Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Общие концептуальные подходы к современному международному трудовому праву 21
1. Понятие и отраслевая принадлежность международного трудового права.. :. 21
2. Нормы международного трудового права: понятие и юридическая природа 50
2.1. Соотношение понятий «норма МТП», «источник МТП» и «международные трудовые стандарты» 50
2.2. Нормы jus cogens и МТП 57
2.3. Международные договоры как основной вид норм МТП 76
2.4. Толкование международных договоров и международный обычай в МТП 81
Глава 2. Критерии и факторы эффективности норм международного трудового права 98
1. Общий методологический подход к критериям и факторам эффективно сти норм международного трудового права 98
1.1. Понятие эффективности норм МТП 98
1.2. Существующие методики оценки эффективности норм МТП...104
1.3. Методология общей оценки эффективности норм МТП 112
2. Эффективность выработки международных трудовых стандартов 115
3. Принятие государствами обязательств в отношении норм международного трудового права 123
3.1. Общая динамика ратификации конвенций МОТ. 123
3.2. Кампания МОТ по всеобщей ратификации фундаментальных конвенций 128
3.3. Процесс ратификации нефундаментальных конвенций МОТ. 136
3.4. Уровень ратификации конвенций МОТ отдельными странами... 147
4. Факторы, влияющие на эффективность соблюдения норм международного трудового права 158
4А. Гибкость норм МТП 158
4.1.1. Гибкость содержания 160
4.1.2. Гибкость формы 169
4.1.3. Гибкость применения 175
4.2. Координационный характер международных отношений 180
4.3. Перегруженность контрольных органов МОТ. 187
4.4. Сложность и нечеткость международных контрольных процедур 194
4.5. Политическая мотивация субъектов МТП 208
4.6. Глобализация и регионализация международных отношений в сфере труда; связь МТП и международной торговли 217
4.7. «Приватизация МТП»: негосударственные способы регулирования отношений в сфере труда с участием МНК. 230
4.7.1. Корпоративные кодексы поведения и корпоративная социальная ответственность 231
4.7.2. Международные рамочные соглашения и социальный диалог на международном уровне 236
Глава 3. Соответствие российского трудового законодательства международным трудовым стандартам как критерий эффективности норм международного трудового права 242
1. Способы взаимодействия международных трудовых стандартов и национального трудового законодательства 242
2. Соответствие трудового законодательства России международным договорам 253
2.1. Свобода объединения и право на ведение коллективных переговоров 256
2.2. Запрет принудительного и детского труда 260
2.3. Оплата труда 263
2.4. Иные трудовые права 266
3. Соответствие трудового законодательства России актам аутентичного толкования международных договоров 268
3.1. Свобода объединения и право на ведение коллективных переговоров 269
3.2. Запрет дискриминации в области труда и занятий 282
3.3. Заработная плата 301
3.4. Рабочее время 307
3.5. Прекращение трудового договора 309
4. Соответствие трудового законодательства России международным рекомендательным актам 317
4.1. Общий обзор международных рекомендательных актов в сфере труда 317
4.2. Свобода объединения и право на ведение коллективных переговоров; запрет принудительного труда 321
4.3. Иные рекомендательные МТС 326
5. Соотношение трудового законодательства России и международных договоров, по которым Россия не несет обязательств 333
5.1. Защита требований работников при банкротстве работодателя 333
5.2. Участие работников в управлении организацией 337
5.3. Сохранение прав работников при смене собственника имущества работодателя 343
5.4. Дистанционный труд 348
5.5. Работники-мигранты и гармонизация трудового законодательства в рамках проекта евразийской интеграции 354
5.6. Проблема заемного труда и деятельность частных агентств занятости 362
Заключение 370
Библиография
- Нормы jus cogens и МТП
- Принятие государствами обязательств в отношении норм международного трудового права
- Соответствие трудового законодательства России международным договорам
- Свобода объединения и право на ведение коллективных переговоров; запрет принудительного труда
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Современная экономическая и политическая ситуация в мире, связанная с глобализацией международной торговли, конкуренцией между богатыми и бедными странами и фундаментальными экономическими сложностями в большинстве регионов, делает проблему международного сотрудничества в области трудовых прав человека особенно острой. Поэтому формулирование концептуальных подходов к определению эффективности норм международного трудового права (далее – МТП) чрезвычайно важно.
При этом МТП – это крайне сложное, комплексное межотраслевое правовое явление. Относительно простые методы оценки эффективности норм национального права (в том числе, трудового), связанные с сопоставлением целей, закрепленных в законодательстве, с результатами их выполнения, практически неприменимы для МТП. Это связано с координационным, а не субординационным характером международных отношений, их децентрализацией и скорее политическим, нежели правовым, характером контроля за соблюдением норм МТП.
Общие международно-правовые подходы к определению эффективности правовых норм также не могут качественно учесть специфику МТП, связанную с чрезвычайно возросшей в последние десятилетия частноправовой составляющей МТП, обусловленной возрастающей ролью многонациональных корпораций (далее – МНК), международных профсоюзов и иных неправительственных организаций и, соответственно, социального диалога на международном уровне. Новые субъекты МТП принимают новые акты, статус которых еще не до конца однозначно определен в отечественной и зарубежной правовой доктрине. К таким актам можно отнести корпоративные кодексы поведения МНК, международные рамочные соглашения, социальную маркировку и др. Система контроля за этими актами связана, с одной стороны, с добровольным принятием на себя обязательств адресатами этих актов или их участниками, а с другой стороны – экономическим воздействием на них со стороны гражданского общества и международных организаций. При этом данные акты сосуществуют с традиционными нормами МТП, причем в одних случаях можно говорить взаимодействии между ними, а в других – о конкуренции, наносящей ущерб реализации прав человека в сфере труда в разных странах.
Кроме того, начиная со второй половины ХХ в. монополия Международной организации труда (далее – МОТ) в создании и контроле за соблюдением международных трудовых стандартов (далее – МТС) была подорвана другими международными структурами – ООН и региональными международными организациями. Таким образом система норм МТП и контроля за их соблюдением значительно осложнилась.
Россия – это неотъемлемая часть мирового сообщества, и общие проблемы эффективности норм МТП, безусловно, отражаются на эффективности применения норм внутреннего трудового права России, поскольку международные договоры Российской Федерации и основополагающие принципы и нормы международного права, согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, являются составной частью правовой системы. Что не менее важно, нормы МТП непосредственно влияют на возможность совершенствования содержания норм внутреннего российского трудового права путем использования удачных образцов с целью инкорпорации. Кроме того, эффективные международные контрольные механизмы стимулируют и российских правоприменителей более полно и четко реализовывать трудовые права человека.
Сказанное обусловливает безусловную необходимость выработки концептуальной системы оценки эффективности норм МТП, учитывающей в той или иной степени все описанные проблемы.
Степень научной разработанности темы исследования. В правовой науке многократно исследовалась эффективность норм международного права и трудового права – по отдельности. В российском трудовом праве в следует отметить работы В.И. Никитинского, В.В. Глазырина, А.С. Пашкова и других специалистов, написанные, в основном, в 1960-1980-е гг. В международном праве вопросами эффективности занимались Г.В. Игнатенко, С.Ю. Марочкин, Л.Х. Мингазов, Дж. Браунли и другие ученые. В теории права вопрос эффективности права также исследовался, причем зачастую специалисты в общей теории права проводили по этому поводу совместные исследования с учеными-трудовиками.
Кроме того, в последние десятилетия зарубежные ученые пытались сопоставить применение норм МТП в различных странах с точки зрения эффективности, а также оценить, насколько эффективно справляются со своими функциями контрольные органы международных организаций, принимающих различные МТС. Но комплексного рассмотрения проблемы эффективности норм МТП в целом ни в отечественной, ни в зарубежной правовой науке до сих пор не осуществлялось.
Объект и предмет исследования. Объектом настоящего исследования является эффективность норм МТП. Предметом исследования выступают нормы МТП, их выработка государствами и международными организациями, принятие государствами на себя обязательств в их отношении, соблюдение государствами МТС, а также факторы, влияющие на эффективность норм МТП.
Цель и задачи исследования. Цель данного исследования состоит в комплексном анализе эффективности норм МТП и формулировке выводов о мерах, необходимых для ее повышения на национальном и международном уровнях.
В настоящей диссертационной работе для достижения вышеназванной цели поставлены следующие задачи:
-
Определение понятия и отраслевой принадлежности МТП;
-
Определение понятия и видов норм МТП;
-
Выявление критериев и факторов эффективности норм МТП;
-
Анализ эффективности применения норм МТП в России;
-
Формулировка теоретических выводов относительно эффективности норм МТП;
-
Предложение практических мер по повышению эффективности норм МТП;
-
Выработка предложений по модификации системы норм МТП с целью повышения их эффективности;
-
Выработка предложений по совершенствованию российского законодательства с целью повышения эффективности применения норм МТП в России;
-
Анализ перспектив гармонизации трудового законодательства в рамках евразийского региона с учетом применения МТС.
Методологическая и теоретическая основы исследования. Методология настоящего диссертационного исследования состоит в использовании сравнительно-правового, сравнительного междисциплинарного, исторического, диалектического, системно-структурного, статистического, аналитического, синтетического, формально-юридического и других методов познания.
Теоретическую основу исследования составляют труды отечественных и зарубежных ученых по общей теории права, международному праву, трудовому праву, экономике и социологии труда. В работе использовались исследования таких видных специалистов в области теории права как С.С. Алексеев, Ж.Л. Бержель, Н.В. Витрук, М.Н. Марченко, А.Б. Венгеров, Г. Кельзен, О.Э. Лейст, В.С. Нерсесянц, А.С. Пиголкин, Ю.А. Тихомиров, А.Ф. Черданцев, Г.Ф. Шершеневич, Х.Л.Э. Харт, Л.С. Явич и другие.
В области трудового права исследование основывалось на трудах отечественных ученых, среди которых можно отметить А.А. Абрамову, Н.Г. Александрова, В.С. Андреева, Э.М. Аметистова, Д.К. Бекяшева, Л.Ю. Бугрова, В.Л. Гейхмана, В.В. Глазырина, С.Ю. Головину, К.Н. Гусова, И.К. Дмитриеву, А.С. Довгерта, М.А. Жильцова, О.Б. Зайцеву, С.А. Иванова, И.Я. Киселева, К.Д. Крылова, В.М. Лебедева, Р.З. Лившица, А.М. Лушникова, М.В. Лушникову, А.М. Куренного, С.П. Маврина, Е.Е. Мачульскую, М.В. Молодцова, П.Е. Морозова, В.И. Никитинского, А.Ф. Нуртдинову, Ю.П. Орловского, А.С. Пашкова, Г.С. Скачкову, И.О. Снигиреву, В.Н. Толкунову, Л.С. Таля, Э.Г. Тучкову, Е.Б. Хохлова, О.С. Хохрякову, В.Д. Шахова, И.В. Шестерякову и других.
Наибольшее влияние на формирование теоретической и практической базы исследования оказали работы следующих ведущих зарубежных специалистов в области трудового права: К. Барнард, Х. Бартоломей де ла Крус, Дж. Беллаче, Р. Бен-Исраэл, Б. Беркьюссона, Р. Бланпена, А. Бронстайна, Г. Бэмбера, Н. Валтикоса, Б. Вааса, М. Вайса, Ж.-М. Вердье, М. Вранкена, Г. Гидо, Г. Давидова, С. Дикина, В. Дойблера, Ж.-Кл. Жавилье, А. Жаммо, Б. Жернигона, О. Кан-Фройнда, Б. Кауфманна, Л. Компа, Т. Кочана, Б. Лэнджила, М. Микколы, Л. Митруса, Ф. Мопэна, Дж. Моррис, В. Мрочкова, А. Одеро, Ж. Пелисье, Г. Политакиса, М.Роода, А. Святковского, Ж. Рожо, Л. Свепстона, Ж.-М. Сервэ, А. Супио, Х.Н. Уилера, Г. фон Потобски, К.Л. Томашевского, Э. Требилкок, Б. Хеппла, Ф. Шелдона, К. Эвинга, Ф. Элстона и других.
Международно-правовую основу исследования определили работы ученых в области международного и международного частного права как Л.А. Алексидзе, Л.П. Ануфриева, Д. Анцилотти, К.А. Бекяшев, А. Бианки, М.М. Богуславский, Дж. Браунли, Г.М. Даниленко, Ф. Джессоп, Г.К. Дмитриева, В.П. Звеков, Д.Б. Левин, И.И. Лукашук, С.Ю. Марочкин, Ф.Ф. Мартенс, Л.Х. Мингазов, Р.А. Мюллерсон, Г. Оппенгейм, В.Л. Толстых, Б.О. Тузмухамедов, Г.И. Тункин, Е.Т. Усенко, А. Фердросс, С.В. Черниченко, М. Шоу и другие.
На содержание работы повлияли и работы авторитетных специалистов в области других отраслей права: М.В. Баглая, В.В. Витрянского, О.Е. Кутафина, В.Д. Зорькина, Е.И. Козловой, Т.Г. Морщаковой, С.Ю. Кашкина, А.М. Эрделевского и других.
Эмпирическая база исследования. Эмпирическую базу исследования составили конвенции, рекомендации и другие акты, принятые МОТ, акты Совета Европы (СЕ) и ЕС, региональные и двухсторонние соглашения в сфере труда, судебные решения международных судов и акты толкования норм МТП, принятые международными контрольными органами в рамках МОТ, СЕ, ЕС и др. В качестве базы для сопоставительного анализа с нормами МТП использовалось российское трудовое законодательство, разъясняющие акты высших судебных органов и судебная практика, а также отдельные нормативно-правовые и правоприменительные акты других государств и зарубежная судебная практика.
Для оценки эффективности принятия государствами обязательств в отношении норм МТП анализировались статистические показатели в отношении ратификации конвенций, уровне профсоюзного членства в отдельных странах, экономические данные об уровне ВВП на душу населения, индексов расслоения доходов, социологические данные о сложившихся моделях социального партнерства в отдельных государствах, Индекс человеческого развития ООН, данные об уровне безработицы, о социальных протестах и иные показатели.
Научная новизна исследования. Научная новизна работы заключается в том, что она представляет собой первое в правовой науке комплексное монографическое исследование вопросов эффективности норм МТП. В российской науке проблема эффективности норм МТП как целостное явление ранее не исследовалась, а в исследованиях зарубежных юристов, социологов и экономистов анализу подвергались лишь отдельные критерии и факторы эффективности норм МТП, но не эффективность МТП как комплексного социального и правового явления.
Положения диссертационного исследования, выносимые на защиту.
1. Сформулированы концептуальные подходы к понятию и отраслевой принадлежности международного трудового права. Понятие «международное трудовое право» для целей диссертационного исследования предлагается понимать как систему правового регулирования в сфере труда, выходящую за рамки одного государства.
2. Определен статус рекомендательных международных актов в сфере труда. Сами по себе рекомендательные акты в сфере труда нельзя признать источником права, но они могут свидетельствовать о существовании международного обычая по соответствующему вопросу, в свою очередь, относящегося к источникам права.
3. Исследован статус императивных норм общего международного права (jus cogens) как основополагающих источников МТП. Предлагается говорить о нормах jus cogens, уже состоявшихся в качестве таковых, признаком чего являются авторитетные прямые указания на это международных судебных органов. К ним в настоящее время можно отнести лишь запрет дискриминации в области труда и занятий и запрет рабства, как радикальной формы принудительного труда. Остальные правовые нормы и принципы в сфере труда, обсуждаемые в доктрине трудового права и даже закрепленные в Декларации МОТ 1998 г. об основополагающих принципах и правах в сфере труда (далее – Декларация МОТ 1998 г.), следует считать нормами и принципам, обладающими потенциалом стать нормами jus cogens в МТП в перспективе.
4. Проведен доктринальный анализ подходов к пределам толкования международных договоров в сфере труда. Доказано, что акты аутентичного толкования международных договоров в сфере труда следует признавать источником МТП в тех случаях, когда государства в течение многолетней повторяющейся практики демонстрируют opinio juris, т.е. отношение к этим актам как обязательным для себя международным обычаям.
5. Разработана системная методология определения эффективности норм МТП. Эффективность норм МТП определяется как показатель того, в какой степени выполняются поставленные перед ними цели и задачи. При этом эффективность МТП в целом следует понимать шире, поскольку она касается и того, насколько эффективно субъекты международного нормотворчества в сфере труда справляются со своей задачей по выработке правовых норм.
6. Сформулирована и обоснована система критериев и факторов эффективности норм МТП. Под критериями понимаются признаки, по которым оценивается эффективность норм МТП. Под факторами понимаются обстоятельства, оказывающие то или иное позитивное или негативное влияние на эффективность норм МТП.
7. Выявлены внешние и внутренние критерии эффективности норм МТП. Внешние критерии эффективности связаны с международно-правовым аспектом функционирования МТП, в то время как внутренние критерии связаны с взаимодействием между МТП и системами внутреннего права отдельных стран. Под внешними критериями при этом понимается, во-первых, выработка норм МТП (эффективность выработки норм МТП), и, во-вторых, готовность субъектов МТП принимать на себя обязательства в отношении норм (эффективность принятия обязательств). Внутренняя эффективность рассматривается как степень реализации норм МТП во внутреннем трудовом законодательстве (эффективность соблюдения норм МТП).
8. Факторы эффективности норм МТП предложено использовать для оценки эффективности применения норм МТП в силу того, что задача по полной оценке качества применения норм МТП во всех странах мира фактически невыполнима.
9. Эффективность выработки норм МТП оценена в диссертации как достаточно высокая, но при этом опровергнуты выводы ряда специалистов о том, что в настоящее время имеет место «кризис перепроизводства» МТС. В качестве перспективного направления для дальнейшей разработки формализованных норм МТП признано целесообразным ориентироваться на многочисленные акты расширительного аутентичного толкования международных договоров о труде, закрепившиеся в качестве международного обычая.
10. В работе предложено использование коэффициента ратификации, как отношения между общим количеством конвенций, умноженным на число государств-участников МОТ в конкретный год, т.е. теоретически возможным количеством ратификаций, и общим количеством ратификаций за данный год. Цель данного коэффициента заключается в определении эффективности принятия обязательств государств по конвенциям МОТ. Анализ коэффициента ратификации показывает практически неизменяющуюся величину, начиная с 1970 до 2012 г. При этом общий темп ратификации конвенций МОТ за последнее десятилетие снизился.
11. В результате начатой МОТ после 1995 г. кампании по ратификации фундаментальных конвенций усилился дисбаланс в ратификации конвенций МОТ в пользу фундаментальных. При этом достижение цели кампании, заявленной как всеобщая ратификация всеми государствами-членами МОТ всех восьми конвенций, представляется крайне маловероятным.
12. Определены факторы, повышающие вероятность ратификации конвенции МОТ отдельным государством. Среди таких факторов выделены: высокий уровень ВВП на душу населения, низкий уровень расслоения доходов, высота Индекса человеческого развития ООН, эффективность модели социального партнерства, сложившейся в конкретном государстве.
13. Выявлена тенденция усиления разрыва в количестве ратификаций конвенций МОТ между бедными странами и странами со средним и высоким уровнем ВВП на душу населения. Это обстоятельство весьма негативно сказывается на эффективности норм МТП.
14. Гибкость норм МТП, с одной стороны, увеличивает вероятность принятия соответствующей нормы, а затем – ее ратификации. С другой стороны, увеличение гибкости неизбежно приводит к выхолащиванию содержащегося в ней МТС. Поэтому данный фактор эффективности норм МТП следует оценивать как положительный с точки зрения эффективности принятия обязательств и исполнения, но как отрицательный – с содержательной точки зрения. При анализе различных форм содержательной гибкости норм МТП предлагается отдавать предпочтение оговоркам о прогрессирующем применении соответствующей нормы с обязательным указанием временных рамок и/или условий применения нормы в полном объеме.
Оптимальный баланс в отношении содержательной гибкости нормы МТП определяется по критерию увеличения или снижения принимаемых на себя государством обязательств. Только в том случае, если благодаря принятому механизму гибкости, количество принятых на себя государствами МТС увеличивается (с учетом увеличения количества ратификаций), механизм гибкости был оправданным. Поскольку государства достаточно редко прибегают к заложенным в нормах МТП механизмам гибкости, закладывать их в нормы МТП следует лишь в порядке исключения. Современная практика международного правотворчества характеризуется злоупотреблением механизмами гибкости, наносящим существенный ущерб содержанию МТС.
15. Выделены факторы, снижающие эффективность применения норм МТП. К ним относятся: координационный характер международного права, свобода перемещения капиталов из одной страны в другую, перегруженность контрольных органов МОТ, сложность и нечеткость международных контрольных процедур и политическая мотивация субъектов МТП. В связи с этим сделаны предложения по упрощению контрольных процедур в рамках МОТ, а также в отношении перспектив кодификации МТС, принятых в рамках МОТ.
16. Уровень имплементации норм МТП во внутреннем законодательстве отдельных государств предложено определять через количество несоответствий внутреннего законодательства МТС. Признано целесообразным выявлять несоответствия в отношении международных договоров о труде, по которым государство несет обязательства, актов аутентичного толкования этих договоров, рекомендательных МТС, а также международных договоров, по которым государство не несет юридических обязательств.
17. Эффективность соблюдения норм МТП в России оценена как недостаточная. В качестве примеров неэффективности соблюдения норм МТП приведены многочисленные факты несоответствия внутреннего законодательства России перечисленным выше видам МТС по важнейшим правам человека в сфере труда.
18. Фактором, повышающим эффективность применения МТС в России, предлагается считать возможность и реально существующую практику ссылок участников трудовых споров на МТС (в том числе, и рекомендательные) в ходе судебных разбирательств. Для повышения эффективности применения норм МТП в России предлагается вести систематический мониторинг применения норм МТП в судебных актах. Ведение этого мониторинга представляется целесообразным поручить Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений (РТК), для чего следует внести изменения в Федеральный закон от 1 мая 1999 г. №92-ФЗ, определяющий ее статус.
19. В работе сформулированы предложения по приведению российского трудового законодательства в соответствие с МТС в области свободы объединения и права на ведение коллективных переговоров, запрета дискриминации в области труда и занятий, запрета принудительного и детского труда, права на оплату труда, ограничения рабочего времени и других трудовых прав.
Теоретическая и практическая значимость исследования. Теоретическая значимость диссертационной работы состоит в разработке следующих положений:
разработка доктринальных подходов к отраслевой принадлежности и понятийному аппарату, относящемуся к проблематике эффективности норм МТП;
формулирование комплексной системы анализа эффективности норм МТП, включающей совокупность критериев и факторов эффективности указанных норм;
выделение и оценка факторов, влияющих на эффективность норм МТП;
формирование концептуальных подходов к пределам толкования международных договоров в сфере труда;
определение положения императивных норм международного права и многосторонних международных договоров как ключевых норм МТП;
выявление значения актов аутентичного толкования норм МТП как международного обычая в сфере труда, а также характеристика актов «мягкого права» как влияющих на эффективность норм МТП.
Практическая значимость диссертационного исследования выражается в формулировке предложений по:
оптимизации нормотворческой деятельности МОТ и предложению нормативной базы для создания новых МТС;
повышению эффективности контрольных процедур международных организаций, ответственных за выработку МТС;
выявлению перспектив кодификации МТС в рамках МОТ;
формулировке многочисленных предложений по модификации российского законодательства с учетом МТС.
Апробация результатов исследования. Диссертация была выполнена и обсуждена на кафедре трудового права и права социального обеспечения Московского государственного юридического университета (МГЮА) имени О.Е. Кутафина. Теоретические положения и выводы, содержащиеся в настоящем исследовании, были опубликованы в монографиях, учебниках, учебных пособиях, научно-практическом пособии, статьях и тезисах докладов на научных конференциях, вышедших в России и зарубежных странах; всего опубликовано 113 научных работ по теме исследования. В научных изданиях были опубликованы рецензии в отношении монографических публикаций.
Результаты исследования апробированы в ходе выступлений на парламентских слушаниях в Государственной Думе Федерального Собрания РФ, на международных научных конференциях по трудовому праву и праву социального обеспечения, проводившихся в МГЮА имени О.Е. Кутафина, МГУ имени М.В. Ломоносова, СПбГУ – в разные годы, на четвертой, шестой и седьмой сессиях Европейско-азиатского правового конгресса, проводившихся в Екатеринбурге в 2010, 2012 и 2013 гг., на европейских региональных конгрессах Международного общества трудового права и права социального обеспечения (International Society for Labour and Social Security Law – ISLSSL), проходивших в сентябре 2008 г. во Фрайбурге (Германия) и в сентябре 2011 г. в Севилье (Испания), на всемирном конгрессе Международной ассоциации социально-трудовых и трудовых отношений (International Labour and Employment Relations Association – ILERA), проходившей в июле 2012 г. в Филадельфии (США), на четвертом и пятом ежегодном юридическом семинаре Европейской сети трудового права (European Labour Law Network – ELLN), проходивших в ноябре 2011 г. во Франкфурте-на-Майне (Германия) и в октябре 2012 г. в Гааге (Нидерланды), учредительной международной конференции Исследовательской сети трудового права (Labour Law Research Network – LLRN), проходившей в июне 2013 г. в Барселоне (Испания), а также в ходе иных научных мероприятий в России и за рубежом.
В бюро МОТ в Москве 15 октября 2012 г. был проведен круглый стол-презентация научно-практического пособия «Российское трудовое законодательство и международные трудовые стандарты: соответствие и перспективы совершенствования», на котором обсуждались итоги исследования проблемы соотношения МТС и российского трудового законодательства, опубликованные в данном научно-практическом пособии и обобщенные в настоящем диссертационном исследовании.
Кроме того, результаты исследования использовались при ведении лекций и семинарских занятий по дисциплинам: «Трудовое право», «Международное трудовое право», «Международное и сравнительное трудовое право», «Международно-правовое регулирование труда», прочитанным в МГЮА имени О.Е. Кутафина, Вильнюсском университете (Литва), Ассоциации международных и сравнительных правовых исследований в области трудового права и промышленных отношений (Associazione per gli Studi Internazionali e Comparati sul Diritto del Lavoro e le Relazioni Industriali – ADAPT) в г. Бергамо (Италия).
Структура диссертации обусловлена предметом, целями и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, разделенных на параграфы и подпараграфы, заключения и библиографии.
Нормы jus cogens и МТП
В сознании большинства отечественных юристов употребление прилагательного в сочетании со словом «право» чаще всего вызывает ассоциации с отраслью права: например, «уголовное право», «гражданское право», «трудовое право» и т.д. При этом российская правовая традиция в отличие, например, от англо-саксонской, достаточно строго подходит к отграничению отраслей права друг от друга. Для трудового права этот вопрос стоит особенно остро и принципиально в связи с многолетней дискуссией между «трудовиками» и радикально настроенной частью цивилистов относительно самого права на существование трудового права независимо от права гражданского9. Речь идет о том, что в случае поглощения гражданским правом трудового неизбежно будет сведена на нет и важнейшая функция трудового права - защита экономически более слабой стороны трудовых отношений, т.е. работника. В условиях юридического равенства сторон гражданских правоотношений и свободы договора как важнейших принципов гражданского права1 , защитная функция трудового права неосуществима. Само словосочетание «трудовое право» появилось вместе с научным постулированием независимости этой отрасли права от других отраслей.
Поэтому использование в юридическом научном обороте словосочетания «международное трудовое право» ставит вопрос об отраслевой принадлежности этого правового явления. Использование термина «МТП» не подразумевает одновременного определения отраслевой принадлежности этого явления. При этом сам по себе этот термин широко используется в отечест венной и зарубежной правовой литературе - безотносительно к позициям авторов об отраслевой принадлежности МТП11.
В настоящее время среди специалистов по трудовому и международному праву наиболее распространено отнесение МТП к одной из отраслей меж-дународного права . В российской правовой традиции эта позиция впервые была сформулирована С.А. Ивановым , с точки зрения которого МТП - это «новая отрасль международного права, получившая развитие после 2-й мировой войны и призванная регулировать отношения между государствами в деле улучшения условий труда»14. В некоторых исследованиях эта позиция иногда сужается. Так, А.О. Харитонова предлагает считать МТП не просто отраслью международного права, а частью международного права прав чело века , вероятно основываясь на ранее высказывавшейся позиции специалистов в области международного права1 . Близка к этому формулировка, отно 1 7 сящая МТП к международному гуманитарному праву . В более ранний период МТП называлось подотраслью международного права, входящей в отрасль под названием «право международного сотрудничества по специальным вопросам»18.
Д.К. Бекяшев под МТП понимает не только отрасль международного (публичного) права, но и правовое регулирование трудовых отношений, осложненных иностранным элементом, которое специалисты по международному частному праву относят к одному из институтов своей отрасли1 .
Существуют и иные точки зрения. Так, Н. Валтикос в своей фундаментальной монографии «Международное трудовое право» определял это понятие как «ту часть трудового права, которая имеет международные источники»20, указывая, что трудовые отношения, осложненные иностранным элементом, входят в предмет международного частного права. Ж.-М. Сервэ приводит определение МТП как «отрасли права, имеющей международное и, бо у і лее конкретно, универсальное происхождение» . При этом не совсем ясно, имеется ли в виду самостоятельная отрасль права, либо речь идет об отрасли международного права. При этом из понятия МТП предлагается исключить региональное правовое регулирование труда и вопросы коллизионного применения национального трудового законодательства. В некоторых работах коллизионное применение трудового законодательства, наоборот, отождест 99 94 вляется с МТП . Л. Свепстон пишет , что МТП «распространяется на материальную часть правовых норм, создаваемых на международном уровне, а также на процедурные нормы, относящиеся к их принятию и применению». Группа авторитетных юристов в области трудового права из США в объемном учебнике по МТП определяет24 это понятие следующим образом: «МТП - это новая область изучения, отдельная от сравнительного трудового права. Она включает "законодательство", пересекающее рамки национальных границ - законодательство в кавычках, поскольку это не полностью определенный корпус обязательных для применения юридических норм наднационального уровня». При этом в самом учебнике рассматриваются не только публичные источники, в первую очередь, акты МОТ, но и деятельность международных неправительственных организаций, односторонние акты государств, корпоративные кодексы поведения и национальные судебные решения. Д.В. Черняева рассматривает международное публичное трудовое право как «комплексную подотрасль трудового и международного публичного пра ва» , а И.В. Шестерякова высказывала точку зрения , что МТП следует выделить «не в подотрасль международного, а в самостоятельную отрасль права». Существует также характеристика МТП как «сложной многоотраслевой правовой структуры» .
Такой существенный разброс мнений довольно наглядно демонстрирует сложность вопроса об отраслевой принадлежности МТП. Для того чтобы лучше уяснить данную проблему, необходимо понять суть теоретической дискуссии о соотношении национальной и международной правовых систем в науке международного права.
Принятие государствами обязательств в отношении норм международного трудового права
Исследование эффективности норм МТП подразумевает четкое определение предмета и границ исследования. Очевидно, что для этого необходимо сформулировать подходы к определению понятия самой нормы МТП, а также неразрывно связанных с ним понятий «источники МТП» и «международные трудовые стандарты».
В академическом курсе теории государства и права, изданном МГУ, правовая норма определяется как «общеобязательное правило социального поведения, установленное или санкционированное государством, выраженное публично в формально-определенных предписаниях, обычно в письменной форме и охраняемое органом государства путем контроля за его соблюдением и применения предусмотренных законом мер предупреждения за правонарушения»131. Как подчеркивает С.С. Алексеев, главная особенность юридической нормы - ее государственно-властный характер . При абсолютизации государственно-властной природы правовых норм, право формулируется в рамках позитивистского или легистского понимания, при котором, по определению, предложенному еще Т. Гоббсом, правовая норма определяется как приказ суверена133. Правовой позитивизм, поддержанный в XX веке Г. Кельзеном 3 , Г. Хартом \ Г.Ф. Шершеневичем136 и многими другими авторитетными правоведами, стал объектом критики в связи со своим автори-таристским подходом к праву, по сути, оправдывающим государственный произвол. В противовес этому подходу была предложена концепция естественного права, подразумевающая, что если закон, принятый государством, противоречит идее права, он носит неправовой характер. Этот подход в различных трактовках предполагает увязывание права и морали и предполагает объективную заданность определенных правовых норм вне зависимости от воли государственного законодателя.
Как писал еще в начале XX в. известный русский философ и правовед Е.Н. Трубецкой, «в зависимости от того, чем обусловливается обязательность правовых норм, они подразделяются на две основные группы, причисляемые к двум основным формам права. Все те правовые нормы, коих обязательность обусловливается санкцией того или другого внешнего авторитета (например, государства, церкви), суть нормы права позитивного, или положительного. Напротив того, все те правовые нормы, коих обязательность не обусловливается каким-либо внешним авторитетом, а требованиями разума, суть нормы права естественного» . Преимущества естественноправового подхода очевидны: главное из них заключается в том, что при условии наличия качественной судебной системы, право может применяться не только на основе «буквы» закона, но и на основе его «духа». Правовые нормы, принятые государством, могут противоречить идее права. Чаще всего для иллюстрации этого тезиса приводится пример права нацистской Германии, многие законы которой были настолько бесчеловечными, что их принято считать «неправовыми». Слабость же естественного права неразрывно связана с его сильной стороной: кто именно уполномочен решать, что следует включать в состав «норм» естественного права?
Еще Аристотель делил право на естественное и волеустановленное. См.: Гроций Г. О праве войны и мира. М.: Ладомир, 1994. С. 69. О развитии естественноправовых идей начиная с античного времени см.: Нер-сесянц B.C. Философия права Гегеля.М.: Юристъ, 1998. С. 96-121. В XX в. учеными делались неоднократные попытки примирить естест-венноправовой, либо позитивистский подходы к праву, но в итоге они становились более умеренным выражением позитивистской139, либо естественно-правовой доктрины . Иногда при этом выделяется третий подход - социологический, подразумевающий, что право - это отражение фактически сложившегося правопорядка . Иногда такой подход рассматривается как мягкий вариант позитивизма . Трудно не согласиться с Р.З. Лившицем, полагавшим, что каждая теория, каждая школа имела свои основания считаться истинной в одних исторических условиях и ложной в других.
В советское время отечественное право целиком основывалось на позитивистских позициях, исходя из ленинского постулата о том, что «право есть ничто без аппарата, способного принуждать к соблюдению норм права»144. В постсоветском праве, также как и в праве дореволюционной России, существуют сторонники как естественноправовой, так и позитивистской145 правовой концепций. Но преобладает в современных российских условиях скорее естественноправовой подход. С.С. Алексеев, принимавший участие в создании российской Конституции, указывает, что «именно естественное право изначально стало выражением и носителем "самой" философии права в реальном жизненном бытии - того значительного смысла, который выражает достаточную обоснованность статуса людей, людского поведения, поступков»146. М.В. Баглай пишет: «В плоть и кровь народной жизни должна войти истина: если закон противоречит естественному праву, он ничтожен» . Действующая Конституция РФ построена на естественно-правовой основе. В ст. 18
Конституции указывается, что «Права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием»14 . Кроме того, в ч. 1 ст. 17 Конституции говорится о том, что «в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с настоящей Конституцией». Общепризнанные принципы и нормы - суть проявления естественного права149. Таким образом, российская правовая система сделала существенный шаг в сторону романо-германской правовой семьи, поставившей идеи естественного права в качестве базы для своего законодательства несколько ранее150.
Как писал B.C. Нерсесянц, утверждение о том, что нормы официально действующего (позитивного) права установлены государством и обеспечены государственным принуждением, «верно, но недостаточно»151. В теории права в настоящее время более или менее устоялся подход, в соответствии с которым принято говорить о двух синонимичных понятиях: источниках или формах выражения права1 D2. ДЛЯ анализа эффективности норм МТП следует оценивать более широкое явление - все источники или формы выражения МТП, поскольку все формы МТП, которые нельзя отнести к нормам права в строгом позитивистском смысле, так или иначе связаны с обеспечением реализации положений, закрепленных в самих нормах МТП.
Соответствие трудового законодательства России международным договорам
Способность различных субъектов МТП вырабатывать МТС очень важна, поскольку демонстрирует определенную степень международного взаимопонимания в отношении тех или иных вопросов, связанных с трудом, даже в тех случаях, если потом МТС не применяются. Сама выработка и формулировка МТС - это первый шаг на пути к их реализации. Очевидно, что эффективность выработки МТС - это предпосылка, необходимое условие для существования всех других критериев эффективности норм МТП. Кроме того, «неприжившиеся» МТС также полезны в том отношении, что они опытным путем демонстрируют, что субъекты МТП пока не готовы к принятию на себя слишком жестких обязательств по определенному вопросу. Эти неудачные акты позволяют в перспективе выработать более адекватные МТС. Поэтому сама «производительность» МТС - это уже начальный показатель их эффективности.
До учреждения МОТ международные договоры по вопросам труда носили единичный характер: существовали международные акты, касавшиеся запрещения рабства413, а также две конвенции, принятые в рамках международной Ассоциации по юридической защите трудящихся в 1906 г. Одна из них касалась запрета ночного труда для женщин в промышленности, другая — запрета использования желтого фосфора при производстве спичек414. Помимо двух конвенций, принятых по инициативе Ассоциации, к 1915 г. наиболее экономически развитые государства заключили более двадцати двухсторонних договоров, касавшихся различных вопросов, связанных с трудом: от социального страхования до вопросов трудовой миграции415.
Однако по-настоящему взрывной характер международное нормотворчество в сфере труда приобрело после окончания Первой мировой войны - с учреждением МОТ. На Диаграмме №1 приводится количество принятых конвенций и рекомендаций МОТ с разбивкой для наглядности на четырехлетние циклы:
Первое впечатление, которое появляется при взгляде на эту таблицу, — бурное международное нормотворчество в первый период существования МОТ между двумя мировыми войнами, перерыв во время Второй мировой войны, короткий период высокой «производительности» МТС, который постепенно снижается, пока, наконец, почти совсем не сходит на нет в 2008-2011 гг. На самом деле, чисто количественные характеристики в данном случае могут ввести в заблуждение.
Во-первых, определенное снижение темпа принятия конвенций и рекомендаций легко объясняется «эффектом базы»: первые акты принимались на фоне отсутствия каких-либо международных норм по соответствующему вопросу, а более поздние чаще всего пересматривают какие-то из ранее принятых, поскольку основные вопросы трудового права уже нашли свое отражение в международных актах. Специалисты отмечают, что к 1990 г. было более 2100 существенных актов в сфере труда, содержащихся в конвенциях, и еще около 2500 - в рекомендациях. Во всех конвенциях было уже к тому времени более 10000 статей. Даже в странах с большим объемом правовой «зарегулированное» трудно найти такое большое количество норм416.
Во-вторых, содержание конвенций и рекомендаций за время существования МОТ также претерпело определенную эволюцию. Например, только принятая в 2006 г. Конвенция о труде в морском судоходстве пересматривает сразу 36 конвенций, 1 протокол и 29 рекомендаций о труде моряков. При этом, в самый «пиковый» — предвоенный - период нормотворчества МОТ, когда было принято 23 конвенции и 22 рекомендации - с 1935 по 1939 г., из этого количества 5 конвенций419 и 3 рекомендации420 касались только моряков; сразу 9 конвенций (включая конвенции о моряках421) и 2 рекомендации (в т.ч. о моряках422) были посвящены вопросам рабочего времени и времени отдыха. Несмотря на то что начиная с самой первой Конвенции МОТ (об ограничении рабочего времени), в рамках Организации принимались и акты общего характера, в более ранний период деятельности МОТ заметно преобладание довольно частных конвенций и рекомендаций по отдельным вопросам. Некоторые из первых рекомендаций МОТ вообще содержали, не считая преамбулы, всего по одному предложению423, существенная часть других включала лишь 2-4 пункта. В то же время, в более поздний период деятельности МОТ большинство актов носило более общий, рамочный и объемный характер. При этом в них довольно много конкретных положений. Даже если не считать очень большого по объему «морского трудового кодекса» - Конвенции о труде в морском судоходстве 2006 г., другие современные конвенции и рекомендации МОТ существенно больше и по объему, и по широте регулируемых вопросов ранних актов МОТ. Поэтому очевидно, что чисто количественное сравнение принимаемых конвенций и рекомендаций в разные периоды времени утрачивает значительную часть смысла.
В-третьих, в ранний период своей деятельности МОТ была фактически монополистом в принятии МТС, за исключением отдельных частных двухсторонних международных договоров, касавшихся труда. Начиная с послевоенного времени стали приниматься не только важные универсальные акты в рамках ООН424, так или иначе затрагивающие трудовые права, но и началось активное региональное международное нормотворчество в сфере труда. Наиболее далеко в этом отношении продвинулся Европейский союз, принявший ряд региональных актов, которые по своей конкретике и жесткости требований превзошли все другие универсальные и региональные международные трудовые акты по соответствующим вопросам.
Свобода объединения и право на ведение коллективных переговоров; запрет принудительного труда
Принудительный труд. Очень заметно воспроизведение МТС в ст. 4 ТК РФ, касающейся принудительного труда. Эта статья очень близко к тексту, но не дословно воспроизводит положения сразу двух фундаментальных903 конвенций МОТ по этому вопросу: №29 и 105904. Заимствование в ТК РФ текста обеих конвенций очевидно. Более того, в отрыве от текста конвенций определение принудительного труда по ст. 4 ТК РФ выглядят нелогично: сначала дается общее понятие о том, что собой представляет принудительный труд: «выполнение работы под угрозой применения какого-либо наказания (насильственного воздействия)», а далее перечисляются отдельные частные разновидности принудительного труда: в целях поддержания трудовой дисциплины, в качестве меры ответственности за забастовку и др. Никакого практического или юридического смысла в этом перечислении нет: любые работы, попадающие под указанное выше определение и не включенные в изъятия, приводящиеся далее в статье, в любом случае запрещены. Более того, с практической точки зрения это даже ослабляет понятие принудительного труда: правоприменитель может задаться вопросом: а если выполнение работы под угрозой какого-либо наказания не связано с трудовой дисциплиной, ответственностью за забастовки и т.д. - может быть, оно не считается принудительным трудом?
Объяснение по поводу этого алогизма ст. 4 ТК РФ можно найти в тексте указанных конвенций МОТ. Дело в том, что общее понятие принудительного труда, неточно и в суженном виде воспроизводящееся в ТК РФ, дается в более старой Конвенции МОТ №29. В п. 1 и 2 ст. 1 Конвенции №29 говорится о требовании упразднить использование принудительного труда «...в возможно кратчайший срок» и о возможности применения в течение переходного срока принудительного труда исключительно для общественных целей и с соблюдением гарантий, предусмотренных конвенцией. Таким образом, в Конвенции №29 не содержится немедленного запрета на применение любых форм принудительного труда. В Конвенции же №105 как раз перечисляются отдельные формы принудительного труда, подлежащие немедленному запрещению 5. Именно эти формы и воспроизведены в тексте ст. 4 ТК РФ. Получается, что в актах МОТ содержится требование о необходимости постепенного искоренения принудительного труда в целом, и немедленный запрет отдельных его форм, а в ТК РФ и принудительный труд в целом, и отдельные его формы запрещены.
Не идентична и сфера применения запрета принудительного труда, о котором говорится в конвенциях МОТ и в ТК РФ. Различия можно найти применительно к связи принудительного труда с трудовыми отношениями. Несмотря на то что принуждение к труду запрещено в ст. 4 ТК РФ, возникает вопрос, применим ли сам ТК РФ к ситуациям, не связанным с трудовыми отношениями. Проблема заключается в том, что принудительный труд вряд ли вообще можно назвать правовыми отношениями, входящими в предмет регу 906
лирования трудового законодательства , поскольку речь идет о неправовом принуждении человека выполнять работу без его согласия. То есть, если ограничительно толковать содержание ТК РФ, может получиться абсурдная ситуация: принуждение к труду не относится к «принудительному труду» по ТК РФ, поскольку человек не вступил в трудовые и иные непосредственно связанные с ними отношения или, другими словами, не согласился на то, чтобы его принуждали. Конвенция же №29 к таким ситуациям, безусловно, применима, поскольку в ней нигде не говорится о том, что она распространяется исключительно на отношения по трудовому договору.
В том же, что касается формулировки определения принудительного труда, то при заимствовании его из текста Конвенции №29, законодатель его значительно «отредактировал», что привело к ухудшению формулировки. Так, почему-то из понятия «выпало» указание на то, что принудительный труд - это работа, для выполнения которой работник не предложил своих услуг добровольно 7. Без этого указания смысл легального определения принудительного труда во многом теряется. Если принудительный труд - это просто работа под угрозой какого-либо наказания, то нельзя ли к нему отнести вообще любую работу по трудовому договору? Ведь если работник не будет выполнять свои трудовые обязанности без уважительных причин, он может быть подвергнут дисциплинарному взысканию, т.е. наказанию. Дословное толкование ст. 4 может привести к абсурдному выводу: любой труд по трудовому договору - принудительный, поскольку за его невыполнение работник может быть наказан, например, уволен за прогул. В общем обзоре КЭ 2007 г.908 указывается, что отсутствие добровольного предложения услуг имеет место и в ситуациях, когда, например, работники-мигранты были вовлечены путем обмана, ложных обещаний и незаконного удержания документов или вынуждены оставаться в распоряжении работодателя. Такие действия представляют собой явное нарушение Конвенции №29. Определение принудительного труда в ТК РФ не распространяется на такие случаи.
Есть и другие «редакционные» отличия понятий принудительного труда, которые могут иметь вполне конкретные практические последствия.
Запрет дискриминации в сфере труда. Схожие случаи спорно «отредактированного» перенесения международных норм можно обнаружить и в иных положениях ТК РФ. Например, впервые в отечественном внутреннем законодательстве появилась специальная статья о запрете дискриминации в сфере труда909. Тем не менее, выполнение Россией обязательств по фундаментальным конвенциям МОТ, касающимся запрета дискриминации910 оказалось затруднено. КЭ не только неоднократно высказывал свое сожаление, но и выносил вопрос применения Россией Конвенции №111 на рассмотрение вышестоящей инстанции - КК . В тексте ТК РФ нет прямого определения дискриминации. Тем не менее, из текста ст. З ТК РФ можно понять, что под дискриминацией следует понимать ограничение в правах и свободах или получение преимуществ в зависимости от открытого перечня критериев и обстоятельств, «не связанных с деловыми качествами работника». Из текста данной статьи четко следует, что никакими иными критериями и обстоятельствами, кроме связанных с деловыми качествами912 работодатель не имеет права руководствоваться. Несмотря на это, в п. 10 Постановления Пленума ВС РФ №2 от 17 марта 2004 г. , помимо разъяснения, что именно следует понимать под «деловыми качествами работника», говорится о том, что помимо требований, связанных деловыми качествами, работодатель вправе предъявить к кандидату на работу и иные требования, в том числе, те, «...которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы». Можно ли утверждать, что ВС в своем толковании ТК РФ вышел за пределы содержания ТК РФ? Вероятно, да. Однако, очевидно, что ВС в данном случае цитирует п. 2 ст. 1 Конвенции №111, где как раз и говорится о «специфических требованиях, связанных с определенной работой». Получается, что суды должны применять на практике два совершенно разных понятия дискриминации в сфере труда, закрепленные во внутреннем законодательстве и в международном договоре РФ. Отсутствие координации между этими двумя понятиями, разумеется, не облегчает правоприменительную практику .
Похожие диссертации на Эффективность норм международного трудового права
