Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА ПЕРВАЯ. Теоретико-методологические основы исследования системы источников российского права
1. Эволюция представлений об источниках права в отечественной юридической науке 15
2. Общая характеристика источников права как сложной регулятивной системы 32
3. Политико-правовая природа изменений в системе источников российского права 55
ГЛАВА ВТОРАЯ. Система источников права в современной России
1. Формальные основы построения системы источников современного российского права 82
2. Общая характеристика системы источников современного российского права в ее практическом действии 101
3. Проблемы дальнейшего развития системы источников российского права 129
Заключение 151
Список использованной литературы 156
- Эволюция представлений об источниках права в отечественной юридической науке
- Политико-правовая природа изменений в системе источников российского права
- Формальные основы построения системы источников современного российского права
- Общая характеристика системы источников современного российского права в ее практическом действии
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования. Тема источников российского права традиционно является одной из ключевых для отечественной правовой науки и неизменно привлекает повышенное внимание исследователей. При этом, несмотря на весьма внушительную историю разработки проблем, связанных с сущностью, содержанием, эволюцией источников права, наблюдаются серьезные разногласия по широкому кругу относящихся к ним вопросов. Названное обстоятельство во многом связано с отсутствием адекватного понятийного аппарата, неспособностью теоретиков условиться о единообразном понимании и применении базовых научных терминов. Однако, даже ученые, одинаково трактующие источники права, нередко вступают в активные дискуссии по вопросам, связанным непосредственно с их содержанием, характером взаимодействия между собой, а также особенностями формирования и развития. Это обстоятельство свидетельствует о том, что трудности, с которыми в данном случае сталкиваются исследователи, обусловлены не только отсутствием четкого понимания источников права, единой концепции их исследования, но и сложностью, неоднозначностью самого изучаемого феномена.
Сложность, а одновременно и важность разработки темы источников российского права существенно увеличивается в современных условиях, характеризующихся серьезной трансформацией их системы. С конца 80-х годов XX века российское общество переживает социальные, политические и экономические изменения, которые носят не только всеохватывающий, но и радикальный характер, при этом зачастую оказываются весьма противоречивы, становятся причиной различных кризисных явлений в развитии российской правовой системы, в том числе и в развитии источников права как ее составляющей.
Неоднозначность развития системы источников российского права, ее недостаточная эффективность в новых условиях обусловливают необходимость не только объективного научного анализа причин, вызвавших столь
кардинальные изменения, и оценки последствий этих изменений, но и выработки мер, позволяющих оптимизировать дальнейшее развитие системы источников отечественного права. Сложность решения обозначенной задачи предопределяется тем, что, будучи во многом обусловлено разрушением советской системы, развитие системы источников российского права также в значительной степени определяется глобализационными процессами, затронувшими в той или иной мере практически каждую из существующих правовых систем и предопределившими существенное сближение внешних форм выражения правовых норм в различных государствах мира. Влияние этих процессов на правовую сферу до сих пор остается малоисследованным и вызывает столько же споров, сколько и вопрос о сущности и содержании источников права.
Представляется, что изложенные обстоятельства в полной мере подтверждают актуальность исследования вопросов, связанных с развитием источников современного российского права, на диссертационном уровне.
Вместе с тем, следует учитывать и еще одно обстоятельство. Несмотря на интерес к проблеме источников современного российского права, отдельные ее аспекты остаются недостаточно изученными, и в первую очередь это касается практического действия источников. Внимание исследователей в основном сосредоточено на источниках права как способах организации правовой материи, целенаправленно применяемых либо санкционированных государством, при этом не учитывается, что феномен формализации норм права не имеет самостоятельного значения, является лишь предпосылкой их включения в регулирование правоотношений. А соответственно, главной характеристикой источников права является не их способность закреплять и выражать вовне нормативную волю, а их способность выступать в качестве источников общеобязательных правил поведения непосредственно для участников правоотношений и правоприменителей, причем их практическое использование в этом качестве возможно только при условии их признания правосознанием. Представляется, что отказ от отождествления права только
лишь с позитивным правом обусловливает необходимость отказаться от сложившихся еще в советской правовой науке методологических принципов анализа источников современного российского права и реализации именно обозначенного подхода в их исследовании.
Степень разработанности темы диссертационного исследования. Проблемы развития источников отечественного права неоднократно становились предметом теоретико-правового анализа и полемических обсуждений в дореволюционной, советской и постсоветской правовой науке.
В конце XIX - начале XX века различные аспекты проблемы источников российского права нашли свое отражение в трудах Е.В. Васьковского, Н.М. Коркунова, И.В. Михайловского, Л.И. Петражицкого, Н.К. Реннен-кампфа, Ф.В. Тарановского, Г.Ф. Шершеневича и многих других исследователей .
В советский период комплексным исследованием вопросов, связанных с источниками отечественного права, занимались Н.Г. Александров, СИ. Вильнянский, A.M. Даниелян, А.И. Денисов, С.Л. Зивс, Д.А. Керимов, С.Ф. Кечекьян, М.С. Строгович, А.Ф. Шебанов, Л.С. Явич и другие ученые".
В постсоветской правовой науке проблемы, связанные с источниками отечественного права, разрабатывались такими исследователями, как СВ. Бошно, Н.Н. Вопленко, Ф.М. Гаджинова, Т.В. Гурова, Н.Л. Гранат, Т.Н. Дан-цева, О.А. Иванюк, М.Н. Марченко, Г.И. Муромцев, О.А. Плоцкая, Р.А. Ромашов, Н.Е. Садохина, Б.Н. Топорнин, а также многими другими3.
1 См.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1909; Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т.2. СПб., 1907; Тарановский Ф.В. Учебник энциклопедии права. Юрьев, 1917; Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 2. М, 1911 и др.
" См.: Александров Н.Г. Понятие источника права // Ученые труды ВИЮН. Вып.8. М., 1946; Зивс С.Л. Источники права / Отв. ред. В.П. Казимирчук. М., 1981; Керимов Д.А. Источники советского социалистического права. Автореферат дисс. ... канд. юрид. наук. Л., 1950; Кечекьян С.Ф. О понятии источника права // Ученые записки МГУ: Труды юридического факультета. Вып. 116. Кн.2. М., 1946; Шебанов А.Ф. Форма советского права. М., 1968 и др.
3 См.: Гурова Т.В. Актуальные проблемы теории источников права. Автореферат дисс. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2000; Иванов С.А. Источники права Российской Федерации.
Наряду с комплексными исследованиями проблем источников права имеется множество работ, посвященных отдельным источникам российского права - нормативным правовым актам (О.В. Богатова, И.В. Воронкова, Т.А. Золотухина, С.А. Иванов, А.Д. Каюмов, Е.А. Лукьянова, СВ. Поленина, И.Н. Сенякин, А.А. Федосеев и др.1), нормативным правовым договорам (А.А. Ва-сечко, М.Ф. Воронина, С.Г. Восканов, Ю.А. Горшенева, В.В. Иванов, Ю.Ю. Кулакова, А.А. Мясин, М.А. Нечитайло, В.И. Новосёлов, Т.А. Парфенова, О.В. Урсалова, В.А. Черепанов, О.В. Ширабон, Ц.А. Ямпольская, F.3. Ярму-хаметов и др."), правовым обычаям (А.А. Белкин, Р.-М. Зумбулидзе, Е.В. Колесников, Н.И. Кочетыгова, О.В. Малова, А.И. Поротиков, А.В. Прохачев, Т.В. Сергеева и др. ).
Широко дискутируются вопросы, связанные с возможностью признания самостоятельным источником российского права судебной практики (Л.Г. Бирюкова, СЮ. Бодров, Я.М. Брайнин, А.Л. Бурков, П.А. Гук, Г.Б. Евстигнеева, В.М. Жуйков, В.В. Захаров, О.Н. Коростелкина, С.С. Луцевич, Л.А. Морозова, К.В. Ображиев, И.С. Тишкевич, Б.Н. Топорнин, З.М. Хаткова
М., 2000; Марченко М.Н. Источники права. М., 2008; Садохина Н.Е. Развитие источников российского права в советский и постсоветский период. Дисс. ... канд. юрид. наук. Тамбов, 2005 и др.
1 См.: Богатова О.В. Нормативный правовой акт как источник права. Дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2004; Воронкова И.В. Закон как приоритетная форма советского права. Автореферат дисс. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1989; Иванов С.А. Соотношение закона и подзаконного нормативного правового акта. Дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2001; Конституция, закон, подзаконный акт / Отв. ред. Тихомиров Ю.А. М., 1994; Федосеев А.А. Нормативные акты советского государства и формы их выражения. Автореферат дисс. ... канд. юрид. наук. Л., 1964 и др.
" См.: Воронина М.Ф. Договор как источник права (теоретико-правовой аспект). Автореферат дисс. ... канд. юрид. наук. СПб., 2008; Кулакова Ю.Ю. Нормативный договор в системе форм российского права. Дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2005; Мясин А.А. Нормативный договор как источник права. Дисс. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2003; Нечитайло М.А. Нормативный договор как источник права. Автореферат дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2002; Парфенова Т.А. Нормативный договор как источник российского права: история и современность. Дисс.... канд. юрид. наук. Челябинск, 2005 и др.
3 См.: Зумбулидзе Р.-М., Поротиков А.И. Обычай в праве. СПб., 2004; Кочетыгова Этнический правовой обычай как источник права России. Ростов-на-Дону, 2007; Малова О.В. Правовой обычай как источник права. Дисс. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002; Прохачев А.В. Обычай в системе форма права: вопросы теории. Дисс.... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2002 и др.
и др.1).
Несмотря на неизменно высокий интерес к проблеме источников отечественного права, исследований их в реальном действии с учетом специфики современных условий, в которых происходит ее формирование и развитие, не имеется.
Объектом исследования выступает российское право как сложная регулятивная система, сформировавшаяся в результате длительного культурно-исторического развития и характеризующаяся специфическими механизмами формализации норм как предпосылки их фактического участия в регулировании общественных отношений.
Предметом исследования является закономерное и особенное в содержании и функционировании системы реально действующих источников российского права на современном этапе.
Цель диссертационного исследования составляет выявление реального состояния и динамики системы действующих источников российского права с учетом специфики российского права и особенностей его эволюции в постсоветский период.
Для достижения поставленной цели требуется решить следующие задачи:
проследить историю развития представлений о сущности о содержании источников права в отечественной правовой науке, выявить суть возникающих между учеными разногласий, их причины и возможные пути устранения;
определить методологию, использование которой позволяет дать характеристику системе источников современного российского права именно в ее реальном действии;
1 См.: Гук П.А. Судебный прецедент как источник права / Под науч. ред. Н.И. Матузова. Пенза, 2003; Захаров В.В. Решения Конституционного Суда Российской Федерации как источник конституционного права. Автореферат дисс. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2004; Евстигнеева Г.Б. Судебные решения как источник права. Автореферат дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2007; Судебная практика как источник права / Отв. ред. Топорнин Б.Н. М., 1997 и др.
раскрыть базовые характеристики и содержание реально действующих источников права, определить характер их соотношения с источниками, установленными и (или) санкционированными государством;
исследовать общее и особенное в развитии источников отечественного права в дореволюционный и советский период;
выявить наиболее общие закономерности развития реально действующих источников российского права в их отличие от источников, установленных и (или) санкционированных государством, а также определить природу исторических изменений таких источников;
определить факторы, обусловившие изменения, произошедшие в постсоветский период как в самой системе реально действующих источников российского права, так и в содержании формальных положений, посредством которых государство закрепляет содержание и иерархию признаваемых им источников, выявить содержание и общее направление таких изменений;
установить, каким образом в постсоветский период изменилось соотношение реально действующих, используемых в правореализационной практике источников, и источников, официально признаваемых государством;
охарактеризовать систему источников современного российского права в ее реальном действии, раскрыть составляющие ее элементы, характер соотношения между ними, выявить наиболее общие принципы и тенденции развития данной системы;
выявить наиболее серьезные проблемы формирования и развития системы источников российского права на современном этапе;
определить возможные пути и способы устранения проблем развития системы источников российского права, средства оптимизации ее развития.
Методологическая основа исследования. В качестве методологической базы в ходе исследования комплекса проблем, поставленных в диссертации, использовались системный, структурно-функциональный, диалектический, формально-логический методы. Большое значение в процессе исследования придавалось использованию таких методов как сравнение, анализ,
синтез, обобщение, абстрагирование. Особенности предмета исследования обусловили также широкое применение специальных методов — формально-юридического, сравнительно-правового, историко-правового.
Теоретическую основу исследования составили прежде всего монографии, публикации в научных журналах, а также диссертационные исследования, посвященные как общетеоретическим, так и отраслевым аспектам проблемы источников российского права, в том числе — на современном этапе. Автор опирался на труды Н.Г. Александрова, С.С. Алексеева, О.В. Бога-товой, СВ. Бошно, Е.В. Васьковского, Н.Н. Вопленко, Ф.М. Гаджиновои, Т.В. Гуровой, А.И. Денисова, В.В. Иванова, С.А. Иванова, Д.В. Ковтуна, Н.М. Коркунова, В.П. Малахова, О.В. Маловой, М.Н. Марченко, И.В. Михайловского, Г.И. Муромцева, В.В. Оксамытного, О.Н. Ординой, Т.А. Парфеновой, О.А. Плоцкой, Л.И. Петражицкого, Н.Е. Садохиной, М.С. Строго-вича, Ф.В. Тарановского, А.Ф. Шебанова, Г.Ф. Шершеневича, Л.С. Явича и многих других исследователей1.
Помимо этого, широко использовались работы Р. Давида, Е.Г. Лукьяновой, СВ. Полениной, А.Х. Саидова, В.Н. Синюкова, Е.В. Скурко, Е.Г. Тар-ло и других ученых, посвященные развитию российской правовой системы".
Нормативную основу исследования составили нормативные документы, закрепляющие формальные основы построения системы источников современного российского права, а также федеральные законы и подзаконные нормативные правовые акты по вопросам организации и осуществления
См.: Бошно СВ. Формы российского права. М., 2004; Вопленко Н.Н. Источники и формы права. Волгоград, 2004; Гаджинова Ф.М. Источники права и их система в современном российском праве. Дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2004; Коркунов Н.М. Указ. соч.; Петра-жицкий Л.И. Указ. соч.; Плоцкая О.А. Источники права в субъекте Российской Федерации: На примере Республики Коми. Дисс. ... канд. юрид. наук. СПб., 2006; Садохина Н.Е. Указ. соч. и др.
2 См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с франц. В.А. Туманова. М., 2003; Лукьянова Е.Г. Глобализация и правовая система России (основные направления развития). М., 2006; Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. М., 2000; Синюков В.Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. Саратов, 1994; Тарло Е.Г. Российская правовая система (сравнительно-правовое и историческое измерение). М., 2003 и др.
правотворчества.
В ходе работы автором проанализированы отдельные источники дореволюционного права и нормативные правовые акты советского периода.
Научная новизна диссертационного исследования состоит прежде всего в том, что в нем предпринята попытка рассмотреть источники российского права как такие формы его фиксации, которые самим общественным правосознанием, а не государством, и тем более не теоретиками права, признаются источниками правовых норм и в силу этого фактически оказываются источниками обязательных правил поведения для участников правоотношений и правоприменителей. При этом источники российского права исследуются как сложная система, не столько целенаправленно организуемая и управляемая государством, сколько самоорганизующаяся.
Содержание системы источников российского права существенно расширяется за счет включения в нее, помимо источников, установленных и санкционированных государством, источников права, официально им не признаваемых. Обосновываются критерии, позволяющие идентифицировать реально действующие источники права, — признанность, устойчивость и обусловленность объективными факторами. Выявляются общие и особенные свойства официально признаваемых и не признаваемых государством реально действующих источников правовых норм; доказывается особая роль последних в правовом регулировании.
При рассмотрении проблем, связанных с динамикой источников российского права, автор последовательно обосновывает мнение о том, что эволюция реально действующих источников и изменение формальных основ построения системы источников права, в которых находит отражение официальная позиция государства относительно содержания источников права и их иерархии, представляют собой два принципиально различных процесса - как по природе и движущим факторам, так и по содержанию. При этом взаимовлияние этих процессов на протяжении всей российской истории оказывается ограниченным.
Возможности предложенного подхода последовательно реализуются в исследовании общих закономерностей и особенностей развития источников российского права на современном этапе. Это позволяет преодолеть некоторую ограниченность представлений о содержании источников современного российского права, их функционировании, а также тенденциях развития системы источников и факторах, их определяющих. Как следствие, возможным становится выявление принципиально новых путей и способов устранения проблем в развитии системы источников российского права, средств его оптимизации.
Новизна исследования находит свое выражение в следующих положениях, выносимых на защиту:
Источники права как сложной системы норм, регулирующих общественные отношения, не исчерпываются формами выражения вовне нормативной государственной воли. В действительности фиксация правил поведения, определяющих критерии правомерного и неправомерного, являющихся регуляторами поведения участников правоотношений и основаниями правоприменительных решений, неизменно осуществляется в том числе и такими источниками, которые официально не признаются государством.
Реально действующие источники права не совпадают с источниками, установленными и (или) санкционированными государством, не только по своему содержанию, но и по характеру взаимосвязи. Иерархичность выступает средством упорядочения официально признаваемых государством источников права, и не является принципом организации системы реально действующих источников.
Значимость отдельно взятых реально действующих источников права не зависит от их формально определенной юридической силы и не является постоянной, изменяется в зависимости от специфики отношений, в регулирование которых вовлекаются содержащиеся в них нормы.
Формирование и развитие системы реально действующих источников права представляет собой процесс, имеющий правовую природу. Фор-
мирование и развитие формальных основ построения системы источников права как нормативных положений, посредством которых государство закрепляет содержание и иерархию признаваемых им источников, — процесс, по своей природе политический. Данное обстоятельство обусловливает неизбежность расхождения между реально действующими источниками права и источниками, установленными и (или) санкционированными государством. Степень расхождения в значительной степени влияет на эффективность функционирования системы источников права в процессе регулирования общественных отношений.
Действующие сегодня формальные основы построения системы источников российского права, которыми государство закрепило содержание и иерархию официально признанных им источников, отражают в первую очередь изменения, произошедшие в постсоветский период в официальной правовой идеологии, а не в общественной жизни в целом.
Формальные основы построения системы источников современного российского права лишены системности, что становится закономерным следствием мозаичности определяющих их научно-теоретических и идейных предпосылок. Названное обстоятельство обусловливает постепенное увеличение разрыва между реально действующими и формально признаваемыми государством источниками права.
Специфика развития реально действующих источников российского права именно на современном этапе состоит в том, что она формируется не только под воздействием изменений, происходящих внутри российского общества (что было характерно для дореволюционного и советского периодов), но и реагирует непосредственно на тенденции развития общемировой системы.
Реально действующими источниками современного российского права выступают нормативные правовые акты, нормативные договоры, правовые обычаи, прецеденты толкования и конкретизации права. При этом нормативные договоры и правовые обычаи как источники права многочис-
леннее и разнообразнее, чем это формально признается государством.
Движение системы источников российского права в направлении сближения с источниками романо-германской правовой семьи представляет собой не самостоятельный исторический процесс, а одно и проявлений конвергенции российского и западного права в условиях глобализации. При этом унификацию источников российского права с источниками, характерными для западных правовых систем, не следует рассматривать в качестве закономерного и единственно возможного итога развития источников российского права, поскольку отечественная правовая система активно противостоит трансплантации западных институциональных образцов.
Оптимизация развития системы источников современного российского права не может быть обеспечена только за счет совершенствования формальных основ построения системы источников права, ее эффективность связана с трансформацией различных сторон правовой жизни, и в первую очередь - российского общественного правосознания.
Теоретическое значение диссертации заключается в том, что она позволяет преодолеть ограниченность ставшего традиционным для отечественной правовой науки понимания источников права как форм фиксации исключительно позитивного права, как целенаправленно применяемых государством либо санкционированных им способов организации и формализации правовой материи; разграничить те источники права, которые фактически используются участниками правоотношений и правоприменителями, и источники, официально признаваемые государством.
Исследование дает возможность по-новому взглянуть на проблему источников российского права на современном этапе развития При этом важным представляется то, что проведенный анализ позволяет не только выявить содержание источников современного российского права, тенденции его развития, но и определить возможные пути и способы повышения эффективности функционирования их системы.
Результаты диссертационного исследования могут быть использованы
в качестве основы дальнейшей научной разработки как общих проблем источников российского права, так и вопросов, связанных с источниками отдельных отраслей.
Теоретические результаты непосредственно направлены на их практическое применение.
Практическое значение диссертационного исследования заключается в том, что сделанные выводы могут использоваться в правотворчестве - в качестве основы прогнозирования дальнейшего развития системы источников российского права, а также выработки конкретных мер по его оптимизации.
Материалы диссертации могут использоваться при изучении курса теории государства и права, в том числе - для подготовки к лекционным и семинарским занятиям, а также при написании учебных пособий по смежной проблематике.
Апробация исследования. Диссертация подготовлена и обсуждена на кафедре теории государства и права Московского университета МВД России. Ее положения успешно внедрены в учебный процесс, нашли свое отражение в подготовленных автором публикациях.
Структура диссертации. Работа состоит из введения, двух глав, объединяющих 6 параграфов, заключения и списка использованной литературы.
Эволюция представлений об источниках права в отечественной юридической науке
Отечественными учеными традиционно подчеркивается значимость исследования вопросов, связанных с источниками права. И действительно, создание цельной и непротиворечивой теории источников права современной России во многом зависит от того, будет ли выработан подходящий категориальный аппарат, удастся ли условиться о единообразном понимании и применении базовых научных терминов, используемых при характеристике исследуемой стороны правовой жизни. Вместе с тем, до сих пор в отечественной правовой науке не только нет единого определения понятия «источники права», но и сама правомерность его употребления нередко ставится под сомнение.
Представляется, что поскольку, будучи одной из ключевых для правовой науки, категория «источник права» является одновременно одной из самых дискуссионных, уточнить ее сущность и содержание возможно только изучив особенности ее развития в отечественной правовой науке, историю и предпосылки формирования различных подходов к ее трактовке.
Считается, что понятие «источник права» впервые было введено Титом Ливием в «Римской истории», где он называл Законы XII таблиц «источником всего публичного и частного права», имея в виду, что они представляют собой основу, на базе которой развилось и сложилось римское право .
В отечественной правовой науке в качестве самостоятельной научной проблемы вопрос об источниках права начинает разрабатываться в XIX веке, и с этого момента споры о сущности и содержании источников права не прекращаются.
Представления об источниках права в дореволюционной отечественной юриспруденции чрезвычайно множественны и противоречивы, что отмечалось самими дореволюционными исследователями.
Так Л.И. Петражицкий писал: «Если бы зоологи стали называть собак, кошек и т. д. «источниками животных» и спорить по этому поводу, что такое источники животных, в каком отношении они находятся к животным, представляют ли они формы создания животных или основания их существования, или признаки их животной природы и т. д., то это представляло бы явления мысли, совершенно однородные с теми, которые имеются в теперешнем правоведении в области учения о так называемых источниках права». Сделав заключение, что эти мнения «не выдерживают научной критики и даже представляют странное и ненормальное с элементарно-логической точки зрения явление», Л.И. Петражицкий пришел к выводу, что так называемые «источники права: обычное право, законное право и т.д. суть не что иное, как само право, виды позитивного права, разновидность права»1.
Н. К. Ренненкампф писал, что под источниками права разумеют «силы, основы, причины, производящие право», «формы, в которых образуется и действует право», а также «источники познания права»".
Многозначность термина «источник права» и вместе с тем его неудач-ность для определения различных форм, в которых выражается право, подчеркивал Г.Ф. Шершеневич. Он указывал, что под источниками понимаются также: а) силы, творящие право. Например, когда говорят, что источником права следует считать волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть; б) материалы, «положенные в основу того или иного законодательства». Например, когда говорят, что римское право послужило источником для германского гражданского кодекса, труды ученого Потье для французского кодекса Наполеона, Литовский Статут для Уложения Алексея Михайловича; в) исторические памятники, «которые когда-то имели значение действующего права». Например, когда говорят о работе по источникам права, в частности, по работе с Corpus juris civilis, с Русской Правдой и т.п.; г) средства познания действующего права. Например, когда говорят, что «право можно узнать из закона»1.
Ф.В. Тарановский выделял: 1) источники познания права (тексты законов, записи обычаев, судебные дела, летописи, записки современников, памятники народной словесности, литературные произведения и т.д.); 2) источники права в материальном смысле, или правопроизводящие факторы (коим является субъективное правосознание, формирующееся под влиянием различных общественных интересов, нравственных идей и религиозных верований); 3) источники права в формальном смысле, или факты, вызывающие по-зитивацию права, т.е. специальный юридический термин для обозначения тех внешних факторов, с которыми связывается позитивацию права, установление объективно обязательных юридических норм".
При этом для преодоления разногласий в понимании источников права Ф.В. Тарановский, вслед за Л.И. Петражицким, предлагал ввести в научный оборот термин «нормативный факт», заменив им «источник права». Ученый аргументировал свою точку зрения тем, что «процесс позитивации права представляет собой превращение известного представления, мнения, суждения о правах и обязанностях в обязательную норму поведения. Факт, с которым соединяется такое превращение, вполне правильно и уместно назвать нормативным фактом» .
Политико-правовая природа изменений в системе источников российского права
С учетом того, что формирование системы источников права России предстает как процесс, с одной стороны, естественный, обусловленный объективными закономерностями развития общества и, прежде всего, правовой сферы его жизнедеятельности, а с другой стороны, неизменно оказывающийся в сфере «интересов» политики государства, специфику названной системы невозможно выявить без четкого понимания исторически обусловленных особенностей ее развития, соотношения в нем объективного, правового и субъективного, политического.
Анализ, как представляется, позволит решить две задачи: во-первых, выявить наиболее общие закономерности развития системы источников российского права в их реальном действии, во-вторых, определить, насколько на разных исторических этапах формальные основы построения системы источников права учитывали указанные закономерности, и какие последствия для развития системы источников права это имело. Помимо этого, анализ политико-правовой природы изменений в системе источников российского права в дальнейшем позволит определить те точки соприкосновения, которые имеются у системы источников права современной России с ранее функционировавшими системами, выявив тем самым степень существующей между ними преемственности.
По уже сложившейся в отечественной правовой науке традиции, полагаем целесообразным последовательно проанализировать два предшествующих современному этапа в развитии системы источников права — дореволюционный и советский.
В развитии дореволюционного права по классической схеме, предложенной М.Ф. Владимирским-Будановым, выделяют три периода развития российского права: период земский, в котором господствовал обычай как основной источник права; период московский - обычай и закон действовали в равной силе; период империи, когда господствовал закон1. Подобный подход к периодизации, по нашему мнению, в полной мере оправдан, более того, в рамках проводимого исследования позволяет проследить наиболее общие закономерности развития системы источников права как важнейшего регулятора общественных отношений — в том числе специфику взаимодействия реально действующих и официально признанных источников на различных этапах исторического развития.
Обычное право выступает исторически первой формой права, о чем свидетельствуют первые памятники права Руси, как устные, так и письменные. В этой связи вполне закономерно то, что в первый из обозначенных М.Ф. Владимирским-Будановым период деятельность князей опирается на существующее обычное право. Вместе с тем, уже на начальных этапах своего развития правовой обычай конкурировал с иными источниками - указами княжеской власти и законами церкви.
Анализ исторических документов свидетельствует о том, что на раннем этапе развития дореволюционного права реально действующие и официально признанные источники права в целом совпадают, что позитивно сказывается на регулировании общественных отношений.
Со временем начинает прослеживаться избирательность законодательной власти по отношению к обычаю, что особенно ярко проявлялось в отношении к языческим обычаям. Но, тем не менее, многие кодификационные документы, к примеру, Новгородская судная грамота, содержит «инструкцию» вершить судебные дела «по старине».
В период образования московского государства в законодательных документах встречаются как косвенные, так и прямые ссылки на обычай. Так в Судебнике 1497 года имеется свидетельство признания официальной властью обычных норм регулирования земельно-межевых отношений среди населения . Даже пятьдесят лет спустя, при составлении нового Судебника, Иван Грозный благословился у митрополита создать его «по старине». Вплоть до XVI в. великие князья московские находят нужным оправдывать свои распоряжения ссылкой на старину. В. Сергеевич предполагает, что в этот период нет еще отчетливого сознания о том, что воля князей, как субъекта верховной власти, творит право", и данное обстоятельство обусловливает отсутствие существенных расхождений между системами реально действующих и официально признанных источников права.
В период формирования Русского централизованного государства появляется важнейший документ этой эпохи Стоглав - сборник постановлений церковно-земского собора. Он представляет собой акт совместного правотворчества царя и церкви. Исследователи отмечают, что в нем впервые появляется понятие «неписаный закон» и содержатся статьи, санкционирующие и запрещающие применение обычая.
Изучение правовых памятников этого периода свидетельствует о том, что правовой обычай и закон имеют фактически равную юридическую силу. Конечно, нельзя утверждать, что это относится ко всем возможным правоотношениям, в основном это имеет применение к иноверцам и правовым обычаям, применяемым к земельным отношениям населения Сибири. В первую очередь, это связано с тем, что в конце XVI в. соционормативная культура, к примеру, якутов, находилась на таком этапе развития, когда обычно-правовые нормы заняли важное место в системе социального регулирования жизни их общества.
Формальные основы построения системы источников современного российского права
Используемый в рамках настоящего исследования подход предполагает необходимость рассмотрения системы источников российского права, в том числе и через призму формальных положений, которыми государство закрепляет содержание и иерархию официально признаваемых им источников права.
Признавая расхождение между реально действующими и официально признаваемыми источниками права фактором, оказывающим существенное влияние на функционирование всей системы источников российского права, полагаем, что как раз анализ формальных основ позволит в дальнейшем выявить, во-первых, насколько имеющееся сегодня расхождение велико, а во-вторых, в чем его причины. Решение обозначенных задач имеет не только существенное теоретико-правовое значение, но и очевидный практический смысл, поскольку является предпосылкой выработки конкретных предложений по разрешению существующих проблем развития системы источников отечественного права.
Для того, чтобы наиболее полно охарактеризовать формальные основы построения системы источников российского права, полагаем необходимым в первую очередь выявить те факторы, под влиянием которых они сформировались.
На первый взгляд, логичным выглядит предположение, что изменение формальных основ построения системы источников российского права в постсоветский период обусловлено изменениями, объективно произошедшими в политической, экономической, социальной и иных сферах жизнедеятельности российского общества. Вместе с тем, более глубокий анализ свидетельствует о том, что такое влияние носит исключительно опосредованный характер. Формальные основы построения системы источников права в конечном итоге определяются содержанием правовой политики государства и лежащей в ее основе официальной правовой идеологии. Причем вне зависимости от того, насколько последняя отражает объективные закономерности общественной жизни.
Здесь полагаем необходимым особо подчеркнуть, что представление о деидеологизации российской правовой системы и вообще всех сфер общественной жизни было скорее следствием эйфории, вызванной крушением советской идеологии, нежели констатацией реально сложившегося положения вещей. Как справедливо подчеркивает Е.В. Литягин, «идеология остается неотъемлемым фактором организации общественной жизни. Более того, с момента возникновения информационной цивилизации идеологический фактор становится определяющим... В действительности, при любой организации общественной жизни существует господствующая идеология, независимо от формального присутствия или отсутствия других идеологических систем и элементов...»1.
Суждение о детерминированности формальных основ построения системы источников современного российского права содержанием официально правовой идеологии подтверждается целым рядом примеров.
Во-первых, те изменения, которые были учтены при формулировании нормативных положений, закрепляющих содержание, иерархию и наиболее общие принципы действия источников российского права, на самом деле нашли свое отражение в действующих на сегодня формальных положениях. Например, расширение масштабов взаимодействия с другими государственными образованиями, активная интеграция в мировое сообщество обусловили признание примата международного права над внутригосударственным. Это, в свою очередь, нашло выражение в формальном закреплении приоритета правил международного договора над нормами национального законодательства (ч.4 ст. 15 Конституции РФ).
Во-вторых, имеются примеры иного рода, когда источники права были формально закреплены, фактически «назначены» государством без учета присущей российской правовой действительности специфики, несмотря на то, что по объективным причинам общественного признания на данном этапе развития российского общества они получить не могут. Так, той же ч.4 ст. 15 Конституции РФ формально источником российского права признаны «общепризнанные принципы и нормы международного права». При этом объективно, как справедливо подчеркивает Д.В. Ковтун, «эта категория источников права, даже будучи включенной в Российскую Конституцию, оставляет слишком много споров о своем содержании», и потому, наряду с естественным правом, относится скорее к числу «легитимационных прообразов позитивного права», нежели к его источникам. На рассматриваемую категорию источников «можно ссылаться в высших судах, но для нижестоящих судов она все равно будет исключаться из числа формально-юридических источников»1. В-третьих, не удается обнаружить воздействия на формирование основ построения системы источников российского права тех объективных факторов, которые не были учтены официальной правовой идеологией, не получили признания со стороны государства. В частности, несмотря на то, что фактически постановления Конституционного Суда РФ выступают источниками права, поскольку нормативные акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу (ч.З ст.79 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»), государством участие Конституционного Суда в правотворчестве не признается. Соответственно, формально его решения не относятся к числу источников права.
Общая характеристика системы источников современного российского права в ее практическом действии
Решение вопроса о дальнейших перспективах развития системы источников российского права окажется невозможно, если не будет сформирована реалистическая картина ее трансформации и не будут выявлены наиболее общие тенденции ее развития именно на современном этапе.
Изучение источников права современной России обусловливает необходимость анализа их в единстве и взаимосвязи, причем охарактеризовать источники права с точки зрения их практического действия можно только при условии, что предметом анализа будет избрана именно система реально действующих источников. Соответствующий анализ системы источников права представляется правильным проводить в двух аспектах: во-первых, с точки зрения состава источников права, во-вторых, в плане их соотношения по своей значимости для регулирования общественных отношений.
С учетом разной роли в механизме правового регулирования тех реально действующих источников, которые провозглашены либо признаны государством, и источников, официально им не признаваемых, полагаем целесообразным разграничивать их в рамках проводимого анализа. Подобное разграничение, помимо уточнения особенностей самой системы источников и механизмов ее действия, позволит также решить вопрос о том, насколько существенным является расхождение между официально признанными и фактически использующимися источниками.
Рассматривая официально признанные реально действующие источники права с точки зрения их состава, следует исходить из того, что в России к их числу могут быть отнесены нормативные правовые акты, нормативные договоры и правовые обычаи. Однако, при этом следует учитывать, что лишь об официальном признании нормативных правовых актов как источников права можно говорить без каких бы то ни было оговорок. Данное обстоятельство обусловливается тем, что и правовые обычаи, и нормативные правовые договоры фактически, во-первых, гораздо многообразнее, чем это признается государством, а во-вторых, имеют более широкую сферу действия, нежели та, что официально для них установлена.
Нормативно-правовой акт является ведущим источником права в странах, относящихся к романо-германской правовой семье и в российской правовой системе, постепенно возрастает его значение в других правовых семьях (англосаксонской, семье традиционного и религиозного права). Характерными чертами рассматриваемого источника права являются: - официально-властный характер. Он исходит от государства либо санкционируется государством и выражает его волю. Нормативно правовой акт издается от имени государства либо им самим, либо другими субъектами, которых государство наделило правом издавать подобного рода акты; - особая форма изложения материала согласно правилам юридической техники. В нормативном правовом акте в обязательном порядке должны содержаться определенные реквизиты — в частности, указание на орган, лицо, его принявшее, вид (форму) акта; название; место и дата принятия; подпись уполномоченного лица; - наличие специально установленных правотворческих процедур, предполагающих соблюдение особого порядка при принятии нормативно правовых актов, зафиксированного в специальных документах. Такие процедуры устанавливаются Конституцией РФ и действующим законодательством; - нормативность. Данная характеристика предполагает абстрактный характер содержащихся в нормативном правовом акте предписаний, типичность регулируемых им ситуаций, неперсонифицированность субъектов правового воздействия; - публичность, доступность для ознакомления. В ст. 15 Конституции РФ определено: «Законы подлежат опубликованию. Неопубликованные законы не применяются. Любые нормативно-правые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения»; - юридическая сила. Данное свойство заключается в наличии юридических последствий действия нормативно-правового акта, а также в том, что каждый нормативный правовой акт занимает особое место в иерархической системе иных актов. При этом с формальной точки зрения юридическая сила зависит в первую очередь от объема полномочий, закрепленных за органами, издающими те или иные нормативные правовые акты. Следует отметить, что отдельные исследователи указывают и на иные свойства нормативных правовых актов. Однако, на наш взгляд, попытки дополнить приведенный перечень иными признаками, как правило, нельзя признать успешными в силу того, что описываемые новые свойства ничего не дают для понимания сущности самих нормативных правовых актов, содержат указание на такие характеристики, которые в равной степени присущи любым другим источникам права. Так, О.В. Богатова в своем диссертационном исследовании, посвященном нормативно-правовым актам как источникам права, дополняет приведенный перечень признаков еще двумя: 1) «нормативно-правовой акт обладает целевой ориентацией», так как в нем выражены в концентрированной форме социальные интересы (государства, социальной общности и т.д.); 2) «правовой акт предназначен для регулирования общественных отношений»1. Вполне очевидно, что приведенные признаки не специфичны только лишь для нормативных правовых актов и не дают ничего принципиально нового для их понимания.
