Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Правовой обычай в России: ретроспективный анализ
1. Правовой обычай в дореволюционной России 15
2. Обычай в советском праве 36
3. Обычай в постсоветской доктрине и законодательстве 61
Глава 2. Обычай в позитивном и традиционном праве России
1. Понятие и основные признаки правового обычая в позитивной и традиционной правовых системах 95
2. Условия применимости обычая в позитивном и традиционном праве 119
3. Взаимодействие позитивного и традиционного права 123
Глава 3. Этнический правовой обычай в России
1. Мультикультурализм как фактор российской государственности 143
2. Этнический обычай в контексте права народа на самоопределение 165
Заключение 189
Библиографический список 195
- Правовой обычай в дореволюционной России
- Понятие и основные признаки правового обычая в позитивной и традиционной правовых системах
- Взаимодействие позитивного и традиционного права
- Мультикультурализм как фактор российской государственности
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования. Интерес к теме традиционного (обычного) права и к этническим правовым обычаям, их взаимосвязи с позитивным правом обусловлен своеобразием ситуации, складывающейся в современной науке и практике. В 80-х годах XX в. в теоретических исследованиях правовой обычай преимущественно рассматривался как изживающий себя источник права. В настоящее время обычай и связанные с ним явления становятся объектом пристального внимания со стороны целого ряда научных направлений. Среди них особо выделяются этнология, социология, юриспруденция и достаточно новая дисциплина, находящаяся на стыке этих наук, - антропология права, которая допускает существование в одном государстве нескольких правовых систем (как государственной, так и традиционных, в рамках которых осуществляется, например, нормативное регулирование отношений внутри какой-либо этнической группы).
Главной особенностью антропологического изучения правовых систем является признание того, что данные системы культурно обусловлены. Речь идет прежде всего о том, что в мультиэтничных социальных средах такие правовые подсистемы, как, например, уголовное, гражданское или коммерческое право, могут совмещаться с другими совокупностями норм разного типа. Эти другие системы норм или отдельные нормы имеют неодинаковые степени формализации и развитости и обычно распространены среди разных сегментов населения одного и того же государства или его региона. Но, будучи признанными со стороны государства и общества, они входят в состав так называемого единого правового пространства. Если же культурно обусловленные правовые нормы, бытующие, как правило, среди этнических или иммигрантских меньшинств, не признаются или даже репрессируются
государством, то они все равно составляют неформализованную часть социальной реальности как малых общин, так и большого общества1.
Подобная трактовка правовых систем позволяет считать обычай правовым как в силу санкции государства, так и вследствие признания определенными этническими общностями, кастами, общинами и т.д. При этом благодаря антропологии права обычное право в настоящее время исследуется с принципиально новых позиций - позиций правового плюрализма (не как историческое явление, предправо, но как сосуществующее с ним право). Указанный подход предполагает широкое правопонимание, выходящее за рамки общепризнанного (монистического) позитивистского определения права как системы общеобязательных, формально-определенных норм, выражающих государственную волю общества, ее общечеловеческий и классовый характер, издающихся или санкционирующихся государством и охраняющихся от нарушений возможностью государственного принуждения. Он допускает различные механизмы правообразования, не отрицая государственного законотворчества. Лишь с таких позиций можно объективно оценить современное обычное право, подойти к рассмотрению существующей социо-нормативной системы этнических групп. Отрицая монизм, плюралистический подход позволяет не противопоставлять формы права как «низшие» и «высшие», а дает возможность увидеть единство права в многообразии правовых культур .
См.: Тишков В.А. Начало и эволюция дисциплины // Юридическая антропология. Закон и Жизнь, М., 2000. СИ.
2 Необходимо отметить, что ситуация правового плюрализма - не редкость. Она свойственна странам со сложным этническим составом, где наряду с большинством населения проживают коренные меньшинства (Канада, Австралия, Норвегия, Финляндия и др,). По данному вопросу см.: Свенсон Т. Полномочия саамов и юридический плюрализм: самоопределение коренного народа в действии // Обычное право и правовой плюрализм (Материалы XI Международного конгресса по обычному праву и правовому плюрализму). M., 1997. С. 47-52; Стриджбош Ф. Концепции правового плюрализма и их применимость в контексте изучения юридической практики у молуккцев в Нидерландах // Там же. С. 212-219; Гоулд Л. Дилемма навахо полицейского: традиционный способ социального контроля против европейского // Там же. С. 219-224; Крибл Р. Нормативно-правовые основы положения аборигенов Канады // Обычай и закон. Исследования по юридической антропологии. М., 2002. С. 135-147; Туэн Т. Обычное право и права саами в Норвегии // Олень всегда прав. Исследования по юридической антропологии. М., 2003. С. 103 - 125.
Разработка теоретических и практических аспектов правового плюрализма особенно актуальна для России, где рост этнического самосознания населяющих ее народов нередко вступает в противоречия с позитивным законодательством, не учитывающим обычно-правовые нормы данных народов, все более и более востребованные в повседневной жизни. Причины подобного разнообразны. В частности, одним из факторов возрождения традиционной правовой практики является процесс внутренней и внешней миграции. Мигранты (так называемые новые меньшинства) часто являются носителями иной культуры, нежели принимающее их общество, привносят в него свои традиции и обычаи, иногда не просто чуждые коренному населению, но угрожающие национальной идентичности государства. Это порождает сложнейшую задачу: сохранить единство нации (социальное, культурное, правовое), не нарушив прав человека (прав мигрантов на сохранение своей культуры и самобытности). Достижение паритета интересов в указанной сфере невозможно также без четкого правового регулирования вопросов, связанных с использованием правовых этнических обычаев мигрантов. В данном отношении в России складывается беспрецедентная ситуация, обусловленная тем, что в нашей стране наряду с многочисленными коренными этносами с каждым годом увеличиваются диаспоры этнических выходцев из бывших республик СССР. В большинстве случаев лица из числа вынужденных мигрантов не желают включаться в принимающее их общество, при этом осознавая себя прежде всего членами этнического сообщества - диаспоры, а не гражданами Российского государства. Стремясь сохранить свою этническую идентичность, они пытаются опираться на ранее бытовавшие традиции и обычаи. Стереотипы поведения, не свойственные коренному населению России, в свою очередь, стимулируют возрождение этнического самосознания ее народов. В этих условиях, когда государство еще не
готово адекватными правовыми мерами реагировать на пока еще новые, не осмысленные до конца, но нарастающие проблемы мультикультурного сосуществования различных этносов, происходит саморегуляция систем через возрождение этнических правовых обычаев, порой противоречащих позитивному праву и провоцирующих этнические конфликты.
Другим фактором, обусловливающим интерес к этническому обычаю, является рост самосознания коренных народов (индейцев - в Канаде, саамов - в странах Скандинавии, коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока - в России). В 2006 г. в ООН началась процедура принятия Декларации прав коренных народов3. В этом выражается признание мирового значения самобытности данных народов, что, безусловно, влияет на возрождение их традиционной культуры, в том числе традиционной правовой практики.
В истории России отношение государства к применению норм обычного права было различным: от провозглашения принципа свободного развития национальных меньшинств и этнических групп, законодательного закрепления возможности применения обычного права этих групп в дооктябрьский период и первые годы советской власти до введения уголовной ответственности за вынесение решений по обычаям коренного населения (1928 г.). Однако в России традиционные правовые системы (независимо от официальной позиции) всегда в том или ином виде функционировали альтернативно позитивному праву в имперский период ее истории и в советское время. Данная ситуация (фактически двойного регулирования) не только сохранилась до настоящего времени, но и имеются все основания констатировать новый уровень взаимодействия позитивного и традиционного права, при котором позитивное право допускает регулирование отношений нормами обычного права и поощряет правовой плюрализм. Это следует, в частности, из Конституции Российской Федерации, которая гарантирует
3 См.:
равноправие и самоопределение народов (ч. 3 ст. 5), равенство прав и свобод граждан независимо от национальности, места жительства, религии и других обстоятельств (ч. 2 ст. 19), традиционный образ жизни и права коренных малочисленных народов в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами Российской Федерации (ст. 69, п. «м» ч. 1 ст. 72). Приведенные положения являются подтверждением того, что обычаи народов и в особенности малочисленных, ведущих традиционный образ жизни, должны быть уважаемы и приняты во внимание.
Народ России, объединенный единым гражданством, состоит из множества этнических групп с различными культурами, традициями, обычаями. Такое положение объективно диктует потребность учета этнического фактора при осуществлении правового регулирования. Не ассимиляция, а сохранение мультикультурного облика является задачей современного правового демократического государства, национальная идентичность и территориальная целостность которого зависят от уровня чувствительности к этническим особенностям всех сообществ, в том числе к их традициям и обычаям.
Таким образом, сложный этнический состав Российской Федерации, процессы глобализации, сопровождающиеся унификацией правовых систем и культур, а также вызывающие обратные процессы, связанные со стремлением этноса сохранить свою самобытность, обусловливают необходимость по-новому осмыслить роль традиционных правовых систем и обычаев, их взаимодействие с позитивной правовой системой, требуют комплексного исследования этнического правового обычая с позиций правового плюрализма, мультикультурности и права народов на самоопределение.
Степень научной разработанности темы и круг использованных источников. Теоретической основой настоящего исследования явились
труды отечественных и зарубежных ученых, принадлежащих к различным направлениям и школам. К ним относятся работы специалистов в области теории и истории государства и права, этнологии и антропологии права.
Систематическое научное обобщение и изучение юридических обычаев народов, населяющих Россию, началось в XIX в. Труды М.Ф. Владимирского-Буданова, Н.П. Загоскина, К.Д. Кавелина, Н.М. Коркунова, Ф.И. Леонтовича, Д.И. Мейера, П.И. Новгородцева, СВ. Пахмана, И.А. Покровского, Д.Я. Самоквасова, В.И. Сергеевича, Н.С. Таганцева, Г.Ф. Шершеневича, Б.Н. Чичерина не утратили своего значения для теории обычного права и в настоящее время, особенно в части понятийных аспектов обычного права, правовых обычаев и права как регуляторов социальных отношений. Предметом фундаментальных исследований и отдельных статей юристов (А.Я. Ефименко, А.Ф. Кистяковского, И.Г. Оршанского, Е.И. Якушина) являлся сбор и обобщение материалов, включая судебную практику, по обычному праву отдельных местностей и народностей дореволюционной России, что существенно дополняло теоретическое осмысление проблемы.
В первой половине XX в. отмечается определенный спад научного интереса к обычному праву. Тем не менее в этот период появился ряд исследований, в рамках которых был собран и проанализирован значительный фактический материал, составивший основу теоретических разработок обычного права. В трудах М.О. Косвена и A.M. Лодыженского было дано теоретическое обоснование природы и этапов формирования обычного права, показана его значимость как регулятора общественных отношений для тех или иных народов нашего государства.
Применительно к теме исследования определенный интерес представляют работы советских ученых-юристов: СИ. Вильнянского, С.А. Голунского, С.Л. Зивса, И.Б. Новицкого, А.Ф. Шебанова, касавшихся отдельных аспектов обычая как источника права.
Важный вклад в разработку теории обычного права в советский и современный периоды был внесен отечественными правоведами: В.В, Безбахом, А,Б. Венгеровым, Н.Н. Вопленко, В.А. Зибаревым, А.И. Ковлером, Н.А. Крашенинниковой, В.А. Кряжковым, Л.Е. Лаптевой, Г.В. Мальцевым, М.Н. Марченко, Г.И. Муромцевым, СВ. Поленикой, Л.Г. Свечниковой, М.А. Супатаевым, Л.Р. Сюкияйненом, Д.Ю. Шапсуговым; историками и этнологами: В.О. Бобровниковым, И.Л. Бабич, Н.И. Новиковой, А.И. Першицем, Ю.И. Семеновым, И.Е. Синициной, В.А. Тишковым. Особо следует отметить следующее: благодаря работам исследователей-африканистов (Г.И. Муромцева, И.Е. Синициной, М.А. Супатаева), а также ученых, занимающихся разработками в области традиционных правовых систем (Н.А. Крашенинниковой, Л.Р. Сюкияйнена), впоследствии сформировалась российская антропология права, опирающаяся на выводы ученых, анализирующих на примере развивающихся стран Африки и Азии вопросы происхождения и развития обычного права, его признаков, соотношения обычаев, традиций и права в рамках той или иной национальной правовой системы, места обычно-правовых норм в системе социальных норм.
Немаловажное значение для рассмотрения обычного права с позиций правового плюрализма имеют работы зарубежных правоведов-антропологов: К. фон Бенда-Бекман, Г. Вудмана, Н, Рулана,
В последние годы в России осуществлено значительное количество научных исследований теоретического и практического характера этноправовой направленности. К ним можно отнести работы А.З. Бейтуганова, А.А. Гайдерова, М.В. Захаровой, Ф.Г. Камкия, Ю.М. Кетова, З.Х. Мисрокова, В.Н. Нефедова, О.А. Пучкова, А.Н. Тумурова, В.В. Увачана и др.
Этнический правовой обычай с позиции социологической юриспруденции, философии и истории рассматривался в
диссертационном исследовании И.Б. Ломакиной, посвященном этническому обычному праву народов Сибири . Вместе с тем, надо признать, малоразработанными остаются проблемы этнического правового обычая как источника права России в контексте правового плюрализма, мультикультурности, права народов на самоопределение. Нет пока и четкого разделения между этническим правовым обычаем как источником традиционного права и правовым обычаем - источником позитивного права, недостаточно изучены способы и условия вхождения правового этнического обычая в позитивное право.
Важной составляющей научно-практической основы исследования является анализ законодательства царской России, советского законодательства, а также современного законодательства Российской Федерации и международных правовых актов. В эмпирическую базу исследования непосредственно входят этнические обычаи и практика их применения.
Методология исследования* Методологической основой исследования явились формально-логический, исторический, сравнительно-правовой, системно-аналитический методы изучения социально-правовых явлений. Методологическую базу составил комплексный анализ международно-правовых документов, федеральных и региональных законодательных актов, допускающих применение правовых обычаев.
Объект и предмет исследования. Объектом диссертационного исследования является этнический правовой обычай. Предметом исследования - роль и значение этнического правового обычая при регулировании общественных отношений в разные периоды истории России; особенности этнического правового обычая как источника традиционного и позитивного права; условия применимости этнического
* См.: Ломакина И.Б. Этническое обычное право: теоретико-правовой аспект: Автореф. дисс, ... д.ю.н. СПб., 2005.
обычая; варианты взаимодействия позитивного и традиционного права; значение этнического обычая при осуществлении права народа на самоопределение.
Цели и задачи исследования. Целью работы является развитие представлений и восполнение отдельных пробелов в отечественной теоретико -правовой науке по вопросу этнического обычая как источника традиционного и позитивного права; изучение факта его существования, условий применимости и вхождения в позитивное право, роли и значения этнического правового обычая при реализации права народа на самоопределение в условиях правового плюрализма и му льти культурности.
Постановка данной цели обусловила следующие задачи диссертационного исследования:
- изучение доктрины, законодательства и правовой практики в
отношении обычаев в контексте исторического развития российской
правовой системы;
выявление признаков, присущих этническому правовому обычаю, и отграничение последнего от иных правовых обычаев;
установление условий вхождения этнического правового обычая в традиционное и позитивное право;
проведение анализа законодательной возможности применения этнических правовых обычаев в Российской Федерации;
определение видов этнических правовых обычаев в России;
рассмотрение вариантов взаимодействия позитивного (государственного) и обычного (традиционного) права;
- исследование роли и значения этнического правового обычая при
осуществлении права народа на самоопределение в Российском
государстве.
Научная новизна и теоретическая значимость работы. Научная
новизна и теоретическая значимость работы предопределены выбором
темы исследования и заключаются в предложенных выводах,
способствующих расширению представлений о таком источнике
российского права, как этнический правовой обычай, В диссертации
констатируется принципиальное различие между позитивным правовым
обычаем и этническим правовым обычаем, раскрываются условия
применимости этнического правового обычая в традиционном и
позитивном праве, обосновывается вывод о наличии в России ситуации
правового плюрализма, в рамках которого сосуществуют ее позитивная
правовая система и традиционные правовые системы отдельных этносов.
Научная новизна заключается также в исследовании места и роли
этнического правового обычая при осуществлении права народов на
самоопределение, в том числе в таких его формах, как община и
территории традиционного природопользования коренных
малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации.
Основные положения, выносимые на защиту. В диссертационном исследовании разработаны и выносятся на защиту следующие положения, содержащие научную новизну:
1. В России этнический правовой обычай был и остается в настоящее время источником права. Причем он выступает в качестве регулятора общественных отношений независимо от того, закрепляется ли законодательно возможность его применения и признается ли его легитимность со стороны государства. Это свидетельствует о том, что ситуация правового плюрализма, когда наряду с нормами официального права действуют нормы обычного права, характерна для российской действительности.
2. Обосновывается различие природы этнического правового
обычая как части традиционной правовой системы, который может быть
инкорпорирован в позитивную правовую систему путем его
государственного санкционирования, и правового обычая, изначально
сложившегося в позитивном праве (например, обычай делового оборота и
т.п.). Вследствие этого указанные правовые обычаи по-разному
соотносятся с иными источниками права: первые (этнические правовые
обычаи), как правило, выступают наравне с законом (альтернативный,
сопутствующий регулятор) и для их применения не важно существует ли
законодательный порядок урегулирования соответствующего отношения,
вторые же (позитивные правовые обычаи) являются дополнительным
(субсидиарным) регулятором и применяются в случае, если отношение не
урегулировано законодательно.
Кроме того, позитивные правовые обычаи в своей совокупности не создают обычного права, они существуют в рамках позитивной системы права во взаимосвязи с иными источниками права, регулирующими общественные отношения в определенной сфере (например, в области торговли, финансов и т.п.); между собой они не складываются в какую-либо подсистему позитивного права. Этнические правовые обычаи в своей совокупности образуют традиционное обычное право, выступающее в виде параллельно действующей системы по отношению к позитивному праву, таких систем в многоэтничном государстве может быть несколько.
3. Под этническим обычным правом понимаются практикуемые
нормы, обеспечивающие регулирование отношений внутри определенной
социально-культурной группы, являющиеся частью национальной
культуры, национального самосознания и основанные на правовых
обычаях, сложившихся внутри этой группы, наличие которых
подтверждается реальным осуществлением и не зависит от отношения к ним государства.
По степени признания в Российской Федерации выделяются три типа отношений позитивного права к традиционному праву: нейтральное («равнодушное») отношение; полное отрицание, вплоть до введения уголовной ответственности за применение обьиной практики; частичное признание (равнодушно к одним обычаям, санкционирование других и запрет третьих). По степени включенности обычного права в позитивную правовую систему Российской Федерации возможны ситуации полного и частичного вхождения традиционного права в позитивную правовую систему, а также полная автономность, при которой нормы каждой из систем действуют параллельно. Отношения между традиционным и позитивным правом могут быть охарактеризованы также по степени использования традиционного права в правоприменительной деятельности государства, где предусмотрены следующие варианты: применение обычного права к лицу, относящемуся к группе, чье традиционное право применяется; применение обычного права к лицам, не относящихся к группе, чье традиционное право применяется; применение обычного права при осуществлении действий, направленных на неопределенное число участников.
В России этнокультурному фактору традиционно придается особое значение, что проявляется во многих сферах жизни социума, включая государственно-административное устройство. Признается, что сохранение и развитие традиций, языка, национальной культуры, обычаев и самобытности отдельного народа связаны с реализацией его права на самоопределение в тех или иных формах, в которых правовые обычаи выступают как органичная часть данного права (материальная составляющая) и как способ его реализации (процессуальная составляющая).
Названное право увязывается со свободой выбора народом своего пути развития. Это предполагает возможность сохранения традиционных систем и практики (в том числе правовых), которые являются элементами культуры соответствующего народа и представляют собой исторически сложившиеся уникальные формы, свойственные именно данному сообществу. Обычаи и традиции, традиционные судебные институты -механизмы, через которые право народа на самоопределение наполняется реальным содержанием.
6. Территория традиционного природопользования и община коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока являются неполитическими формами самоопределения указанных народов. В рамках данных форм самоопределения важное значение имеют правовые обычаи малочисленных народов, которые могут рассматриваться как особый вид этнических правовых обычаев. На их использование при решении ряда вопросов непосредственно нацеливает действующее законодательство.
Практическая значимость исследования. Значимость диссертационного исследования состоит в том, что теоретико-правовые наработки, с учетом современных реалий, могут быть приняты во внимание в законотворческой деятельности, а также в правоприменительной практике государственных органов, связанной с решением вопросов взаимодействия позитивного и традиционного права, усовершенствованием миграционного законодательства.
Результаты настоящей работы могут быть использованы в учебном процессе при преподавании общей теории права и специальных дисциплин, в частности антропологии права.
Апробация результатов исследования. Основные положения диссертации изложены в опубликованных научных статьях и тезисах докладов, а также представлялись в выступлениях на Второй
международной летней школе по юридической антропологии (Санкт-Петербург - Пушкин, 20-26 августа 2001 г.), расширенном заседании Ассамблеи представителей коренных малочисленных народов Севера Думы Ханты-Мансийского автономного округа (Ханты-Мансийск, 6 марта 2002 г.) и «круглом столе»: «Правовая система России в условиях глобализации и региональной интеграции» (Москва, апрель 2004 г.). Полученные результаты исследования использовались автором при участии в судебных процессах в качестве представителя Ассоциации коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации.
Структура исследования, Структура работы обусловлена характером используемых источников и отвечает поставленным целям и задачам. Она состоит из введения, трех глав, подразделенных на восемь параграфов, заключения и библиографического раздела.
Правовой обычай в дореволюционной России
Систематическое научное обобщение и изучение юридических обычаев народов, населяющих Российскую Империю, началось в XIX веке. Хотя большая часть населения страны издревле применяла в своем быту обычаи, в том числе юридические, это игнорировалось в официальных кругах, которые не замечали их и не признавали источником права. Новое отношение к обычаям было положено Екатериной II, которая в одном из Наказов писала: «Законы суть особенные и точные установления законоположника, а нравы и обычаи суть установления всего вообще народа... И так когда надобно сделать перемену в народе великую к великому оного добру, надлежит законами то исправлять, что учреждено законами, и то переменять обычаями, что обычаями введено. Весьма худая та политика, которая переделывает то законами, что надлежит переменять обычаями» .
Обычай в России того времени бытовал в среде крестьян и на окраинах России у инородческих народов (Сибирь, Северный Кавказ). Одним из факторов, стимулирующих интерес к изучению обычного права, была колониальная политика государства, так как царское правительство довольно скоро убедилось в том, что распространение его влияния невозможно без воздействия на обычно-правовую жизнь окраин. Политика приспособления и использования в интересах империи внутренних сил и институтов местного населения российских окраин была сопряжена с преодолением барьеров правовых обычаев. Все это вынудило правительственные органы считаться с силой обычного права6.
Усиление внимания к обычаям обусловливалось также освобождением крестьян от крепостной зависимости. Данное обстоятельство, в частности, побудило палаты государственных имуществ по специально составленным программам собирать сведения о порядке наследования и разделов у государственных крестьян. В течение 1848-1849 гг. это удалось сделать по 44 губерниям7.
Начало изучения традиционного суда и права народностей Севера относится к первой четверти 19 века. Параграф 68 «Устава об управлении инородцев» 1822 г.8 обязывал сибирские власти собрать сведения о степных законах местных народов. По результатам этой работы было подготовлено несколько проектов собраний таких законов, в частности: «Проект законов для инородцев, обитающих в Иркутской губернии», «Проект степных законов для инородцев, обитающих в Енисейской губернии»9. Предполагалось, что наряду с составлением свода всех законов и обычаев России, будет составлен свод законов и для народов Сибири. Однако после отставки М.М. Сперанского эта затея была оставлена, а документы затеряны. Лишь в 1876 году профессор Варшавского университета Д.Я. Самоквасов опубликовал в сборнике часть сохранившихся копий собранных документов. Данный сборник состоит из трех разделов. В первом излагаются обычаи вогул, остяков и самоедов Тобольской губернии, во втором - обычаи 15 нерченских тунгусских родов, в третьем - обычаи тунгусов ведомства князя Гантимурова10.
Большую роль в изучении народного быта и обычаев сыграли труды Комиссии по изучению народных юридических обычаев, созданной в
Петербурге при Географическом обществе. Данное общество организовало несколько этнографических экспедиций, в том числе в северо-западный край. В них активно участвовали П.П. Семенов-Тянь-Шанский и П.П. Чубинский. По инициативе последнего были обобщены решения 82 судов из губерний юго-западного края. Собранные материалы по гражданскому праву обобщал П.П. Чубинский, по уголовному - А.Ф. Кистяковский .
Названной же Комиссией при географическом обществе было издано два сборника по обычному праву европейских ненцев, хантов и нарымских селькупов .
В 1864 г. П.П.Чубинский в качестве секретаря Архангельского губернского статистического комитета разработал и опубликовал в местных губернских ведомостях программу сбора материалов по обычному праву. На его призыв участвовать в этой работе отозвались приходские священники, в частности, Холмогорского и Архангельского уездов. Был собран богатый материал по обычному праву лопарей и зырян. Одновременно шел сбор материалов о юридических обычаях разных народов.
В 1877 и 1879 годах в Санкт-Петербурге вышли два тома СВ. Пахмана «Обычное гражданское право в России». Данный труд отличался от всех предшествующих книг о юридическом быте русского народа тем, что в нем описывалось крестьянское обычное право, действовавшее не в какой-либо отдельной местности, а почти на всей территории Российской империи. Автор не ограничился изложением обычно-правовых правил какой-либо одной сферы частной жизни, представив обычное гражданское право русского народа в его системе. При этом он следовал общепринятому в российской цивилистике порядку расположения правового материала, то есть сначала описал вещное право, затем обязательственное, а потом - семейное и наследственное.
Главным источником материала указанной книги стали решения волостных судов, выносившиеся на основе норм обычного права на протяжении ряда лет. Они были изданы в 1873 - 1874 годах в семи томах13. Проанализировав данные судебные решения, СВ. Пахман отмечал: «...При всем видимом разнообразии юридических начал, соблюдаемых в практике волостных судов, встречается весьма немало и таких, которые с одинаковой силой действуют почти повсюду, хотя такое однообразие объясняется, конечно, тем что и сама обстановка крестьянского быта» равно как и уровень его развития, везде более или менее одинаковы»14.
Понятие и основные признаки правового обычая в позитивной и традиционной правовых системах
Для правильного и полного определения понятия правового обычая необходимо, прежде всего, сделать оговорку о том, что этот термин определяет два явления, которые хотя и имеют сходные признаки, но, тем не менее, по своему происхождению, отношению к иным источникам права, по механизму действия принципиально различны. Поэтому единое правовое определение этих неидентичных явлений хотя и возможно (так как у них есть сходные черты), но нецелесообразно в силу того, что в данном случае создается опасность терминологической путаницы и недопустимого смешения имеющихся, различных по своей природе, элементов обычного.
Этнический правовой обычай - это одна из частей обычного (традиционного) права, который может быть инкорпорирован в позитивную правовую систему путем санкционирования со стороны государства. Обычное (традиционное) право, являясь самостоятельной правовой системой, непосредственно в позитивную правовую систему входить не может, оно проникает в нее лишь своими отдельными элементами, в том числе и правовыми обычаями,
Позитивный правовой обычай - часть позитивного права, который представляет собой самостоятельный, формально определенный источник позитивного права. Разновидностью таких обычаев являются обычаи делового оборота, различные обычаи, существующие в сфере отношений с неопределенным субъектным составом, не соотносящиеся каким-либо образом с этнической принадлежностью вовлеченных в отношение лицами или местными особенностями.
Позитивный правовой обычай имеет ряд отличий от этнического правового обычая. Они могут быть выявлены по нескольким направлениям.
1. Различие в соотношении правового характера обычая и государственного санкционирования
В соответствии с современной доктриной в отношении правовых обычаев именно санкционирование нормы обычая государством превращает эту норму в правовую, а обычай - в правовой обычай. Санкционирование придает обычаю статус общеобязательной нормы, исполнение которой гарантируется со стороны государства, в том числе и путем государственного принуждения.
Вместе с тем, по-моему мнению, данный вывод может быть применен безоговорочно лишь к позитивным правовым обычаям, тогда как в отношении этнических правовых обычаев такая закономерность представляется не совсем логичной . Ьудучи правовым явлением изначально, правовой обычай какой-либо этнической общности через государственное санкционирование становится элементом позитивного права. Однако, это никак не меняет его правового характера, ибо иначе было бы непонятно, почему социальная норма, которая не рассматривается как правовая какой-либо этнической общностью, получает через государственное санкционирование характер правовой. Правовая норма обычного права может действовать именно как правовая и при молчаливом согласии на то государства (т.е. без всякого
санкционирования с его стороны) в случаях, когда она рассматривается как таковая внутри определенного сообщества и регулирует общественные отношения, которые лежат в правовой плоскости. Единственным ограничением при этом является непротиворечие данной нормы позитивному праву. До тех пор пока взаимоотношения, регулируемые таковой нормой, не выходят за рамки соответствующего сообщества, норма не требует дополнительных гарантий со стороны государства (в виде санкционирования) и действует на условиях взаимного соглашения участников конкретного правоотношения. Обязательность правового обычая в этом случае заключается не в государственных санкциях, а в публичном правопорядке
Общеобязательность, которая придается государством путем санкционирования обычаю, в принципе не имеет значения для функционирования этнического правового обычая, если им регулируются отношения внутри группы. Для членов этой группы безразлично обязателен ли обычай для лиц не их группы, так как изначально он на них не распространяется и требовать от лиц, не принадлежащих к данной группе, соблюдения соответствующего обычая нет никаких предпосылок. Обязательность же для членов группы данного обычая базируется не на принуждении, а на сознании необходимости поступать так, а не иначе. К примеру, в случае вовлечения в правоотношение, регулируемое обычаем, какого-либо лица, не относящегося к этнической группе, в рамках которой существует обычай, складывается коллизионная ситуация - возможно ли применение в указанном случае обычая? Здесь представляется важным выяснить, какого рода отношения регулируются обычаем, не противоречит ли обычай позитивному закону, каков статус этой этнической группы (например, отношения с участием коренных малочисленных народов Севера в силу их особого конституционного статуса с необходимостью порождает учет обычаев данных народов при осуществлении традиционного природопользования; поэтому субъект, не относящийся к названным этносам, при столкновении их интересов в области традиционного природопользования обязан будет соблюдать правовые обычаи малочисленных народов, если эти отношения возникнут на территории их традиционного проживания). В случае же столкновения их интересов, например, в г. Москве, обычаи коренных народов не будут иметь для лиц не этого этноса правового значения, так как правоотношение складывается за пределами мест их традиционного проживания и вне их статуса.
Взаимодействие позитивного и традиционного права
Вопрос взаимодействия позитивного (государственного) и традиционного права является одним из актуальных в современной России. Будучи страной, население которой составляют представители различных культур, Российская Федерация сталкивается с правовым плюрализмом в действии, независимо от того признает его существование государство или нет. На сегодняшний день наличие на ее территории ситуации, когда поведение людей соответствует более чем одному правопорядку - факт, с которым трудно спорить. Эти различные правопорядки де-факто сосуществуют, влияют друг на друга, требуют от власти признания такого положения и создания условий для бесконфликтного и толерантного диалога между ними.
Правоприменительная практика в России невозможна без учета этнической составляющей при ее реализации. Например, особенность чеченцев состоит в том, что родственные отношения для них выше любого писанного закона, включая Уголовный кодекс. К тому же круг близких родственников здесь расширен максимально. Чужих в Чечне практически нет. В. Речкалову, корреспонденту газеты «Известия», один из чеченцев описал следующую ситуацию с задержанием подозреваемых в совершении преступления: «... Ну вот, взяли этих восьмерых, привезли к нам в Цоцин-Юрт, начали допрашивать. При допросе выясняется, что один из них родственник нашего командира, другой нашего бойца, третий - вообще мой. Ты смотри, невинные люди чуть было не пострадали. А у четвертого вообще одни дочери, какие у него могут быть родственники...» . Задержанных отпустили. Что в этом случае имело место? Безусловно нарушение закона. Обычай, связанный с невозможностью чеченцу причинить неприятности родственнику, был поставлен выше закона. Поэтому сложность правоприменительной деятельности, в частности, в этой республике связана с тем, что необходимо исключить «родственный» элемент из правоохранительных органов (т.е. кадровый состав должен состоять из лиц иной национальности) и в то же время сотрудники должны хорошо ориентироваться в местных обычаях и особенностях. Вряд ли эта задача разрешима в ближайшем будущем. Может быть, именно в таких случаях государству стоит уступить приоритет традиционным институтам правосудия? Приведенный пример показывает, что «государственное» право в интересах эффективности правового регулирования и сохранения единства правового пространства может «сотрудничать» с традиционным правом. Напомню, в частности, что традиционные механизмы регулирования конфликтных ситуаций, предполагающих четкую альтернативу насилию - мирный договор, издавна являлись неотъемлемой частью менталитета северокавказских этносов211.
Какие возможны варианты взаимодействия позитивного (государственного) и обычного (традиционного) права? Г. Вудман выделяет пять таких вариантов :
первый - политика конфликта, отрицания обычного права, имеющая целью прекращение его существования;
второй - политика разделения, имеющая целью ликвидацию ситуации правового плюрализма путем введения различий между группами населения, соблюдающими различные виды права. Это происходит, когда народ, например, этническая группа, соблюдающий собственное обычное право и являющийся частью населения государства, выделяется из данного государства;право и правовой плюрализм. Материалы XI Международного конгресса по обычному праву и правовому
третий - политика, когда государство поощряет агломерацию, допускает неупорядоченное существование различных видов права. Например, «государственное» право может ни запрещать и ни требовать определенных норм религиозного почитания, ни запрещать институтам обычного права добиваться определенного поведения или воздержания от него;
четвертый - политика объединения, имеющая целью сделать обычное право - или его часть - частью позитивного (государственного) права. Конечной целью может быть усиление обычного права, но равно и контроль над ним, его улучшение или даже постепенная ликвидация путем искусного отбивания желания его соблюдать. В пределах объединения могут рассматриваться два подтипа. Нормативное объединение происходит, когда государственное право принимает некоторые нормы обычного права и требует их применения своими институтами. Часть обычного права одобряется и инкорпорируется, часть не одобряется и не инкорпорируется, и эта часть, возможно, отвергается. Более того, применение норм обычного права государственными институтами приводит к изменению их действия.
Институциональное объединение также происходит, когда один из институтов обычного права - например, предусмотренный обычным правом способ разрешения конфликтов - формально признается государственным институтом и получает соответствующее место в государственной сети институтов;
пятый вариант - политика интеграции, упорядоченное сосуществование различных корпусов права. Этот вариант характерен для правового плюрализма, при котором «негосударственное» право является его составляющей, а правовой плюрализм является составляющей «государственного» права. «Государственное» право выступает в данном случае как более высокий корпус права.
Мультикультурализм как фактор российской государственности
На сегодняшний день большинство европейских стран, в том числе и Россия, являются мультикультурными (полиэтническими, полинациональными), то есть на их территории проживают представители различных национальностей, этнических групп, религиозных конфессий. Объединяют их гражданство и необходимость соблюдения единого закона, разделяют - различия в культуре, внешнем облике, вероисповедании. Обеспечение мирного и бесконфликтного сосуществования представителей различных национальностей является приоритетной задачей всего мирового сообщества и отдельных государств. От уровня чувствительности правовой политики к традициям, обычаям этнических сообществ зависит достижение компромисса между интересами большинства и меньшинства, бесконфликтная интеграция каждого в единое правовое пространство.
В России ситуация многокультурности сложилась исторически. Этнокультурный облик нашей страны отличается огромным разнообразием, которое обусловлено обширностью территории, природными различиями, характером формирования государства и его политикой в отношении культурно-разнородного населения. Кроме многочисленных этнических общностей, исторически проживающих на территории Российской Федерации, культурная палитра населения России в последнее время значительно пополнилась внешними мигрантами. Сосуществование этих народов в мире и согласии обеспечивает мультикультурализм, суть которого заключается в поощрении государством стремления к сохранению этнической и культурной идентичности, сохранению традиционных для той или иной группы культурных норм, если они не противоречат законодательству страны и международным правовым нормам . Данная политика в главном предполагает культурную автономию различных этнических групп в рамках одного государства - любая культурная традиция имеет право на развитие в том случае, если она не ущемляет права и не угрожает безопасности других членов общества.
Мультикультурализм можно рассматривать как двоякое явление: культурный плюрализм исторически сложившийся, имеющий место в том случае, когда на территории государства проживают представители различных культур, объединенных единством исторических судеб и территории; культурный плюрализм, сложившийся в связи с миграцией на территорию государства этнических групп с иной культурой.
В первом случае сосуществование культур имеет свои традиции. Их приспособление друг к другу, взаимовлияние обусловлено общей судьбой народов и такие культуры объективно интегрированы друг-другу. Во втором случае переселенцы приносят с собой культурные особенности, с трудом принимаемые коренным населением. Поэтому вполне обоснованно выглядит тезис о том, что «пришедшие» должны интегрироваться к той среде, в которую они вливаются. Вместе с тем, интеграция, особенно в условиях, когда переселение не является следствием свободного выбора, а имеет место как вынужденная необходимость, весьма проблематична. Как правило, миграция представителей этнической группы происходит с целью сохранения идентичности, а значит, изначально не предполагает отказ от культурных особенностей, не совпадающих с основным населением страны ценностей, традиций и обычаев. В отличие от этнических культур России, разнообразие которых сглаживается привычностью и определенностью мест распространения, культура мигрантов зачастую воспринимается местными жителями как угроза их традициям и укладам. В этой ситуации государство должно решить сложнейшую задачу: снять недовольство коренных жителей и в то же время не нарушить права приезжих.
Исходной правовой нормой, формулирующей отношение российского государства к мигрантам, является статья 62 Конституции, в соответствии с которой иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации. В идеале приезжие должны проявлять уважительное отношение к культурным нормам и ценностям общества, в которое они стремятся включиться с безусловным соблюдением его социальных требований, а общество должно принимать их культурные особенности. В реальности же интеграция проходит не так безболезненно как для принимающих, так и для принимаемых. Складывающиеся под влиянием миграционных процессов социальные взаимодействия в местах локального поселения этнических мигрантов нередко носят проблемный характер, сопровождаются ростом социальной напряженности и конфликтов. Одни специалисты считают, что это связано с установками принимающего общества, которое сопротивляется расширению потока иноэтничных мигрантов, защищая свою культуру, ресурсы и прав коренного населения . Другие возлагают ответственность за происходящее на мигрантов, которые не желая идентифицировать себя с принимающим обществом, стремятся навязать ему свои правила и ценности .
Возникает вопрос: способна ли политика мультикультурализма учесть разнообразные этнические интересы и не разрушить при этом национальную идентичность государства и должны ли быть ограничения у культурного плюрализма?
История России как полиэтничного государства позволяет говорить о том, что плюрализм этнических культур, признаваемый на государственном уровне, не только не угрожает единству нации, но является его неотъемлемой чертой. В то же время опыт мононациональных государств свидетельствует, что миграционный культурный плюрализм в некоторых случаях приводит к негативным последствиям, угрожающим идентичности нации,
