Содержание к диссертации
Введение
1. Правовая характеристика института лицензирования программ и программного обеспечения в структуре информацинных технологий Российской Федерации 13
1.1 Специфика объектов лицензирования в системе информационных технологий 13
1.2 Нормативно-правовая основа регулирования контроля состояния программного обеспечения информационных систем 35
1.3 Моделирование схем лицензирования в структуре программного обеспечения информационных систем в Российской Федерации. Субъекты в системе лицензирования 54
2. Подход к совершенствованию правового регулирования лицензирования программ и программного обеспечения информационных систем 106
2.1 Предметные области правового регулирования отношений в сфере информационных технологий в части программ и программного обеспечения 106
2.2 Правовая защита безопасности программного обеспечения и ответственность субъектов за использование нелицензионного продукта в информационных системах 130
2.3 Совершенствование законодательства в области лицензирования программного обеспечения 159
Заключение 192
Использованные источники и литература 200
- Специфика объектов лицензирования в системе информационных технологий
- Нормативно-правовая основа регулирования контроля состояния программного обеспечения информационных систем
- Предметные области правового регулирования отношений в сфере информационных технологий в части программ и программного обеспечения
- Правовая защита безопасности программного обеспечения и ответственность субъектов за использование нелицензионного продукта в информационных системах
Введение к работе
В условиях развития информационного общества и инноваций на основе информационных технологий и коммуникаций, развития соревнования стран в актуальности и значимости интеллектуальных ресурсов, реализуемых через информационные системы и сети, нельзя переоценить роль качества программных продуктов в этой области.
Еще в середине XX века тема программ для ЭВМ и программного обеспечения информационных систем была выведена на передовой фронт науки и практики, заняла свою нишу в законодательстве. Первый закон в российской Федерации был принят в 1992 г. и носил название «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных». Одновременно был принят и закон «О правовой охране типологий интегральных микросхем», что закладывало основы для развития информационных технологий в отраслях российской электроники. Этим фактом была заложена связь программных продуктов в комплексе ИКТ (информационных и коммуникационных технологий) и результатов интеллектуального творчества в этой сфере. Этим обозначилась и связь авторского права с созданием и реализацией программного обеспечения информатизации по самым разным направлениям развития современного общества и управлением этими процессами.
Темпы и объемы включения информационных технологий в жизнь общества, широкий фронт разработки программ и программного обеспечения ЭВМ и их систем остро ставят вопрос о развитии законодательства в этой области в целях обеспечения качества продукции и защиты прав и интересов всех субъектов, связанных с этим процессом. Это касается в первую очередь создателей программного продукта; его потребителей и пользователей, а также структур, ответственных за безопасность в технологическом обеспечении информационных процессов. Речь идет о соблюдении условий безопасности граждан, государственных институтов и всего общества, что предусмотрено Стратегией развития информационного общества в
Российской Федерации, Доктриной обеспечения информационной безопасности Российской Федерации, другими нормативно-правовыми актами в данной области. Достаточно сказать, что глобальной сетью Интернет в настоящее время пользуется около 40 миллионов россиян. На рынке программного обеспечения в настоящее время действует более 3000 мировых производителей и многие из них представлены в производственной сфере и на рынке России.
Естественно, что проблемы правовых гарантий прав производителей, пользователей программного обеспечения информационных систем через институт лицензирования требует особого внимания. Управление программным обеспечением и процессами лицензирования производством и использованием этого ресурса информатизации - важнейшая задача. Специалисты программного обеспечения отмечают, что обширный и разнообразный парк ПО (программного обеспечения), практика разрозненных закупок, сложность схем лицензирования и неудовлетворительно поставленное нормативное регулирование отношений в этой сфере влекут нарастание юридических рисков, излишние расходы и сдерживание развития отечественных информационных технологий. Настоящая работа ставит своей целью оценить состояние правовой основы реализации института лицензирования в области программ для ЭВМ и программного обеспечения и предложить концепцию упорядочения систем лицензирования и его правового регулирования с учетом современного уровня информатизации в Российской Федерации.
Для достижения поставленной цели решались следующие задачи.
Исследовать структуру деятельности субъектов в области создания и использования программ для ЭВМ и программного обеспечения информационных систем в целях уяснения специфики предметной области лицензирования.
Выявить степень разработанности проблем лицензирования в теории и на законодательном уровне. В связи с этим рассмотреть специфику объектов
лицензирования с учетом правового статуса субъектов, участвующих в этом процессе.
3. Дать анализ историко-правового аспекта становления и развития
института лицензирования в области программного обеспечения ИТ в
Российской Федерации с учетом формирования международных актов,
затрагивающих отношения лицензирования в области ИКТ.
4. Изучить имеющиеся схемы лицензирования программного
обеспечения в Российской Федерации на основе сочетания методов
правового регулирования средствами частного и публичного права.
5. Обосновать состав и механизмы правового регулирования в области
лицензирования ПО, дать комплексный анализ теоретических и прикладных
аспектов причин правонарушений безопасности использования ПО, внести
предложения по совершенствованию нормативной правовой основы в этой
области.
Предметом исследования выступают схемы программного обеспечения ЭВМ, законы и иные нормативные правовые акты, регулирующие порядок лицензирования программного обеспечения в структуре информационных технологий в Российской Федерации, материалы судебной и правоприменительной практики, статистические данные.
Объект исследования - правовые отношения, возникающие в процессе осуществления лицензирования в сфере создания и использования информационных систем в Российской Федерации.
Теоретическую основу диссертационного исследования составляют такие документы организационно-правового характера как Стратегия развития информационного общества в Российской Федерации, Доктрина информационной безопасности Российской Федерации, ФЦП « Электронная Россия»; труды сектора информационного права ИГП РАН, в частности, Концепция формирования правовой основы развития информатизации в
Российской Федерации1, монографические и учебные издания данного коллектива. В работе использованы исследования отечественных ученых в области развития информационных технологий .
Анализ имеющейся литературы позволяет констатировать, что различные аспекты рассматриваемой проблемы привлекают внимание исследователей. Признаны важность и необходимость подобных исследований.
При том, что объем литературы, в той или иной степени затрагивающий означенную проблему, значителен, научные работы монографического уровня, посвященные непосредственно различным аспектам лицензирования программного обеспечения (информатизации) в Российской Федерации, в последнее время не публиковались. Этим во многом формируется необходимость и научный интерес в исследовании представленной работы.
В диссертационном исследовании использованы работы отечественных ученых: Б.Ю. Анина3, Ю.М. Батурина4, А.П. Бессонова5, А.И. Горева6, К.В. Гурьянова7, Н.Ю. Колчевской8, В.В. Кручинина9, А.А. Кузьмина10, М.А. Малямина11 и др.12
1 Бачило И.Л., Антопольский А.А., Белов Г.В., Жарова А.К., Семилетов СИ., Сергиенко Л.А.. Петровским
СВ., Талапина Э.В. Концепция формирования правовой основы развития информатизации в Российской
Федерации // Государство и право. - 2005. - №7.
2 Главы, посвященные информационным технологиям в коллективной монографии «Информационные
ресурсы развития России и правовые проблемы». - М.: Наука, 2003; Коллективная монография
Информационное право. Актуальные проблемы теории и практики. Под общ. ред. И.Л. Бачило. - М.: Юрайт,
2009; Бачило И.Л. Информационное право. Основы практической информатики. Учебное пособие. - М,
2001; Ее же: Учебник для вузов. - М.: Юрайт, 2009. Жарова А.К. Информация. Правовое регулирование
обращения информации в Интернет. - М., 2006; Наумов В.Б. Право и Интернет. Очерки теории и практики. -
М., 2002; Ярмаркова М.М. Правовые аспекты передачи лицензионных прав на использование программного
обеспечения // Юридический консультант. -2004. - № 6. - С. 15 - 19 и др.
3 Анин Б. Защита компьютерной информации. - СПб. :BHV,2000. -384 с.
4 Батурин Ю.М. Компьютерное право: краткий реестр проблем // Советское государство и право. - 1989. - N
8. - С 70-71; Батурин Ю.М. Теоретические проблемы компьютерного права :Автореф. дис. ... докт. юридич.
наук/ 12.00.01. -М.,1991.-39 с.
і 5 Бессонова А.П. Гражданско-правовая охрана программного обеспечения ЭВМ: автореф. ... дис. канд.
юрид. наук: 12.00.03. - М.,1990. -19 с.
6 Горев А.И. Противодействие незаконному обороту программ для ЭВМ : Административно- и
информационно-правовой аспекты : Автореф. дис. канд. юрид. наук : 12.00.14. - Омск, 2003.
7 Гурьянов K.B. Файлы CRACK как идентификационный признак совершения преступлений в сфере
производства компьютерного (информационного) контрафакта" // Эксперт-криминалист. - 2007. - N 3. - С.
19-20.
8 Колчевская Н.Ю. Квалификация нарушения авторских и смежных прав // Вопросы совершенствования
правоохранительной деятельности органов внутренних дел. Часть 1. - М., 2003. -С. 72 - 79.
Особо следует отметить работы по информационному праву И.Л. Бачило, А.К. Жаровой, В.Н. Монахова, СИ. Семилетова 13
В диссертации использованы также публикации в правовых и иных специализированных и универсальных периодических изданиях, материалы и рекомендации научных исследований, конференций, действующие и утратившие силу нормативно-правовые акты Российской Федерации по рассматриваемым вопросам, статистические и другие данные.
Вместе с тем, при всей теоретической и практической значимости проведенной научной работы, исследование проблем лицензирования программного обеспечения (информатизации) в Российской Федерации не завершено. Необходим комплексный подход к исследованию этой проблемы с позиций законотворчества и правоприменения, поиска и обоснования условий повышения безопасности программного продукта в информационной сфере законодательства, создания гарантий и защиты прав разработчиков.
Общеметодологическую основу исследования правовой основы института лицензирования в сфере создания и использования программного обеспечения информационных систем в Российской Федерации составляет системный подход.
9 Кручинин В.В. Методология разработки программного обеспечения автоматизированного обучения //
Современное образование: ресурсы и технологии инновационного развития: Материалы вссрос. науч.-
метод. конф., 27-28 янв. 2005 г., Россия, Томск. - Томск, 2005. - С. 7-9.
10 Кузьмин А.А. Проблемы правовой охраны программного обеспечения ЭВМ: автореф. дне. канд. юрид.
наук: 12.00.03.-М., 2001.-22 с.
11 Малямнна M.A. Авторско-правовая охрана программного обеспечения: Проблемы правовой охраны
интерфейса. - СПб., 2000. - 69 с.
12 См., наприм.: Подшибихин Л.И. Особенности правовой охраны программ // Патенты и лицензии. - 2001. -
N 4. - С.2-9; Пуцко В. Как эффективно решить проблему лицензирования Программного обеспечения,
используемого на предприятии // Топливно - энергетический комплекс. - 2003. - №4. - С. 53-56.
13 См., наприм.: Бачило И.Л., Копылов В.А. Есть ли основания для создания отрасли «Информационное
право» // Информационное общество. - 1999. - № 6. - С.49-50; Бачило И.Л. Свободный доступ к информации
и ИНТЕРНЕТ // Информационное общество. - 2000.- № 4.-С.42-44; Бачило И.Л. Информационные ресурсы
как объект права и объект отношений, регулируемых Гражданским Кодексом Российской Федерации //
Информационные ресурсы России. - 1999. - №.1. - С.29-34; Бачило ИЛ., Голиков СИ., Зайченко В.Ю и др.
Нематериальные активы интеллектуальной деятельности. Метод. Реком. - M. ЗАО "Геоинформмарк". - 1999.
70 с; Бачило И.В., Ссмилетов СИ. Комментарий к Федеральному закону «Об электронной цифровой
подписи // Консультант Плюс: Версия Проф. Технология 3000 [Электронный ресурс] / ООО "ЮрСпектр". -
M., 2009; В.Н.Монахов "СМИ и Интернет: проблемы правого регулирования" [Электронный ресурс]. - 2009.
- Режим доступа: . - Дата доступа: 28.02.2009.
В качестве частных методов познания использованы: исторический, сравнительно-правовой, логико-юридический, системно-структурный и конкретно-социологический.
В процессе написания диссертации применялись достижения наук общей теории права, истории права и государства, а также гражданского, административного, информационного, уголовного и других отраслей права. Широко использован цивилистический категориальный аппарат.
Нормативной основой исследования явились Конституция Российской Федерации 1993 г.; гражданское законодательство Российской Федерации, нормы законодательства РСФСР, которые сохраняют как историческое, так и модельное значение; действующее информационное законодательство Российской Федерации. В работе широко использованы международные правовые акты в области охраны интеллектуальной собственности.
Эмпирическую базу исследования составили обработанные автором материалы о фактическом применении действующего законодательства, регламентирующего лицензирование программного обеспечения в Российской Федерации.
Научная новизна диссертационного исследования связана с развиваемым в нем правовым подходом, согласно которому все используемое пользователями программное обеспечение должно пройти процедуры лицензирования, которые соответствует законодательству Российской Федерации и реализуют гарантии участников процессов лицензирования в части:
1) стимулирования и защиты прав разработчиков отечественного
программного продукта;
2) соблюдение требований качества ПО в целях соответствия правам и
интересам пользователей ЭВМ и ИС;
3) обеспечения безопасности государства и общества в процессах
информатизации страны.
На защиту вынесены следующие положения диссертационной работы.
1. Рассмотрение лицензирования в области производства и
использования программ для ЭВМ и программного обеспечения ИС в
качестве подсистемы правового института лицензирования, которая
выстраивается с учетом многообразия информационной деятельности, целей,
ее форм и неоднородности правового статуса субъектов, участвующих в
данном процессе.
Обоснование концепции лицензирования как особой подсистемы института лицензирования Российской Федерации, обеспечивающей комплексное правовое оформление: 1 - прав субъектов на деятельность в области программирования электронных технологий обработки и обращения информации в соответствии с действующим законодательством об информационной безопасности; 2 - порядка передачи прав авторов и других правообладателей на исключительные имущественные права по институту интеллектуальной собственности в целях использования авторских программ для ЭВМ и программного обеспечения ИС; 3 - механизма правовых гарантий законности и качества деятельности создателей, и пользователей лицензирующих субъектов программных продуктов в информационной сфере.
Обоснование и применение в процессе данного исследования методологии научного и правового анализа взаимосвязи этапов производства (создания) программ и программного обеспечения как объекта лицензионной деятельности; оформления прав создателя этого программного продукта и порядка его передачи при определенных условиях другим правообладателям,; выявление методов правового регулирования правовых отношений органов государственной власти, разных категорий лицензиатов и нарушителей установленных правил лицензирования при использовании программного продукта в информационной сфере. Разработка в рамках этой методологии схем моделирования объектов лицензирования, форм
лицензирования и взаимодействия субъектов в системе лицензирования программных продуктов ИТ.
4. Предложения по уточнению определений терминов, используемых в
процессе правового регулирования лицензирования программных продуктов
в системе ИТ, включая такие как «деятельность по созданию и
использованию компьютерных программ». Предложение заменить термин
«программа для ЭВМ» на термин «компьютерная программа». Подготовить
предложение об уточнении этого термина в соответствующих нормах 4-ой
части ГК РФ.
5. Результат проведенного исследования состояния правового
регулирования в области лицензирования компьютерных программ и
программного обеспечения, прав и обязанностей их создателей и
пользователей позволяют в подсистеме института лицензирования выделить:
сегмент государственного лицензирования деятельности в области создания компьютерных программ, требующих особой защиты и контроля со стороны государства;
сегмент аккредитации иностранных фирм или их филиалов, занятых производством программного продукта на территории Российской Федерации:
сегмент регулирования лицензионных договоров и соглашений по передаче авторских исключительных прав другим пользователям (лицензиатам) в рамках института интеллектуальной собственности;
сегмент передачи лицензированной продукции корпоративными субъектами-производителями этой программной продукции для распространения и использования;
сегмент ответственности за нарушение законодательства.
6. Предложение расширить средства и формы правовой защиты
лицензионного программного компьютерного продукта, используя не только
нормы авторского права, но и патентного права, а также средства правовой
защиты фирменного знака, товарного знака, института ноу-хау в зависимости
от способа лицензионного оформления программного продукта и выбора метода его защиты в случаях правонарушений и несоблюдения установленного порядка. В процессе государственного лицензирования компьютерных программ используются механизмы, предусмотренные ФЗ РФ «О лицензировании отдельных видов деятельности» с учетом специфики предмета лицензирования, ФЗ «Об электронной цифровой подписи».
В связи с предложением о совершенствовании средств защиты прав производителей программных компьютерных продуктов для обсуждения вносится предложение о подготовке концепции и проекта ФЗ РФ «О лицензировании компьютерных программ, программного обеспечения и других средств информационных технологий в Российской Федерации».
Научно-практическая значимость исследования.
Научная значимость диссертации определяется как комплексом изучаемых в ее рамках на монографическом уровне проблем и аспектов лицензирование программного обеспечения (информатизации) в Российской Федерации», так и собственно содержанием ряда сформулированных в ней научных определений и рекомендаций.
Изложенные в диссертации определения ряда актуальных понятий и рекомендации могут быть полезны для дальнейших исследований, связанных с проблемой лицензирование программного обеспечения (информатизации) в Российской Федерации. Кроме того, настоящая работа призвана служить развитию теории права интеллектуальной собственности с учетом современного российского и зарубежного опыта правового регулирования отношений, возникающих в рассматриваемой сфере.
Совокупность научных результатов диссертационного исследования представляет собой теоретико-методологическую базу, способствующую развитию научного обоснования проблем лицензирования программного обеспечения (информатизации) в Российской Федерации.
Практическая значимость результатов проведенного исследования заключается в том, что содержащиеся в нем обобщения, выводы и материалы
могут быть использованы при выработке возможных направлений совершенствования правового регулирования отношений в сфере лицензирования программного обеспечения (информатизации) в Российской Федерации.
Основные теоретические положения и выводы диссертации предполагают их использование в процессе правотворческой деятельности при совершенствовании информационного законодательства Российской Федерации, а также в ходе дальнейших научных исследований в рассматриваемой области.
Материалы исследования могут быть применены в практической деятельности, как разработчиков, так и пользователей программного обеспечения, а также государственных органов и судов при рассмотрении споров в области охраны интеллектуальной собственности, в работе органов внутренних дел при квалификации общественно опасных действий в указанной сфере, а также в процессе преподавания курса гражданского права в высших учебных заведениях и подготовки учебных пособий по компьютерному праву.
Публикации. По теме диссертации автором опубликованы _2_ работы общим объемом _1,8_ п.л., в том числе в изданиях, рекомендованных ВАК -_2_ работы объемом _1,8_ п.л.
Содержание диссертации. Диссертация состоит из введения, двух глав, заключения, списка использованной литературы. Объем текста составляет 196 страницы, литература - _17_ страниц.
Специфика объектов лицензирования в системе информационных технологий
В эпоху развития информационно-коммуникационных технологий Россия обоснованно рассматривается мировыми производителями программного обеспечения как рынок с огромным потенциалом. Действительно, информационно-коммуникационные технологии (далее -ИКТ) являются сравнительно новым понятием, включающим такие глобальные сферы как Интернет, компьютерную связь, мультимедиа, программное обеспечение и т.п. Посредством использования ИКТ были открыты поистине неисчерпаемые возможности для всего человечества. Это касается практически всех отраслей общественных отношений.
Не вызывает сомнений, что ИКТ, в силу своего функционального предназначения, способствует развитию массовой коммуникации. Не основе ИКТ, например, можно объединить в сетевую структуру всю имеющуюся документацию, что существенно изменяет документооборот14. В последнее время ИКТ широко используются в экономике15, маркетинговых информационных системах , науке и образовании , здравоохранении и других всевозможных сферах . Сфера ИКТ развивается быстрыми темпами и действительно стала важнейшим сектором мировой экономики и экономики России. Не вызывает сомнения и тот факт, что ИКТ-сектор является поставщиком продукции и услуг для построения информационного общества. При этом главной задачей развития информационного общества в России является содействие каждому человеку на основе широкого использования современных возможностей ИКТ создавать информацию и знания, пользоваться и обмениваться ими, производить товары и предоставлять услуги, в полной мере реализовывая свой потенциал, повышая качество своей жизни и содействуя устойчивому развитию страны. В Российской Федерации развитие сектора ИКТ объявлено одним из национальных приоритетов19.
Безусловно, важнейшей составляющей успешного функционирования ИКТ является программное обеспечение компьютеров. Имеется стойкая связь между ИКТ и программным обеспечением. Она выражается в том, что повышенная востребованность ИКТ значительно активизировала деятельность по созданию коммуникационных программ, предназначены для обеспечения информационной связи между компьютерами. Одним из основных применений коммуникационных программ является использование их в электронной почте — системе пересылки сообщений между пользователями вычислительной сети. Кроме того, с помощью коммуникационных программ можно подключиться к глобальным информационным сетям. В частности, к наиболее популярной — Internet (далее - Интернет).
Для дальнейшего эффективного продвижения ИКТ во все сферы жизни общества необходимо соответствующее уровню их развития правовое регулирование. Очевидно, что как законодательство, так и проводимая правительством политика могут играть важную роль либо искусственно приостанавливая, либо существенно стимулируя развитие ИКТ. Эти направления реализуются на основе принципов, провозглашенных Организацией Объединенных Наций, Декларацией принципов и Планом действий, разработанных на Всемирных встречах на высшем уровне по вопросам информационного общества (Женева, декабрь 2003 года; Тунис, ноябрь 2005 года).
В силу своей чрезвычайной распространенности и неизмеримого потенциала, сфера ИТК постоянно находится в поле зрения государства.
Авторы книги «Информатика в терминах и определениях Российского законодательства», вышедшей в 2000 г. под редакцией профессора В.А. Никитова в связи с анализом терминов, относимых к категории «информационные ресурсы» уделили внимание проблеме лицензий и лицензирования20. Выделяя такие термины как «государственная система лицензирования», «реестр лицензий» «виды лицензий», « виды деятельности, подлежащие лицензированию», авторы этого издания дали организационно-правовую характеристику лицензии как документа. В частности обратили внимание на бланки лицензии. В соответствии с действующим законодательством лицензия характеризовалась как документ, имеющий определенную степень защищенности на уровне ценной бумаги на предъявителя, учетную серию, номер, и являлась документом строгой отчетности на основании ряда постановлений Правительства РФ № 556 и 1227 1999г.
Одним из первых правовых актов о лицензировании является постановление Правительства РФ от 24.12.94 г. № 1418, установившее порядок лицензирования отдельных видов деятельности. Федеральный закон от 25.09.98г. № 158-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» дал официальное определение лицензии. Этот документ был определен как « разрешение (право) на осуществление лицензируемого вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю» (ст.2). Еще раньше Постановлением Правительства РФ от 15.04.95 г. № 333 было дано определение лицензии в области защиты государственной тайны и информации. В этом случае лицензия была определена как официальный документ, который разрешает осуществление на определенных условиях конкретного вида деятельности в течение установленного срока. Лицензия действительна на всей территории Российской Федерации, а также в учреждениях РФ, находящихся за границей.
Нормативно-правовая основа регулирования контроля состояния программного обеспечения информационных систем
Стремительное развитие информационных технологий, происходящее во всем мире на протяжении нескольких последних десятилетий, выдвинуло на первый план вопросы правового регулирования программного обеспечения, в первую очередь на международном уровне33. Это связано также с тем, что в настоящее время программное обеспечение востребовано практически во всех сферах жизнедеятельности общества .
Приступая к рассмотрению международных правовых актов в области программного обеспечения, необходимо сразу отметить, что многие из них принимались задолго до того, когда были изобретены электронно-вычислительные машины в современном понимании этого слова. Более того, программное обеспечение по своей сути относится к числу нетрадиционных объектов производства и интеллектуальной собственности даже в нынешнюю эпоху. Естественно, что разработчикам первых международных актов, направленных на защиту объектов интеллектуальной собственности, не был знаком и термин «программное обеспечении». Поэтому данный термин не фигурирует в документах, имеющих давнюю историю.
Заметим, что в научной литературе часто используется термин «компьютерные программы», а не «программы для ЭВМ».
В большинстве стран мира существуют законодательные акты, относящие программное обеспечение и базы данных к объектам авторского права наравне с литературными произведениями и сборниками. Действительно, как и другие объекты авторского права, компьютерные программы и базы данных являются результатом творческой деятельности и существуют в объективной форме. По этому признаку применение к ним норм авторского права является оправданным.
Старейшим международным актом в области охраны литературных и художественных произведений является Бернская конвенция . Она появилась еще в позапрошлом веке - в 1886 году. Впоследствии Конвенция неоднократно изменялась и редактировалась. Например, она была пересмотрена в Берлине 13 ноября 1908 г., дополнена в Берне 20 марта 1914 г, вновь пересмотрена в Риме 2 июня 1928 г., в Брюсселе 26 июня 1948 г., в Стокгольме 14 июля 1967 г. и в Париже 24 июля 1971 г., а также изменена 28 сентября 1979 г. Решение о присоединении Российской Федерации к данной Конвенции было принято Постановлением Правительства Российской Федерации от 03.11.1994 N 1224 . Бернская конвенция вступила в силу для Российской Федерации 13 марта 1995 г. Участниками конвенции являются более 145 государств.
Бернская конвенция базируется на трех основных принципах: 1) национального режима охраны авторского права; 2) возникновения авторского права независимо от выполнения каких-либо формальностей: регистрации, депонирования и т.п.; 3) предоставления охраны во всех странах-участницах Конвенции независимо от наличия охраны или срока ее действия в стране происхождения произведения.
Сущность Бернской конвенции сводится к предоставлению авторам -гражданам одной из стран союза или авторам, издавшим свои произведения в одной из стран союза, защиты их произведений в других странах союза. Наиболее важным является то, что автор имеет исключительное право на перевод или переиздание своего произведения во всех странах союза. Произведение не может быть выпущено в этих странах без уплаты соответствующего вознаграждения автору или издателю. Бернская конвенция предусматривает также исключительное право автора разрешать передавать или воспроизводить свое произведение посредством механической записи и т.д. Эта конвенция устанавливает в качестве минимального 50-летний срок охраны авторского права после смерти автора37. По смыслу этой конвенции под её охрану попадают и авторы программы для ЭВМ.
Особое место в Бернской конвенции уделено борьбе с контрафактными экземплярами произведений, в том числе программного обеспечения. В соответствии сп. 1 ст. 16 Конвенции «контрафактные экземпляры произведения подлежат аресту в любой стране Союза, в которой это произведение пользуется правовой охраной»38. При этом арест на контрафактное программное обеспечение налагается в соответствии с законодательством каждой страны.
Бернская конвенция является не только старейшим, но и наиболее детально регламентирующим и обеспечивающим защиту интересов авторов в иностранных государствах. Применительно к теме диссертационного исследования речь идет и о защите интересов авторов программного обеспечения для ЭВМ в странах, где по национальному законодательству это право защищается исключительно авторским правом. Именно Бернская конвенция учредила Международный союз для охраны литературной и художественной собственности со своим международным бюро, которое с 1893 года входило в состав Международного бюро по охране интеллектуальной собственности (БИРПИ). Договор о патентной кооперации был подписан в Вашингтоне 19 июня 1970 года . Базируясь в Берне (Швейцария) и располагая штатом всего из семи человек, эта небольшая организация стала предшественницей сегодняшней Всемирной организации интеллектуальной собственности, которая отстаивает права авторов программ для ЭВМ.
Еще одним общепризнанным международным актом в области программного обеспечения является Всемирная конвенция по охране авторского права40 (далее - Всемирная конвенция). Конвенция была разработана по инициативе ЮНЕСКО (UNESCO, United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization- Организации Объединенных Наций по вопросам образования, науки и культуры), подписана в 1952 году в Париже (вступила в силу для СССР 27 мая 1973 г.) и пересмотрена одновременно с Бернской конвенцией в 1971 г. (к редакции 1971 года Россия присоединилась спустя 24 года - в 1995 г.). Структурно Всемирная конвенция по охране авторского права состоит из 21 статьи, декларации, резолюции и трех Дополнительных протоколов.
Предметные области правового регулирования отношений в сфере информационных технологий в части программ и программного обеспечения
Проблема обеспечения правовой защиты программного обеспечения для современных ЭВМ остро встала перед мировой общественностью сравнительно недавно. Главной причиной тому явилось введение в широкое пользование персональных компьютеров фирм IBM и Apple в начале 1980-х гг. Параллельно с развитием массового производства персональных ЭВМ шло развитие индустрии программного обеспечения для них. Ведь без программного обеспечения компьютер не может выполнять своего функционального предназначения.
За последние 30-40 лет сформировалась мировая индустрия программной продукции. Монополистами в этой области являются Япония, США. Не смотря на это на рынке программ и программного обеспечения существует жесткая конкуренция. В целом ситуация на мировом рынке профаммного обеспечения характеризуется ростом номенклатуры и ассортимента программных продуктов, высокой скоростью смены версий. Отношения, формирующиеся в процессе создания и использования новых информационных технологий, требуют адекватного правового регулирования109. Это означает, что объекты, связанные с компьютерным программным обеспечением, нуждаются в надежной правовой охране . В п. 2 ч 1 ст. 1225 части 4 ГК РФ прямо предусмотрено, что программам для ЭВМ как результатам интеллектуальной деятельности предоставляется правовая защита.
Стремительное развитие новых информационных технологий, базирующихся на использовании электронно-вычислительной техники и современных средств телекоммуникаций, поставило перед юристами и законодателями множество теоретических и практических вопросов. Один из них - существует ли необходимость в создании новой самостоятельной отрасли права, изучающей особенности правовой защиты программного обеспечения?
По существу, ответ на поставленный вопрос уже имеется. Можно с уверенностью утверждать, что новая отрасль законодательства Российской Федерации, представляющая совокупность правовых норм, регулирующих комплекс общественных отношений, возникающих в процессе эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети, уже существует. Небольшой экскурс в историю показывает, что проблема «компьютерного права» зародилась еще в середине XX века как следствие возникновения и использования в различных сферах общественной и частной жизни средств вычислительной техники и иных, связанных с ними технических средств. Первая научная работа в России с названием «Компьютерное право: краткий реестр проблем» принадлежит Ю.М. Батурину111. Компьютерное право - «комплексная отрасль и должна включать нормы, отобранные по признаку единства предмета регулирования нормы традиционно относящиеся к различным отраслям материального права - гражданскому, уголовному, административному и к соответствующим видам процессуального регулирования»112.
Компьютерные программы и программное обеспечение, нелитеральные составляющие компьютерных программ, мультимедийные программные продукты входят в предметную область компьютерного права.
Компьютерное право не в полной мере решает прикладную задачу, связанную с защитой программного обеспечения. Поэтому различные способы охраны компьютерного программного обеспечения продолжают оставаться предметом острых дискуссий113.
На наш взгляд, для защиты баз данных в Российской Федерации наряду с существующим «компьютерным правом» целесообразно ввести новое право «sui generic», как это сделано в странах Европейского Союза. Это было бы особенно эффективно в случаях, когда база данных не может претендовать на статус оригинальной по подбору материала (и, следовательно, при строгом подходе не должна защищаться авторским правом), но потребовала при своем создании существенных затрат в.форме интеллектуальных, технических и финансовых ресурсов.
Еще один важнейший вопрос в рассматриваемой сфере может быть сформулирован следующим образом: достаточно ли действующих правовых норм для защиты программного обеспечения?
Ответ на данный вопрос актуален, прежде всего, для стран, в которых интенсивно развивалась и продолжает развиваться индустрия информатики. Это, прежде всего, США, Япония, Франция, ФРГ, Великобритания, Китай114. Существуют серьезные проблемы в области защиты программного обеспечения и в России. В связи с этим во всем мире наблюдается процесс мобилизации всех известных правовых инструментов государственного регулирования: договорного права, средств охраны ноу-хау, товарных знаков, патентного права, законодательства о недобросовестности конкуренции, законодательства об авторском праве и др. для решения данной проблемы.
Права авторов чаще всего нарушаются вследствие так называемого программного пиратства, включающего в себя незаконное копирование программ и относящейся к ним документации, использование товарных знаков фирм - производителей программного обеспечения, имеющих высокую репутацию на мировом рынке. Особенно большого размаха пиратство достигло в странах Юго-Восточной Азии (Сингапуре, Гонконге, Малайзии и т.д.)115. Актуальна эта проблема и в странах Арабского Востока116. В последнее время масштабы программного пиратства растут в России и других странах СНГ, что представляет собой реальную угрозу для интеллектуальной собственности. В связи с этим даже таможенные органы вынуждены принимать участие в правовой охране программного обеспечения .
Правовая защита безопасности программного обеспечения и ответственность субъектов за использование нелицензионного продукта в информационных системах
По мере развития рынка высоких технологий неизбежно встает вопрос о необходимости надежной защиты программного обеспечения, в том числе правовыми средствами, выявления всевозможных нарушений [авторских прав] в сфере программного обеспечения. Повсеместное распространение контрафактного программного обеспечения, существенные убытки от компьютерного пиратства, которые терпят разработчики и производители программного обеспечения, вынуждают обращаться к жестким правовым средствам противодействия этим явлениям. В связи с этим в последнее время появляется все больше серьезных и глубоких исследований на эту тему .
Ни для кого не является секретом, что на большей части персональных компьютеров у физических лиц и в организациях в нашей стране установлено нелицензионное программное обеспечение. Поэтому не следует забывать, что не только «компьютерные пираты», но и пользователи компьютеров с нелегальным программным обеспечением (чаще всего - это операционная система и офисные приложения), не желая того, автоматически становятся на грань правомерного и девиантного, наказуемого поведения.
Вместе с тем, любой лицензионный программный продукт защищен как внутренним законодательством, так и международными соглашениями об авторских правах и иных правах на интеллектуальную собственность, а все исключительные права на интеллектуальную собственность в отношении программного продукта принадлежат фирме-производителю или ее поставщикам. Более того, все права, которые не предоставляются пользователю явно по лицензионному соглашению, также сохраняются за фирмой-производителем. Как правило, особо оговаривается, что конкретная программа или продукт предоставляется в пользование (т.е. именно лицензионным порядком), а не продается. Пользователю, обладающему компьютерной программной или программным обеспечением на основе лицензионного соглашения, запрещается предоставлять эти объекты кому-либо в прокат, в аренду, во временное пользование и использовать для оказания услуг на коммерческой основе.
По оценкам специалистов, произведенным еще 10 лет назад, «размер потерянной прибыли из-за нарушений авторских прав на программы для ЭВМ и базы данных для мировой индустрии производителей программного обеспечения оценивается в 11,2 млрд. долларов. Это составляет более миллиона долларов в час»142. Естественно, что с течением времени размер причиненных убытков только увеличивается.
Перечисленные обстоятельства в очередной раз подчеркивают насущность и актуальность проблем, рассматриваемых в рамках данного диссертационного исследования.
Обладание правами на интеллектуальную собственность защищено законами большинства стран, в том числе законодательством Российской Федерации. Как следует из содержания ст. 1261 части 4 ГК РФ, авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы.
В соответствии с ГОСТом 1990 г. «Системы обработки информации. Термины и определения» выделяются 17 видов программ143.
Нарушение авторского права в общем виде следует определить как правонарушение, суть которого составляет использование программного обеспечения без разрешения авторов или правообладателей или с нарушением условий договора о использовании таких программ. Иными словами, под нарушением авторских прав подразумевается несанкционированное правообладателем присвоение, распространение, использование материала, защищенного авторским правом.
Как правило, нарушение авторских прав в сфере программного обеспечения происходит посредством снятия специальных программных защит (взлом программ). Правонарушители используют при этом другие программы - так называемые «кряки» (от англ. «to crack» — взламывать), специальные патчи, готовые серийные номера или их генераторы (англ. Keygen, «кейген») для программного продукта, которые снимают с него ограничения, связанные с встроенной защитой от нелегального использования.
Помимо этого, имеются стандартные программы разработчиков программ, которые могут использоваться для облегчения самого процесса взлома — отладчики, дизассемблеры, редакторы РЕ-заголовка, редакторы ресурсов, распаковщики, и т. п.
Нарушение авторских прав в сфере посредством разработки и использования вредоносных компьютерных программ является основанием наступления ответственности виновного лица. В зависимости от степени общественной опасности и вида содеянного все виды нарушений авторских прав в сфере программного обеспечения можно подразделить на административные, уголовные, а также те, за которые ответственность наступает в порядке гражданского судопроизводства. 6. Следует отметить, что в Кодексе об административных правонарушениях РФ (далее - КоАП РФ) отдельно не выделяется в качестве административного правонарушения нарушение авторских прав в сфере программного обеспечения. Речь идет о нарушении авторских прав вообще, в том числе и в рассматриваемой сфере144. Административная ответственность наступает по ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, если правонарушитель незаконно использовал программное обеспечение. Например, произвел незаконное копирование и распространение программного обеспечения. Конечный пользователь, как правило, не является субъектом данного правонарушения. Ему могло и не быть известно о том, что купленная им программа является контрафактным продуктом.
Совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ (ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров программного обеспечения в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры программного обеспечения являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах либо на экземплярах программного обеспечения указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей с конфискацией контрафактных экземпляров программного обеспечения, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения; на должностных лиц -от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей с конфискацией контрафактных экземпляров программного обеспечения, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией контрафактных экземпляров программного обеспечения, а также материалов и оборудования.
