоприменительной практике. С таким подходом законодателя к залогу прав аренды недвижимости, на наш взгляд, нельзя согласиться. Еще в XIX в. учеными разрабатывались вопросы о правовой природе залога движимых имуществ, недвижимости и залога прав . Залог прав учеными выделялся как «квази-залог», институт, близкий к институту залога по преследуемым им экономическим целям, но залогом не являющийся . Поэтому распространение общего режима ипотеки на залог прав аренды, по меньшей мере, спорно. В настоящей работе залог прав аренды недвижимости также не будет рассматриваться.
В свете гражданско-правовых проблем вторичного рынка ипотечного кредитования принципиальное значение приобретают вопросы, связанные с качеством залогового обеспечения, т.е. надежность укрепления прав на недвижимость, обеспечение прав кредитора-залогодержателя и т.п. Именно от качества ипотек будет напрямую зависеть не только то, насколько надежно обеспечены права залогодержателя, но и то, насколько надежно будут обеспечены и права инвестора вторичного рынка ипотечного кредитования. Понятие недвижимости, ее правовой статус и принципы построения ипотечной системы имеют не отдаленное, а непосредственное отношение к деятельности вторичного рынка ипотечного кредитования. Деятельность первичного ипотечного рынка закладывает тот фундамент, на котором будут строиться отношения, связанные с рефинансированием ипотечных кредитов. И от качества этих кредитов, прежде всего, от надежности договоров ипотеки будет напрямую зависеть устойчивость ипотечного рынка в целом, гарантии прав инвесторов вторичного рынка ипотечного кредитования, а, как следствие, и возможность осуществления массового ипотечного кредитования на первичном рынке.
Как уже отмечалось в первой главе настоящей работы, построение той или иной модели вторичного рынка ипотечного кредитования опирается прежде всего на понятие собственности и содержание права собственности на недвижимое имущество, присущее тому или иному национальному законодательству. В свою очередь, на содержание права собственности на недвижимость большое влияние оказывает само легальное понятие недвижимости. Оно является принципиальным и для рассмотрения любого вопроса, касающегося ее залога. Во всех странах в различные времена недвижимость являлась особым объектом правового регулирования. Правовой режим недвижимого имущества оказывает непосредственное влияние на развитие ипотечного рынка.
Развитие института недвижимости берет свое начало от земли и только затем распространяется на прочно связанное с нею имущество. Это объясняется, прежде всего, ценностью земли как особого средства производства с уникальными характеристиками. Ценность земли была напрямую связана и с социальным статусом, который получал ее обладатель. Поэтому неудивительно, что отношения по владению, пользованию и распоряжению землей в условиях классового общества всегда были предметом особого регулирования и пристального внимания властей.
Впервые в русском праве термин «недвижимое имущество», как термин, объединяющий разнородные земельные участки, названия которым давались в зависимости от их происхождения или характера (вотчины, владения, дворы, поместья, тягловые земли), появился в указе о единонаследии от 23 марта 1714 г. В дореволюционной русской правовой литературе термин «недвижимость» определялся чаще всего как «часть земной поверхности и все то, что с нею связано настолько прочно, что связь не может быть порвана без нарушения вида и цели вещи» , «вещь, не подлежащая перенесению с одного места на другое. Недвижимостью является, таким образом, прежде всего земля и кроме того, все то, что с нею постоянно или неразрывно связано» .
Землю и неотделимые от нее вещи все законодательства континентальной системы права и англо-американское право в отношениях с участием иностранного элемента признают недвижимостью. В англо-американской системе права, делящей имущество на реальное (real property, real estate) и персональное (personal property), под реальным имуществом понимаются земля, здания, урожай на корню, и т.д. В отношении реального имущества может быть подан реальный иск, т.е. иск о восстановлении владения, а в отношении персонального имущества - иск персональный, т.е. могущий предусматривать денежную компенсацию. Таким образом, можно считать, что в большинстве случаев при переводе можно вместо понятия «реальное имущество» использовать понятие «недвижимое имущество».
Со времен римского права недвижимыми вещами считались не только недра земли и земельные участки, но и «все созданное чужим трудом на земле собственника» , а также воздушное пространство над участком. Находящееся на поверхности признавалось частью ее, естественной или искусственной. Был сформулирован принцип superficies solo cedit: (все находящееся на поверхности, следует за поверхностью).
Следует особо отметить, что в юридической литературе общепринято считать землю главной вещью. Признается приоритет земельного участка перед прочно связанными с ним вещами, которые, в свою очередь, являются его принадлежностью ( 94-96 ГГУ, ст.655 Швейцарского гражданского кодекса, ст.517-526 Французского гражданского кодекса , 900-904 Гражданского кодекса Квебека).
Так, немецкое законодательство устанавливает, что вся находящаяся на земельном участке недвижимость является принадлежностью этого земельного участка, и именно из этого постулата исходят немецкие суды. По немецкому праву (94-96 ГГУ) существенными составными частями земельного участка считаются прочно связанные с землей вещи (связанные с землей продукты зе мельного участка, высаженные в землю растения и посеянные семена, строения, а также права, связанные с правом собственности на земельный участок). Само слово Grundschtuck обозначает как земельный участок, так и все на нем находя щееся прочно связанное с ним имущество .
Ипотека, по общему правилу, устанавливается только в отношении всего земельного участка. Обременение части земельного участка ипотекой возможно только в случае, если такая часть составляет долю одного из сособственников (1114ГГУ).
Особенности гражданской правосубъектности участников вторичного рынка ипотечного кредитования
Первичный рынок ипотечного кредитования - необходимая первая ступень существования вторичного ипотечного рынка. Организация его деятельности происходит при помощи гражданско-правовых договоров, важнейшими из которых являются кредитный договор, договор залога недвижимого имущества, договор страхования предмета залога.
Для того, чтобы быть рефинансированными на вторичном ипотечном рынке ипотечные кредиты должны отвечать определенным требованиям. Оформление и содержание договоров кредита и залога должно обеспечивать уверенность инвесторов вторичного рынка в том, что эмитент ипотечных ценных бумаг сможет выполнить свои обязательства. Это во многом зависит от качества ипотечных кредитов.
В Европейских странах законодательно устанавливается соотношение размера выдаваемого кредита и оценочной стоимости недвижимости, представленной в его обеспечение. Так, в Германии это соотношение установлено Законом об ипотечном банке и равно 60%. В США законодательно такое соотношение не определяется, но устанавливается стандартами основных участников вторичного ипотечного рьшка, а этими стандартами по оценкам специалистов пользуются даже те участники ипотечного рьшка, которые не предполагают Переуступать права по кредитам этим Фэнни Мэй, Фрэдди Мак или Джинни Мэй. В США такое соотношение (LTV) равняется 80%. Установление таких ограничений имеет большое значение для вторичного рынка ипотечного кредитования: от обеспеченности кредитов, платежи по которым лежат в основании выплат по ипотечным ценным бумагам, зависит надежность этих бумаг, а, следовательно, и стабильность вторичного рынка ипотечного кредитования.
По этим же причинам большое значение имеет то, какая недвижимость будет принята в залог для обеспечения кредита. Ограничения по кругу недвижимости, которая может быть принята в залог, разумеется, касаются не всех выдаваемых на первичном ипотечном рынке кредитов, а только тех из них, которые предполагается в конечном счете рефинансировать при помощи выпуска ценных бумаг. Проблема обеспеченности выданного кредита, ложащегося в основу выпуска ипотечных ценных бумаг, должна решаться не только при помощи залога, но и при помощи дополнительных средств. Одним из таких средств является страхование, роль которого различна при использовании двухуровневой и одноуровневой модели. При одноуровневой модели организации ипотечного кредитования страхуется само заложенное имущество, а при двухуровневой роль страхования простирается далеко за рамки страхования предмета залога195. При осуществлении страхования предмета залога, закладываются основы устойчивости вторичного рынка ипотечного кредитования и соблюдения прав инвесторов этого рынка - владельцев закладных листов. Страхование предмета залога представляет собой обычное имущественное страхование от гибели и повреждения. Но если кредиты будут рефинансированы на вторичном ипотечном рынке, при его осуществлении требуется учитывать взаимопроникающие интересы всех основных участников ипотечного рынка.
С точки зрения практической реализации этой задачи интересен дореволюционный опыт российского ипотечного кредитования. В Российской Империи при залоге городских строений в Земельном Банке эти строения должны были быть обязательно застрахованы в страховой экспедиции, при этом же банке находящейся. Устав акционерных земельных банков196 ( 18) содержал прямое предписание об обязательности страхования заложенного имущества: «Строения, вошедшие в оценку принятых в залог земельных имений, должны быть, до окончательной уплаты долга, ежегодно страхуемы от огня на счет заемщика, и дабы, в случае пожара, следующее из страхового общества вознаграждение передавалось непосредственно банку, полис должен быть выдан на имя непосредственно банку, полис должен быть выдан на имя банка и храниться в правлении.
Из полученного вознаграждения банк удерживает причитающуюся часть долга по ссуде. Но если заемщик представит обеспечение в том, что страховое вознаграждение будет определено им на возобновление сгоревших строений, и если правление банка признает обеспечение достаточным, то оно может выдать сие вознаграждение сполна».
Нормы уставов акционерных банков были обязательны в виду особого порядка принятия и утверждения уставов кредитных установлений. Современный российский законодатель также установил (но без предписаний, как необходимо оформлять договор страхования), что залогодатель обязан застраховать заложенное имущество за свой счет в полной стоимости (или если стоимость имущества превышает размер обеспеченного ипотекой обязательства, на сумму не ниже суммы этого обязательства ). Однако эта норма носит диспозитивный характер, и вопрос о необходимости страхования заложенного имущества предстоит решить самим сторонам договора об ипотеке. Такое страхование осуществляется в соответствии с условиями договора (п.1 ст.31 ЗоИ), а, следовательно, стороны должны предусмотреть в нем все существенные условия договора страхования. Страхование это должно покрывать риски утраты (гибели) и повреждения заложенного имущества (п.2 ст.31 ЗоИ). Причем согласно нормам ПС РФ в стандартный объем страховых рисков не входят ядерные риски, военные и политические риски (ст.964 ПС РФ).
