Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Место прецедента в системе источников права
1. Понятие и структура системы форм (источников) права 12
2. Судебная практика как специфический источник права (историко-правовой и сравнительно-правовой аспекты) 32
3. Судебный прецедент как основной источник «англосаксонского права» 71
Глава II. Проблемы и перспективы применения судебных прецедентов в правовой системе современной России
1. Правовая система современной России: понятие, структура, принципы формирования и функционирования 112
2. Судебная практика и судебный прецедент 127
3. Особенности применения судебных прецедентов в процессе правового регулирования 143
Заключение 166
Список использованной литературы 174
- Понятие и структура системы форм (источников) права
- Судебная практика как специфический источник права (историко-правовой и сравнительно-правовой аспекты)
- Правовая система современной России: понятие, структура, принципы формирования и функционирования
- Судебная практика и судебный прецедент
Введение к работе
В последнее время исследование проблем, касающихся судебного прецедента как одного из источников права, стало традиционным не только для зарубежной юридической науки, но и для отечественного правоведения.
Об этом свидетельствуют как многочисленные публикации на эту тему, так и возникающие время от времени дискуссии по данным вопросам, которые проводятся, как правило, в рамках более общей темы, касающейся правотворчества, источников права или же разделения властей.
Проблема признания судебных решений и судебной практики источниками российского права постоянно занимала и продолжает занимать умы ученых-юристов.
Однако, несмотря на повышенное внимание к данной теме, многие вопросы, касающиеся судебного прецедента, в том числе и те, которые являются далеко не второстепенными для глубокого и разностороннего понимания этого правового феномена, остаются вне поля зрения исследователей.
Как показывает анализ отечественной юридической литературы, посвященной судебному прецеденту, недостаточное внимание уделяется, в частности, таким весьма значимым вопросам, как характер и юридическая природа судебных прецедентов, их виды (классификация), критерии определения их сущности и содержания, формально-юридические и функциональные преимущества, а также недостатки судебных прецедентов по сравнению с другими источниками права.
Основное внимание отечественных ученых зачастую сосредоточивается на весьма злободневном, но не единственно важном для понимания сути прецедентной формы права вопросе относительно того, является ли прецедент источником современного российского права или не является таковым; присущи ли современному российскому суду, наряду с правоприменительными функциями, также и правотворческие или не присущи; не подменяет ли он при этом и не дублирует ли законодательные
органы или делает и то и другое одновременно1. Несомненно, это весьма важные и требующие своего квалифицированного разрешения вопросы. Однако не менее важными, своего рода исходными, отправными вопросами, позволяющими более четко и более глубоко решать все иные, возникающие в процессе изучения и применения прецедента, являются вопросы, касающиеся его понятия, основных видовых признаков, содержания и форм проявления.
Вокруг этих вопросов возникает немало споров, до настоящего времени в российской юридической науке нет единого мнения в данных вопросах: в среде ученых и юристов-практиков есть как сторонники, так и противники признания судебных решений источниками российского права.
Еще в дореволюционной юридической науке значение и место судебных решений в системе права не определялись одинаково. Как пишет М.Н. Марченко, "говоря о понятии судебной практики в ее трактовке дореволюционными русскими авторами, следует заметить, что те споры и суждения относительно того, что есть судебная практика, а что не является таковой, и та неопределенность, которая сложилась в результате тех споров и противоречивых суждений относительно понятия, содержания и отличительных признаков судебной практики, сохраняются и по сей день"2. Многообразие позиций по этому поводу в юридической науке подтверждает и Л.И. Петражицкий: "Многие считают судебную практику особым источником права (видом позитивного права) наравне с обычным правом и законами. Другие, не отрицая значения судебной практики как источника права, подводят ее под обычное право и считают ее особым источником обычного права. Некоторые же вообще отрицают значение судебной практики как источника права, указывая, что задача судов вообще состоит не в создании, а в применении действующего права"3.
Однако о существовании судебного права и признании судебных решений и судебной практики источниками российского права можно
1 Марченко М.Н. Судебный прецедент: разнообразие понятий и многообразие форм проявления // Журнал
Российского права. - 2006. - 6. - С. 19.
2 Марченко М.Н. Источники права: Учебное пособие. - М., 2005. - С. 358.
3 Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности - М.. 2000. - С. 567.
говорить лишь в период после судебной реформы 60-х гг. XIX в., когда суды впервые получили независимость и реальные полномочия при осуществлении правосудия.
Но еще в XVIII в. СЕ. Десницкий утверждал, что "тяжбенные дела они должны судить по правам... если прав будет недоставать, по справедливости и истине... ибо всех приключений ни в каком государстве законами ограничить и предвидеть вперед невозможно, того ради необходимость требует в таких непредвиденных случаях дозволить судьям решить и судить дела по совести и справедливости, и сколь такое дозволение судье простираться должно, сие также осторожностью узаконить можно"1. Вместе с тем это не более чем пожелание, на практике дела в судебной системе обстояли совершенно иначе.
До судебной реформы Александра II, если суд по поводу спорного дела усматривал в законах неполноту или неясность, он должен был представлять его на усмотрение высшей инстанции. Таким образом, спорное дело странствовало из одного суда в другой, из одной инстанции в другую, пока не доходило до Государственного совета, который полагал свое мнение и подносил его на Высочайшее утверждение. Нечего и говорить, что такой порядок был связан с бесконечной судебной волокитой; решение по тому или иному делу выносилось нередко через много лет после его возникновения. Уничтожение этой язвы старого судопроизводства было одним из великих благодеяний императора Александра П.
"В статье "Московских ведомостей" от 16 апреля 1865 г. по вопросу об отделении судебной власти от иной, в первую очередь исполнительной, власти отмечалось: "В отправление суда имела право вмешиваться власть правительственная, если не прямо, то косвенно, и низшие органы суда были совсем подавлены надзором административной власти.
Десницкий СЕ. Представление о учреждении законодательной, судительной и наказательной власти в Российской империи - СПб., 1905. - С. 10. Цит. по: Цихоцкий А.В. Прецедентное право в механизме обеспечения эффективности правосудия по гражданским делам - М., 2001.
Высшая администрация не могла уничтожать судебные приговоры, но могла ревизовать делопроизводство, требовать отчетов судей, налагать взыскания на суд и судей.
Недобросовестным и ленивым судьям не было от этого помехи, но сколько бывало судей честных, горячих, деятельных, которым приходилось бросать свои должности только потому, что они чувствовали себя в зависимости от секретарей губернского правления или, от правителя губернаторской канцелярии! Что может быть унизительнее для суда, и какого суда можно ожидать при такой зависимости?
Новый устав снимает с судьи это иго и предоставляет суду свой круг деятельности, в который ни прямо, ни косвенно не может вмешиваться общая администрация"1.
При этом ни у кого не возникало и мысли, что судебные решения могут быть самостоятельными источниками российского права. Судебная реформа 1860-х гг. дала толчок развитию исследований в этой сфере. "После проведения судебной реформы в России и принятия новых, дореформенных, законов многие отечественные авторы - юристы обратили внимание на судебную практику (в основном - в форме прецедента) как на несомненно "древнейший" и к тому же самостоятельный источник права, выступающий в системе источников позитивного права не только в Англии или других зарубежных странах, но и фактически в самой России" .
Поводом для начала дискуссий о возникновении судебного права в России стали отдельные нормы нового законодательства, регламентирующего деятельность судов в пореформенной России, в том числе Устава гражданского судопроизводства и Устава судопроизводства торгового.
Согласно ст. 9 Устава гражданского судопроизводства "все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму действующих законов,
1 Катков М.Н. Собрание передовых статей "Московских ведомостей" за 1865 г. - М., 1897. - С. 220 - 221 (№
82 за 16 апреля 1865 г.). Цит. по: Борисова Е.А. Общая характеристика гражданского судопроизводства по
Уставу гражданского судопроизводства от 20 ноября 1864 г. // Законодательство. - 2005. - № 2, 3.
2 Марченко М.Н. Источники права: Учебное пособие - М., 2005. - С. 363.
а в случае их неполноты, неясности, недостатка или противоречия - основать решение на общем смысле законов". До 1864 г. не могло возникнуть даже мысли о существовании такого правомочия у судебных учреждений. В Уставе судопроизводства торгового (ст. 327) была установлена еще более радикальная правовая норма: "Решение коммерческих судов утверждается на законах; в тех случаях, на кои нет точных законов, дозволяется принимать в основание торговые обычаи и примеры решений, в том же Суде последовавших и вступивших окончательно в законную их силу". Теперь суд не мог сослаться на то, что по делу отсутствует правовое регулирование, и он не может решить поэтому соответствующий спор. Признание спора неразрешимым означает фактически отказ в правосудии, а применение аналогии закона и права практически исключало возможность возникновения таких ситуаций.
Однако и это стало огромным шагом в развитии судебного права в России. Судебная реформа 1864 г. стала одним из наиболее значимых событий в развитии русской юридической науки XIX в., она способствовала осознанию категорий законности и справедливости в судебном процессе, придала особое значение судебным актам, поскольку в жизни "встречаются случаи, законом не предусмотренные, и суд, разбирая такие случаи, призван играть творческую роль; он должен разрешать всякие казусы и, сталкиваясь с новыми казусами, волей-неволей вынужден создавать для них новые нормы права... У нас в России судебная практика имеет значение самостоятельного источника права, но это значение было официально признано за ней лишь со времени издания Судебных уставов императора Александра II". Принятие Уставов о судопроизводстве, воспринявших и отразивших наиболее прогрессивные общемировые тенденции того времени, послужило толчком для начала дискуссии в юридической научной среде относительно системы и источников русского права, месте в ней судебных решений и судебной практики, развития судебных органов. Что же касается вопроса о существовании такого источника права, как судебное решение или судебная
практика в целом в советский период, то здесь по этому вопросу теория была более противоречива. В основном в науке преобладало мнение, что придание судебному решению статуса источника права равносильно передаче судам нормотворческих функций, что противоречило официальной правовой доктрине, согласно которой правотворческими функциями могут обладать только представительные органы государства.
В основу официальной концепции советского права был заложен тезис, а точнее аксиома, согласно которой социалистическое право вообще, а советское в частности не может рассматривать судебньїй прецедент в качестве источника права, поскольку это ассоциировалось: а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов; б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций и в) с подрывом или же, по меньшей мере, с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов.
Как и в дореволюционной России, в советской юридической науке не сложилось единства мнений по вопросу о возможности1 признания за судебными решениями и судебной практикой статуса источников советского права. Учитывая позицию официальной доктрины советского права, было весьма непросто утверждать о наличии в советской правовой системе такого источника, как судебная практика, поскольку это явно не соответствовало принципу социалистической законности. Тем не менее в науке высказывались мнения о том, что суды могут осуществлять некоторую правотворческую функцию. Например, СИ. Вильнянский указывал на то, что "отрицание правотворческого значения судебной практики исходит из фикции логической законченности положительного права, выраженного в законах, из фикции беспробельности закона.
В настоящее время за судами закреплены очень широкие полномочия не только по отмене действующих нормативных правовых актов, но и по
вопросам толкования права. Нет только, пожалуй, пока еще официально закрепленного права судов на нормотворчество. Несмотря на то что отдельные суды фактически осуществляют эту функцию. Подтверждением этого является в том числе деятельность Конституционного Суда Российской Федерации, который при осуществлении им конституционного нормоконтроля выступает как бы "негативным законодателем", не создавая новой правовой нормы, а отменяя ее. Фактически он создает норму права, отменяющую неконституционную норму права, и такое его решение займет в системе законодательства место утратившего силу нормативно-правового акта. В своем Постановлении от 16 июня 1998 г. № 19-П "По делу о толковании отдельных положений ст. 125, 126 и 127 Конституции РФ" Конституционный Суд подтвердил это положение: "...решения Конституционного Суда Российской Федерации, в результате которых неконституционные нормативные акты утрачивают юридическую силу, имеют такую же сферу действия во времени, в пространстве и по кругу лиц, как решения нормотворческого органа, и, следовательно, такое же, как нормативные акты, общее значение".
Тем более что концепция разделения властей этому совсем не препятствует. Как уже описывалось выше, в современных условиях каждая ветвь власти вправе рассчитывать на наличие у нее нормотворческих полномочий. Сегодня уже никто не отрицает наличия нормотворческих полномочий у исполнительной власти (хотя это и несколько противоречит классической теории разделения властей).
Что касается судов, то законодатель, создавая правовые нормы, устанавливает всего лишь общие рамки, в которых должен действовать судья, применяя право, конкретизируя и уточняя его.
Общество и государство стали сложными, многоуровневыми институтами. Одна законодательная власть не способна решить всех возникающих проблем. Исполнительная власть тоже не всегда может быстро и правильно отреагировать на возникающие коллизии. Именно судебная
власть, восполняя и уточняя нормативные акты, признавая незаконные акты недействующими и направляя законодателя на принятие новых и исправление действующих законов, обеспечивающих существующий в обществе и государстве порядок, может осуществлять эффективный контроль за другими ветвями власти.
Действующее законодательство и сложившаяся правоприменительная практика уже сейчас позволяют выделить некоторые категории судебных решений, которые de facto признаются источниками российского права. К ним относятся решения Конституционного Суда Российской Федерации (в том числе его правовые позиции), постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, которые принимаются по вопросам разъяснения законодательства и обобщения судебной практики. В отдельную группу таких судебных решений следует также выделить решения судов общей юрисдикции и арбитражных судов по делам о признании нормативных правовых актов не соответствующими закону. Ратификация Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод сделала обязательными для России решения Европейского суда по правам человека.
Отмечая возрастающую тенденцию, направленную на признание судебной практики в форме прецедента как источника российского права, многие авторы, не без оснований, указывают на то, что такое признание, несомненно, будет способствовать обогащению как теории источников, так и самого российского права. Кроме того, оно будет содействовать восполнению пробелов в праве, в нормативно-правовом регулировании.
Наконец, применительно к отдельным отраслям права и соответствующим им отраслям юридической науки признание прецедента, а еще шире - судебной практики в качестве источника права безусловно будет создавать благоприятные условия и предпосылки для их дальнейшего развития и совершенствования.
Целью диссертации является дальнейшее развитие теории и практики использования судебного прецедента в правоприменительной практике в качестве источника права.
Данная цель обусловила постановку следующих задач:
Проследить становление и развитие судебного прецедента как источника права.
На базе современных научных знаний изучить и проанализировать имеющиеся концепции о понятии судебного прецедента.
Осуществить дальнейшую разработку теоретических положений о понятии, сущности, структуре, видах и значении судебного прецедента как источника права.
Определить методологические основы исследования судебного прецедента как источника права.
Собрать, проанализировать и оценить эмпирические данные об использовании судебного прецедента в правоприменительной практике.
Разработать комплекс научных предложений по законодательному закреплению за Постановлениями Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов РФ, решениями Конституционного Суда РФ силы источника права.
Разработать и внедрить в практику применения права предложения по более эффективному использованию Постановлений Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов РФ, решений Конституционного Суда РФ в качестве источников права.
Объектом исследования являются методические аспекты применения судами Постановлений Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов РФ, решений Конституционного Суда РФ.
Предметом диссертационного исследования являются закономерности разработки доктрины судебного прецедента и его применения в качестве источника права.
Понятие и структура системы форм (источников) права
Практическая жизнь личности имеет значение только при свободе, которая совмещает в себе два момента: свободу воли (самоопределимость -свобода в субъективном смысле) и свободу действий (свобода в объективном смысле). Первый момент составляет то, что называется внутреннею свободою, а второй внешнюю свободою. Эти два момента свободы относятся, в своем осуществлении, друг к другу как предыдущее к последующему и неразрывно связаны между собой. Поэтому, для нормальной практической жизни личности требуется, что бы свободные действия были согласованы с свободной волей, а это согласие возможно только тогда, когда свобода личности имеет одно твердое основание.1
Свобода воли определяется нравственными мотивами, как законами, а свобода действия - юридическими нормами.
Человек, создавая с одной стороны социальный порядок, в котором он является существенной частью, а с другой — индивидуальную (свободную) область, в обоих случаях должен искать обоснование в праве для проявления в своей индивидуальности и в социальной среде. Для того, чтобы обоснование поведения, обуславливающее поиск правовой нормы, не превратилось в бесконечную и изначально неверную деятельность, необходимо иметь четкое представление о месте нахождения именно правовой нормы в объективной действительности. В связи с этим, очевидно, что вопрос об источнике права должен быть решен окончательно и бескомпромиссно.
Длительное время вопрос о понятии источника права в науке теории государства и права остается дискуссионным. Одни юристы-теоретики определяют источники права, как формы создания права, другие — как основания возникновения права, третьи понимают под ними область событий и действий, устанавливающих нормы права. Некоторые (как, например, Петражицкий) предлагают отбросить сам термин источников права, т.к. под ним, по существу, подразумеваются не источники, а само право, и заменить его названием «правовых актов».
Содержание вопроса об источниках права имеет две стороны: с одной стороны, это вопрос о силе, создающей право, с другой - вопрос о силе, придающей праву общеобязательный характер.
В этой связи, представители различных направлений в учении о праве, отстаивают свою точку зрения относительно понятия «источник права». К примеру, сторонники нормативной школы права видят источник права (с позиции силы, создающей его обязательность) в определенной абстрактной «основной норме». По мнению Кельзена Г., положившего начало нормативизму, все другие правовые нормы выводятся из основной нормы «статическим или динамическим способом»: каждая высшая норма служит источником обязательности для низшей нормы. Конституция государства является источником законов, а законы в свою очередь являются источником судебных решений. Таким образом, обязательность правовой нормы выводится Кельзеном из самих правовых норм.
Для социологического направления в юриспруденции характерны попытки представить как источник права особенности биологической природы человека или «социальную реальность», т.е. практическую деятельность судей и чиновников.
Исходя из критериев определения источника права (сила, создающая право и сила, придающая праву общеобязательный характер), источник права можно рассматривать с материальной позиции (сила, создающая право) и с формальной (собственно юридической) позиции (сила, придающая праву общеобязательный характер).
В современном обществе источником права в материальном смысле становится легитимное государство в лице специально уполномоченных органов. Именно государство, опосредствуя через сознание и волю граждан материальные условия жизни общества, выражает их экономические и политические интересы в праве, обеспечивает охрану правовых установлений от нарушений, делает определенные правила правом, т.е. совокупностью общеобязательных норм поведения членов общества.
Под источником права в юридическом (формальном) смысле следует понимать тот способ, которым правилу поведения придается государственной властью общеобязательная сила. Источник права в формальном смысле - это особая форма выражения воли, придающая тем или иным правилам значение норм права, это формы существования юридических норм.
Таким образом, при рассмотрении и использовании понятия «источники права» в одних случаях можно говорить о силе, которая создает право, и называть ее источником права в материальном смысле, в других случаях имеется в виду форма, благодаря которой правовая норма приобретает общеобязательный характер, и называть ее источником права в формальном смысле.
В связи с этим в отечественной правовой литературе возникает проблема соотношения понятий «источник права» и «форма права». Здесь можно выделить определенные тенденции понимания проблемы «форма -источник» права в зависимости от ответов на вопросы: совпадают (расходятся) ли понятия; какой из терминов предпочтительней.
Судебная практика как специфический источник права (историко-правовой и сравнительно-правовой аспекты)
Изучение судебного прецедента в качестве источника права не может осуществляться без упоминания места и времени его возникновения, и, что, пожалуй, самое важное, без рассмотрения форм его проявления.
Исходя из общего определения судебной практики, под которой понимается единство судебной деятельности по осуществлению правосудия и опыта этой деятельности, объективированного в форме судебных решений, вступивших в законную силу , и определения источника права, можно сделать вывод о том, что судебный прецедент, как форма выражения судебной практики, обладающая обязательностью, в разные исторические периоды был представлен различными формами.
Естественно, что основной формой выражения судебной практики как специфического источника права является судебный прецедент, но эта форма не единственная.
Большинство ученых сходятся во мнении, что судебный прецедент возник и обрел свою настоящую форму и значение в стране общего права — Англии. К примеру, И.Ю. Богдановская в своей работе указывает на то обстоятельство, что: «Правовая семья «общего права» корнями уходит в английское право. Именно в Англии зародилось прецедентное право, отсюда оно распространилось в другие страны»2.
Что же представляет собой прецедент? Прецедент (от лат. praecedens -предшествующий) — случай в прошлом, служащий примером или оправданием для последующих случаев подобного рода.3 Судебный прецедент - вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при решении аналогичного дела.
Появление судебной практики как формы права всегда связано с изменениями в социально-экономических отношениях. Такой источник возникал там, где отсутствовало законодательное регулирование общественных отношений либо в связи с появлением новых, либо в связи с отсутствием желания у самого законодателя в их регуляции (как, например, в Риме), или его возникновение было обусловлено переходом к иной форме государственного устройства (как, например, в Англии). Но, так или иначе, появление судебной практики как источника права всегда было связано с установлением справедливости в обществе.
Рассматривая судебную практику как форму права (внешнее выражение права) приходим к выводу, что подобная форма была присуща древнейшему праву, к которому относится римское право.
И.А. Покровский связывает возникновение судебной практики в качестве источника права с деятельностью римских магистратов - высших консулов и преторов. Роль судебной практики в Древнем Риме выполняли эдикты и интердикты — консульские или преторские приказы в их древнейшем и простейшем виде. Необходимость возникновения таких приказов связана с особенностью существовавших на данный период социальных условий.
Постановления законов XII таблиц с дополнениями и изменениями, вносившимися путем интерпретации и позднейших законов не охватывали всех отношений, возникающих в период бурного развития римской республики. Создавались такие отношения, для которых не было ни одной нормы. В таких случаях приходилось бы ожидать, пока народившаяся потребность станет более или менее всеобщей, пока она формируется в народном сознании и вызовет, наконец «положительную» реакцию со стороны правотворческих органов1. Но это долгий и сложный путь: римляне, благодаря, особенной постановки своих магистратур, нашли иной, более удобный путь, благодаря которому законодательная работа всего народа в сильной степени упрощалась.
Для выполнения обязанности по охране внутреннего гражданского мира и порядка, магистраты, особенно высшие консулы, а затем преторы пользовались почти неограниченной административной властью. Необходимость обращения к магистрату за помощью была вызвана пробелами в законодательстве, когда то или иное частное лицо терпело какой-нибудь ущерб в своих интересах и не имело возможности добиться удовлетворения путем обыкновенного гражданского иска. Магистрат в подобных случаях производил расследование и, если находил просьбу, жалобу просителя заслуживающей внимания, удовлетворял ее при помощи административных средств своей власти. При этом консул, а позднее претор, формально опирался на свою власть, материально же на свою обязанность и свое право охранять гражданский мир и порядок. Что такое порядок и не порядок, это было предоставлено его свободному суждению, и во всех случаях подобного рода он своим вмешательством устранял известное положение вещей, как некоторый общественный непорядок.
В дальнейшем появление и развитие однообразных отношений как следствие повлекло за собой выработку однообразной судебной практики, однообразных решений. Эти установившиеся решения преторы стали заранее объявлять во всеобщее сведение в своих эдиктах. Преторы, как и другие магистраты; имели право издавать эдикты, то есть постановления, касающиеся вопросов и компетенции и обязательные на время их должностного года.1 Такие постановления преторского эдикта, созданные претором для своей собственной деятельности, формально для него самого не обязательны. Он может следовать им, а может и не следовать.
Возникновение преторского права, ученые, по большому счету, связывают с изменением социальной обстановки в стране. Пережив тяжелый период галльского погрома (364г.), Рим двинулся по пути завоевания и к концу Y века был уже властителем Италии. В 490г. началась первая пуническая война, открывшая собою серию тех войн, которая превратила римскую державу из италийской во всемирную. Вместе с тем росли торговые сношения римлян с иностранцами. Сначала в этих отношениях римляне выступали по преимуществу покупщиками и товары привозились к ним морским путем. С пятого столетия Рим особенно наполняется иностранцами и постепенно сам втягивается во всемирную торговлю. В VI веке появляется уже римское торговое кораблестроение и мореплавание. С середины VI века, с окончанием второй пунической войны (553г.), развитие торговли делает самые быстрые успехи.1 Распространение на иностранцев римской правоспособности, в форме дарования путем договора перестало успевать за таким быстрым движением. Перед римским судом вырос серьезный вопрос о подсудности массы иностранцев, среди которых множество не владело правоспособностью ни в одной из тех форм, которые были выработаны предшествующей историей. По мнению Сергея Муромцева, частное гостеприимство римлян было не в состоянии охватить такую массу иностранцев, которая появилась в Риме. Неудобно было бы безусловное применение старинного начала политической исключительности, т.е. оставление иностранцев, пребывавших в Рим, на произвол судьбы, без всякой юридической защиты: непригодность и невыгоду такого образа действий должны были осознать уже давно, по крайней мере, с дружественными Риму государствами, но не вступившими с ним в соглашения.
Правовая система современной России: понятие, структура, принципы формирования и функционирования
В толковом словаре СИ. Ожегова система определяется как определенный порядок в расположении и связи действий, как форма организации чего-нибудь, как нечто целое, представляющее собой единство закономерно расположенных и находящихся во взаимной связи частей.
Понятие правовой системы охватывает не только право как нормативную систему, его источники, но и правосознание, юридическую науку, юридическую практику как практику правотворчества, систематизации законодательства, правоприменение, толкования, договорную, нотариальную, следственную и т.д2.
В юридической литературе встречаются два различных понятия правовой системы - узкое и широкое. В узком смысле под правовой системой понимается право определенного государства, терминологически обозначаемое как «национальная правовая система». При этом понятие «правовая система» - не синоним понятия «система права», так как последнее - понятие институционное, раскрывающее взаимосвязь, соотношение и строение отраслей права. В узком смысле правовая система — это конкретно-историческая совокупность права, юридической практики и господствующей правовой идеологии отдельной страны.
Понятие «правовая система», используемое в широком значении, тесно связано со сравнительным правоведением. Терминология здесь весьма разнообразна. К примеру, Р. Давид использует термин «семья правовых систем», К.-О. Эберт и М. Рейнстайн - «правовые круги», И. Сабо - «форма правовых систем», С.С. Алексеев - «структурная общность». Наиболее распространен термин «правовая семья» .
В широком смысле правовую систему можно определить как целостный комплекс правовых явлений, обусловленный объективными закономерностями развития общества, осознанный и постоянно воспроизводимый людьми и их организациями и используемый ими для достижения своих целей.2
Структура правовой системы состоит из пяти уровней: субъектно сущностного, интеллектуально-психологического, нормативно регулятивного, организационно-деятельностного, социально результативного.
Субъектно-сущностный уровень выделяется для того, чтобы подчеркнуть значение субъектов права в качестве системообразующих материальных факторов правовой системы. Именно человек и его объединения, организации и движения, акционерные общества, другие коммерческие и некоммерческие организации и государство в целом, обладающие правами и несущие юридические обязанности, выступают реальными элементами правовой системы.
На интеллектуально-психологическом уровне , формируется правопонимание конкретного человека и правосознание. Совокупность таких явлений, как знания, эмоции, чувства, идеологические и религиозные взгляды и догмы, нравственные постулаты, позволяет человеку воспринимать, оценивать правовую реальность, вырабатывать отношение к ней и мотивы правового поведения.
Нормативно-регулятивный уровень подтверждает системообразующий характер нормы права. Они объективируют идеальные представления людей
О справедливости и несправедливости, о важности стимулирования развития тех или иных общественных отношений. Правовые нормы входят в систему в качестве звена, с которым так или иначе сопряжены все другие ее компоненты. В совокупности они представляют собой и характеризуют право как таковое.
Правовые нормы выступают одновременно в качестве аккумуляторов и проводников государственной воли народа, возведенной в закон, т.е. в качестве источников той политико-правовой энергии, которой заряжена вся масса нормативного ядра системы. Выступая носителем подобной энергии, они, будучи элементами правовой системы, притягивают к себе и заставляют работать все иные компоненты, в результате чего образуются структурно-функциональные блоки уже иного порядка. Норма первой испытывает на себе изменения, с нее начинается реальное совершенствование правовой системы. Благодаря своему универсальному, сквозному значению, норма права распространяет свои свойства и на другие уровни системы, служит точкой отсчета, единицей изменения правовой материи.
Нормативный срез раскрывает основную социальную функцию правовой системы - регулирование общественных отношений, а также основные цели и направления правового воздействия на развитие общества.
Организационно-деятельностный уровень охватывает все юридически оформленные связи и отношения, формы реализации права, различные виды правового поведения людей, правотворческую и правоприменительную деятельность государства и общества.
Социально-результативный уровень правовой системы характеризует, с одной стороны, то, насколько человек как субъект права освоил правовую действительность, как он живет в ней, а с другой - то, как сформировались и насколько идентичны интересам индивида и общества различного рода режимы и состояния, позволяющие представить себе определенные результаты действия юридических норм. Здесь наиболее четко проявляются сущностные качества правовой системы, имеющие важное значение для формирования политической системы и гражданского общества1. Изменения в правовой системе современной России были порождены Кризисом, корни которого уходят в 70-е годы двадцатого столетия. Основные причины кризиса скрывались в общественно-экономических отношениях. Основой экономики продолжали оставаться устаревшие формы собственности и распределения. Несмотря на многочисленные административные усилия по совершенствованию систем эффективности и качества, сохранялся и даже усугублялся порок незаинтересованности работника в результатах труда, гасилась индивидуальная инициатива и стремление человека к творчеству.
Судебная практика и судебный прецедент
Вопросы соотношения судебной практики и судебного прецедента, являются юридически тонкими и подчас сложными, тем более, что от их решения зависит правоприменительный процесс, а значит и судьба тех субъектов права, в отношении которых данный процесс осуществляется.
Рассматриваемая проблема требует многостороннего подхода. Прежде всего, на наш взгляд, необходимо четко определить понятие судебной практики (понятие судебного прецедента и его признаки были сформулированы выше), определить пределы соотношения судебной практики и судебного прецедента и проследить процессы «трансформации» одного в другое.
Судебная практика выступает в качестве относительно самостоятельного правового явления. И как каждое правовое явление, она имеет свое, только ей присущее содержание, свои, только ей принадлежащие формы. Это обстоятельство позволяет юридической науке изучать судебную практику, использовать ее для разработки предложений о совершенствовании законодательства, об укреплении правопорядка и законности. Именно эти свойства судебной практики дают возможность соответствующим судебным органам обобщать и систематизировать ее, руководствоваться ею.
Самостоятельность судебной практики как правового явления имеет и законодательные основы. Так, в соответствии со статьей 126 Конституции Российской Федерации верховный суд российской Федерации является высшим судебным органов по гражданским, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции, осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практики. В статье 127 Конституции российской Федерации установлено, что Высший Арбитражный Суд Российской Федерации является высшим судебным органом по разрешению экономических споров и иных дел, рассматриваемых арбитражными судами, осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практики.
Эти конституционные положения воспроизводятся в федеральных законах, регулирующих деятельность судебной системы в Российской Федерации. Так, например, в пункте 5 статьи 19 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 года «О судебной системе Российской Федерации» говорится о том, что Верховный Суд РФ дает разъяснения по вопросам судебной практики. Аналогичное положение содержится в пункте 5 статьи 23 данного закона по отношению к Высшему Арбитражному Суду Российской Федерации.
В статье 39 Федерального закона «О прокуратуре российской Федерации» содержится положение, согласно которому Генеральный прокурор Российской Федерации вправе обращаться в Пленум Верховного Суда РФ, Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ с представлениями о даче судам разъяснений по вопросам судебной практики по гражданским, арбитражным, уголовным, административным и иным делам. Что считать
судебной практикой? Каково ее научное определение? Можно ли отнести к судебной практике все те решения, определения и постановления, которые выносятся судами различных уровней? При решении данного вопроса, возникает еще и проблема соотношения судебной практики и судебной деятельности. Охватывает ли судебная практика руководящие разъяснения, решения иных судебных инстанций или нет?
К судебной практике не относится любое решение суда, определение кассационной либо надзорной судебной инстанции или даже сумма решений по конкретной группе дел. Далеко не все определения судебных коллегий Верховного суда и даже руководящие разъяснения пленумов этих судов и их постановления по отдельным делам могут быть включены в судебную практику. Не относятся к судебной практике, например, напоминания о содержании закона, которые нередко имеются в определениях и постановлениях кассационных и надзорных инстанций высших судебных органов, равно как и изложение этого содержания в решениях судов первой инстанции. Любое решение суда представляет собой юрисдикционный акт, акт судебной деятельности, ибо судебное решение - это применение закона к данному конкретному отношению, но не всякое решение есть судебная практика.
Во многих решениях суда воспроизводится содержание закона, поэтому такие указания не могут быть отнесены к категории судебной практики. Речь в этих случаях идет лишь о том, чтобы напоминать судам о законе, ясные и исчерпывающие указания которых по каким-либо причинам игнорировались судами или неправильно ими применялись.
Становление судебной практики как компонента и результата судебной деятельности начинается с того момента, когда суду, для того чтобы применить закон к спорному случаю и вынести по делу правосудное решение, необходимо истолковать закон, уяснить его смысл и содержание путем конкретизации тех понятии, которые выражены в словесной формуле закона.
Решения судов, содержащие уяснение закона (результат толкования), можно назвать разъяснительными. В этих разъяснениях делаются необходимые логические выводы, раскрывающие содержание закона, не сформулированные в его тексте. Разъяснения, даваемые кассационными и надзорными судебными инстанциями, имеют большое значение для нижестоящих судов. Будучи обязательными для данного конкретного дела, они служат образцом для решения аналогичных дел.
