Введение к работе
Актуальность темы исследования. В настоящее время Россия переживает сложный процесс реформирования государственной и правовой системы и их адаптации к новым социально-политическим и экономическим условиям.
Преобразования и реформы последних лет не обошли и такую науку, как теория государства и права. Слишком очевиден разрыв между традиционно сложившимся содержанием монографий, учебников и учебных пособий и теми государственными и правовыми реальностями, которые характеризуют состояние и развитие человеческого общества вообще, российского общества в частности.
Тема данного диссертационного исследования является не только интересной, но и актуальной, т.к. по источнику явления судят и о самом явлении. Определив, что есть источник права и каково его отличие от формы права, мы можем более глубоко понять сущность права. Проблема источника права - едва ли не самая дискуссионная тема в правовой доктрине.
При рассмотрении различных теорий о правовой системе, наряду с другими обстоятельствами, учитывается то, что берется в качестве источника правообразования, т.е. что понимается под источником права. Связь общества, государства и права в рассматриваемом вопросе определяется формулой «содержание права создается обществом, форма права - государством». От способа участия государства в правотворчестве зависят виды форм (источников) права: санкционированный обычай, судебный прецедент, нормативный правовой акт и другие.
В последние годы в российских правовых исследованиях стало уделяться больше внимания анализу правового прецедента, его роли в правовой системе. Возросший интерес к данной проблеме, очевидно, обусловлен стремлением отечественных юристов определить пути и средства укрепления судебной власти.
Одной из причин выбора данной темы является мнение автора о том, что решения, выносимые судами России по аналогичным делам, не должны противоречить друг другу. Это относится и к решениям судов разных субъектов Российской Федерации, и к решениям нижестоящих и вышестоящих судов, и к решениям одного и того же суда; на самом деле в России складывается несколько юрисдикции - суды различных регионов следуют собственным представлениям при разрешении вопросов, отнесенных к компетенции суда. В английской правовой системе имеется инструмент, который, будучи создан в иной правовой системе, на ином историческом этапе и с иными целями, тем не менее, может быть
PDF created with pdfFactory Pro trial version
заимствован с целью обеспечения единства судебной практики в России наших дней.
Кроме того, при определении актуальности настоящего исследования следует учитывать следующее.
Во-первых, нормативной основой нового правопонимания стала статья 2 Конституции Российской Федерации, которая придала человеку статус «высшей ценности», объявила о верховенстве его прав и свобод. Принципы свободы, равенства, справедливости стали теми началами, которые пронизывают всю деятельность государства, находят закрепление в нормах права и составляют сущность права. Тем самым признан приоритет прав человека над позитивным правом. Соответствующая позиция закреплена в судебных актах Конституционного суда Российской Федерации. Следовательно, судебная практика, соответствующая общественным правовым идеалам, может рассматриваться как источник права.
Во-вторых, сама действительность, окружающая автора, свидетельствует о том, что фактический убедительный прецедент в России существует и играет немаловажную роль в правовом регулировании. По сути, целые институты российского права получают свое развитие и детальное регулирование посредством судейского нормотворчества. Таким образом, любой практикующий российский юрист оказывается в столь привьшном нашему менталитету положении - дуализм закона и реальности.
В-третьих, рассматривая вопрос о совместимости прецедента и отечественной правовой системы, автор не усматривает коренных противоречий. Учет прецедентов способствует «выравниванию» судебной практики, уменьшению числа судебных ошибок и, что немаловажно, ускорению процедуры рассмотрения дел.
В-четвертых, причиной того, что настоящая работа посвящена именно судебному прецеденту, а не вопросам судебной практики, является то, что у автора сложилось стойкое мнение, что понятие судебная практика как правовой институт не совпадает с прецедентным правом англосаксонской правовой системы. Анализ судебной практики ныне служит для подготовки постановлений пленумов высших судебных инстанций. Прецедент отличается от практики тем, что каждое решение потенциально имеет значение для последующего правоприменения. Прецеденты гораздо более подходят для субъективного анализа конкретного правоприменителя. Практика же отражает объективные тенденции. Для целей настоящей работы необходимо было рассмотреть прецедент, поскольку автор
PDF created with pdfFactory Pro trial version
полагает разумным заимствование некоторых достижений юридической мысли у британских коллег.
Таким образом, актуальность анализа вопроса возможности признания судебного прецедента в качестве источника права в официальной российской правовой доктрине определяется не только и, прежде всего, не столько теоретическим интересом, сколько потребностями практической юриспруденции.
Степень научной разработанности. Существует много точек зрения на природу права. И можно выделить два основных направления:
право - естественный продукт человеческой истории;
право -результат деятельности определенных социальных сил. Обратившись к истории вопроса, можно обнаружить самые различные
научные школы, каждая из которых отстаивает свое представление об источнике права в обществе. Так, например, для представителей юридического позитивизма (Иеринг Р., Еллинек Г., Шершеневич Г.Ф., Мальцев Г.В., Бержель Ж., Михайловский И.А., Васильев A.M., Матузов Н.И.) источником права является закон. Согласно представлениям ученых, относящихся к социологическому направлению, совокупность юридических норм в обществе всегда отражает лишь какую-то часть права как сложившегося порядка общественных отношений. Основатели этого направления считали, что корни права следует искать в самом обществе.
Представители естественно-правовой доктрины (Спиноза Б., Гроций Г., Булгаков С.Н., Лейст О.Э.) полагают, что природа вписывает в сознание людей их основные права и свободы. Такие права и свободы получили название неотчуждаемых от человека, естественных. Их происхождение невозможно ни понять, ни объяснить вне человека, поскольку они - его неотъемлемое свойство, атрибут.
Вопросам действия прецедента как источника права в отечественной и зарубежной юридической литературе традиционно уделялось и уделяется большое внимание. Об этом свидетельствуют, в частности, работы известных ученых-юристов, философов: Богдановского И.Ю., Марченко М.Н., Кросса Р., Кузютича В., Зивса С.Л. и других. Это еще раз подчеркивает важность и актуальность проблемы применения прецедента как источника права.
Вопрос о том, является ли правовой прецедент источником российского права, далеко не нов, а тем более не оригинален для российской правовой действительности. Он неоднократно ставился и обсуждался как на общественном уровне применительно к источникам советского, а затем и полностью российского
PDF created with pdfFactory Pro trial version
права, так и на уровне отдельных отраслевых дисциплин. Вопрос о роли и значении судебной практики поднимался учеными-правоведами еще в преддверии судебной реформы в Российской Федерации . Диапазон мнений огромен - от полного отрицания судебной практики как источника права до предложений о законодательном закреплении прецедентного права .
Судебный прецедент относится к тем немногим понятиям в правовой науке, по которым высказываются самые противоречивые точки зрения. Не только российские, но и зарубежные ученые-юристы до сих пор не могут договориться о его правовой природе. Две наиболее крупные правовые семьи - романо-германская и англосаксонская - традиционно расходятся именно в вопросе о признании прецедента источником права. Тем не менее, возникает вопрос, насколько различна его природа в правовых системах.
Как справедливо отметил В.Ф. Яковлев, в США и Англии в значительной степени прецеденты, ранее сложившиеся, вытесняются статутными положениями, положениями законов, а с другой стороны, в Европе, например в Германии, в германской правовой системе, роль прецедентов возрастает. Судьи теперь выступают не только в роли сотворца права, т.е. участвуют не только в создании законов, но и в формировании права. Это способствует повышению роли деятельности судов, значения их деятельности для формирования правовой системы .
Правовая наука в каждой стране имеет свои национальные черты. Революционный романтизм французского, умудренность германского правоведения, устремленность юристов Скандинавии на деловой реализм суровой жизни, вера и горечь русских правоведов - все это отзвуки мира реалий данной страны, ее судьбы, свершений и надежд. И потому национальная ограниченность правовых знаний пределами данной страны, их замкнутость на сугубо национальном позитивистском материале, при всей его важности для каждого правоведа, является, в конечном счете, губительной для правоведения как
1 Ершов В.В. Суд в правовом государстве // Советская юстиция. 1990. №24. С. 2.
2 Судебная практика как источник права / Отв. ред. акад. Б.Н. Топорнин. М., 1997.; Лапин Б.Н. Новое
концептуальное измерение проблем унификации законодательства о гражданском судопроизводстве в рамках СНГ
// Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2001. №1. С. 167; Попова Ю.А. О концепции
судебного права России // Заметки о современном гражданском и арбитражном процессуальном праве / Под ред.
М.К. Треушникова. М., 2004. С. 152; Ефимова В.В. Контроль в арбитражном процессе как способ устранения
судебных ошибок: Автореф. дис... канд. юрид. наук. Саратов, 2004. С. 16-17; Нерсесянц B.C. Суд не
законодательствует, а применяет право (о правоприменительной природе судебных актов) // Судебная практика
как источник права / Под ред. Б.Н. Топорнина. М., 1997. С. 34-41.
3 Цит. По Добрачев Д. Роль судебной практики в современном арбитражном процессе // Арбитражный и
гражданский процесс 2003. №9.
PDF created with pdfFactory Pro trial version
истинной науки. На опасность такой национальной ограниченности указывал ряд мыслителей, в том числе Монтескье, Бэкон, Фейербах.
Исследование частного права в научных трудах известных в мировой юридической литературе авторов К. Цвайгерта и X. Кетца представляет особый интерес для изучения и попытки анализа права России. Работа указанных авторов отличается глубиной анализа современных тенденций в развитии законодательства и практики его применения, профессиональным использованием метода сравнительного правоведении в сфере частного нрава. В ней комплексно представлены правовые системы современного мира, что должно вызвать интерес как к научной, так и к практической юриспруденции в различных странах.
С целью осмысления проблемы источников права в целом, а также места и роли судебного прецедента в их иерархии автор опирался на труды Авдюкова М.Г. Абушенко Д.Б. Алексеева С.С. Баглая М. В., Барака А., Бошно СВ., Братуся С.Н., Ведяхина В.М., Венгерова А.Б., Витрука Н.В., Витрянского В.В., Гаджиева Г.А., Гонгало Б.М., Гревцова Ю.И., Гурвича М.А., Давида Рене, Камиллы Жоффре-Спинози, Дженкса Э., Загайновой С.К., Зивса С.Л., Зорькина В.Д., Иванникова И.А., Кечехьяна С.Ф., Кистяковского Б.А., Кросса Р., Лазарева В.В., Липень СВ., Лебедева В.М., Лившица Р.З., Малько А.В., Марченко М.Н., Матузова Н.И., Михайловского И.В., Нашица А., Нерсесянца B.C., Нешатаевой Т.Н., Пиголкина А.С, Покровского И.А., Полякова А.В., Приходько И.А., Рабеля Э., Де Сальвиа М., Спиридонова Л.И., Толстика В.А., Топорнина Б.Н., Треушникова М.К., Хропанюка В.Н., Фархтдинова Я.Ф., Цвайгерта К., Кетца X., Шершеневича Г.Ф., Шпенглера О., Эбзеева Б.С, Яковлева В.Ф.
Теоретическая и методологическая основа исследования. Как было указано выше, в качестве теоретической основы исследования предлагается использовать теоретические конструкции судебного прецедента англосаксонской правовой системы, исследованные отечественными и зарубежными учеными юристами и практиками, а также формально-логические законы функционирования систем, разновидностями которых являются правовая и судебная системы, в частности.
При этом решения, предлагаемые правовой наукой по улучшению и реформированию правопорядка, станут эффективными лишь в том случае, если будут опираться на сравнительно-правовой метод. Именно этот метод позволяет выявить, как решается проблема сосуществования закона и судебного прецедента в иностранных правовых системах, и определить, в какой мере ее решение может оказаться полезным и применимым в интересах национального правопорядка.
PDF created with pdfFactory Pro trial version
Методологическую базу исследования составляют всеобщий диалектический метод познания, общенаучные методы: исторический, логический (анализ, синтез, индукция, дедукция), системный и структурный подходы, а также частно-научные методы: формально-юридический, сравнительно-правовой, структурно-функциональный и др. При постановке и решении различных проблем, затронутых в ходе диссертационного исследования, с целью более глубокого научного осмысления и разрешения конкретных вопросов использованы такие специальные методы, как информационный и кибернетический.
Объект и предмет исследования.
Объектом исследования являются судебный прецедент и эволюция его развития в качестве источника права.
Предметом данного исследования автор избрал феномен судебного прецедента и его относимость к российской правовой системе, в частности, теоретические и практические предпосылки признания судебного прецедента в качестве источника права в официальной российской правовой доктрине.
Цель и задачи исследования.
Основной целью исследования является изучение феномена судебного прецедента в правовом контексте, а также осмысление проблем и перспектив признания существования судебного прецедента в России как одного из основных источников права.
В соответствии со сформулированной целью в диссертационной работе ставятся и решаются следующие задачи:
исследовать теоретические конструкции понимания категорий источника и формы права в современной правовой науке;
проанализировать систему источников российского и зарубежного права, включенных в общий реестр;
провести ретроспективный анализ эволюции прецедентного права на опыте его использования в англосаксонской системе права;
- сформулировать наиболее полное понятие судебного прецедента как
источника права и формы права;
- выявить преимущества судебного прецедента перед иными источниками
права;
- исследовать особенности существования и применения судебного
прецедента в различных правовых семьях;
- рассмотреть в перспективном аспекте теоретические и правовые основания
использования судебного прецедента в российской правовой системе;
PDF created with pdfFactory Pro trial version
- обосновать специфику процесса использования судебного прецедента в деятельности российских судебных органов.
Научная новизна исследования.
В диссертации содержится анализ предпосылок и доказательств существования и применения судебного прецедента в качестве источника права.
Так, научная новизна исследования состоит в следующем: изучены особенности понимания категорий источника и формы права в современной правовой науке; выявлены преимущества судебного прецедента перед иными источниками права; доказано, что существование и применение судебного прецедента в России определяется нормативно-правовой основой правоприменения, с одной стороны, а также прецедентностью как свойством системы, с другой; проанализирован процесс применения судебного прецедента в различных правовых системах, а также в условиях современной России в зависимости от отраслевых моделей правоприменения и уровня судебной инстанции, явившейся автором прецедента, в российской судебной системе.
На защиту выносятся следующие положения:
1. Феномен судебного прецедента понимается одновременно как «источник
права» и как «форма права», которые, будучи юридическими категориями, тесно
взаимосвязаны, т.е. находятся в диалектическом единстве, но по содержанию не
совпадают. Судебный прецедент как «форма права» представляет его внешнее
проявление в виде судебного акта как конечного результата деятельности.
Судебный прецедент как «источник права» представляет собой его внутренние,
сущностные характеристики, его неотъемлемую прецедентную природу.
Правотворческую функцию суда по аннулированию нормативных правовых актов необходимо дополнить понятием «источник права», представляющим собой судебный акт, принятый при осуществлении судопроизводства в форме нормоконтроля, признающий не соответствующими закону и изменяющий, отменяющий или аннулирующий нормы права. Данная дефиниция позволяет отнести акты правосудия к источникам конкретных отраслей права в зависимости от того, нормы какой из них признаются судом не соответствующими закону.
Прецедент представляет собой определенное действие или решение вопроса, которое впоследствии при аналогичных обстоятельствах рассматривается как некий эталон, образец. Правовой прецедент - это придание нормативной силы решению органа государства по конкретному делу, которое принимается за правило при разрешении других аналогичных дел.
PDF created with pdfFactory Pro trial version
Судебный прецедент - это правовой акт, представляющий собой судебное решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов при решении аналогичных дел. Судебные прецеденты устраняют пробелы действующего законодательства и определяют практику его применения.
Сила судебного прецедента как источника права вытекает из того, что всякий суд связан решениями всех вышестоящих судов, которые не могут оспариваться, однако в толковании прецедента судья обладает полной свободой.
Учет опыта применения части конструкций судебного прецедента в англосаксонской правовой системе в России возможен в рамках усиливающегося в мире процесса правовой конвергенции, при котором системы источников российского и зарубежного права расширяются и взаимно обогащаются за счет привлечения новых (общепризнанные нормы и принципы международного права, нормативный договор) или «хорошо забытых» старых (правовая доктрина, судебный и административный прецедент) источников права.
Абстрагируясь от практического опыта существования права, оперируя лишь теоретическими категориями и исходя из необходимости понимания и становления права как живого организма, отвечающего потребностям современной жизни, ее экономическим, социальным и духовным факторам, закон как основной источник публичного права и один из источников частного права должен быть дополнен в той или иной степени таким правовым источником, как судебный прецедент. Основной причиной этого является тот факт, что несомненные достоинства нормативного правового акта как источника права сопровождаются значительными недостатками, важнейшим из которых выступает формализм позитивного права, что не позволяет ему адекватно реагировать на отдельные стороны общественных отношений, подлежащих правовому регулированию.
Юридическое значение судебных органов в правовой системе и придание судам правотворческой функции обусловливает их возможность наиболее объективно и в короткий срок выявлять пробелы и коллизии в действующем законодательстве, эффективно принимать необходимые решения по восстановлению социальной справедливости и созданию стабильной правовой среды в обществе.
6. В российской правовой системе в течение длительного времени активно
используются элементы прецедентного права, связанные, прежде всего, с
деятельностью Конституционного Суда Российской Федерации, Верховного и
Высшего Арбитражного судов Российской Федерации, руководящие разъяснения
PDF created with pdfFactory Pro trial version
которых кладутся в основу решений нижестоящих судебных органов по конкретным юридическим спорам.
Решениями Конституционного суда Российской Федерации, обладающими нормативным характером, характеризующимися непосредственным действием, общеобязательностью и наличием юридической силы, позволяющей интерпретировать конституционные нормы и отменять акты федерального и регионального законодательства, а также косвенным образом давать оценку правоприменительной практике, формируется и функционирует система конституционных прецедентов.
Признак общеобязательности присущ также и постановлениям пленумов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации. Однако, разъяснения пленумов по вопросам судебной практики в форме постановлений не относятся к специфической деятельности суда по отправлению правосудия, а лишь обобщают его результаты (судебную практику) и являются, по существу, административными актами в отличие постановлений высших судебных инстанций по конкретным делам.
7. В настоящее время имеются достаточные правовые основания для
признания определенных актов судебных органов в качестве источников права.
Все суды, как конституционный, общей юрисдикции, за исключением мировых судей, так и арбитражные судебные органы обладают полномочиями на осуществление надзора за законностью нормативных актов, что, в частности, выражается в компетенции судей отменять или аннулировать нормативные акты субъектов Российской Федерации, противоречащие федеральному законодательству. Дополняя, детализируя гипотезу, диспозицию, санкцию, судебные органы изменяют содержание нормы права, т.е. создают прецеденты.
Наряду с этим, в действующем российском законодательстве посредством закрепления положений, регламентирующих применение норм права по аналогии, заложена возможность судебных органов самостоятельно создавать правила, пригодные для регулирования юридических споров. Во всех случаях принятия судебного решения по аналогии закона или на основании оценочных понятий права, содержание которых не регламентируется в источниках права, судья создает новую норму права, представляющую собой убедительный прецедент для судебного органа.
8. В целях выработки однообразного подхода и исключения выявления
коллизий и пробелов по результатам правоприменительной деятельности
современный этап правового развития российского государства требует
PDF created with pdfFactory Pro trial version
закрепления на уровне федерального законодательства модели правового регулирования различных сфер общественных отношений с обязательной регламентацией процедуры осуществления правотворческой деятельности и определением понятий, характеризующих те или иные источники права.
Научно-теоретическая и практическая значимость работы.
Научная значимость работы определяется, во-первых, тем, что анализ феномена судебного прецедента и предпосылок его признания в качестве источника права в официальной российской правовой доктрине позволяют исследовать специфические особенности формирования правовой системы России и правовой культуры российского общества. Полученные результаты исследования являются новыми для юридической науки.
Во-вторых, работа может служить основой для дальнейшего исследования природы судебного прецедента в теории государства и права, истории государства и права, сравнительном правоведении и в ряде отраслевых наук. Положения, сформулированные в диссертации, могут повысить научный интерес к теме, дать материал для конструктивных научных дискуссий и дальнейшего изучения вопроса.
Практическая значимость определяется тем, что полученные данные позволяют выработать оптимальную для российской правовой системы модель правоприменительной практики с учетом особенностей правового сознания и культуры российских граждан.
Изложенные в диссертационном исследовании положения могут быть использованы при подготовке лекционных материалов, как теоретическая основа при разработке научно-методических и учебных пособий по теме «Источники права», а также послужить основой для разработки специализированных дисциплин.
Апробация исследования. Диссертация дважды обсуждалась на кафедре «Теории и истории государства и права». Материалы диссертационной работы были апробированы при проведении семинарских и лекционных занятий по курсам «История государства и права зарубежных стран» и «Теория государства и права» в Ростовском Государственном Экономическом Университете «РИНХ».
Результаты исследования были изложены на V международной конференции
студентов и аспирантов «Традиции и новации в системе современного российского
права», Московская Государственная Юридическая Академия, г.Москва, 2006 год.;
региональной научно-практической конференции профессорско-
преподавательского состава «Актуальные проблемы действующего
PDF created with pdfFactory Pro trial version
законодательства Российской Федерации», Ростовский Государственный Экономический Университет «РИНХ», г.Ростов-на-Дону, 2005 год; региональной научно-практической конференции профессорско-преподавательского состава «Эволюция государственных и правовых институтов в современной России», Ростовский Государственный Экономический Университет «РИНХ», г.Ростов-на-Дону, 2004 год.
Выводы и предложения диссертационного исследования отражены в 5-ти публикациях общим объемом 4,83 печатных листа.
Структура диссертационного исследования определяется целями и задачами исследования и состоит из введения, трех глав, включающих восемь параграфов, заключения и списка литературы из 263 источников. Общий объем диссертации 215 страниц.
