Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Теоретические основы исследования источников (форм выражения) права и римская правовая традиция 14
1.1. Понятия «форма права» и «источник права»: проблемы их соотношения 14
1.2. Виды источников (форм выражения) права 31
1.3. Понятие систематизации законодательства
в юридической науке 87
Глава II. Европейские кодификации: история и современность 110
2.1. Кодекс Феодосия как памятник систематизации римского права 110
2.2. Свод законов императора Юстиниана и его значение для юридической науки 145
2.3. Европейские кодификации: возникновение, развитие и кризис идеи и практики 152
Заключение 172
Библиографический список 182
- Понятия «форма права» и «источник права»: проблемы их соотношения
- Виды источников (форм выражения) права
- Кодекс Феодосия как памятник систематизации римского права
- Свод законов императора Юстиниана и его значение для юридической науки
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Проблемы источников права в связи с их теоретической и практической значимостью всегда привлекали к себе внимание исследователей. Именно от качественного состояния и дальнейших перспектив развития источников права зависит высокий уровень правовой жизни, юридическая защищенность прав и интересов граждан, а в конечном счете кардинальное и справедливое решение основных вопросов в области экономики и политики. В условиях происходящих общественных преобразований активизировалась правотворческая деятельность, что привело к очевидному обновлению законодательства России. В эту деятельность вовлекаются не только все звенья государственного механизма и органов местного самоуправления, поскольку параллельно развивается система спонтанно формируемых источников права. Поэтому исследовательский интерес в последние годы сосредоточился на отдельных видах источников права, наличие которых раньше в российской правовой системе ставилось под сомнение (судебный прецедент, судебная практика , юридическая доктрина ).
Однако следует признать, что последние фундаментальные теоретические работы по этой теме написаны учеными-юристами в советский период . В настоящее время отдельных монографических исследований, посвященных теоретическому осмыслению источников права, практически нет. Имеются лишь несколько учебных пособий и ряд научных публикаций, в которых (за редким исключением) рассматривается в основном сравнительно-правовой аспект источников права. В связи с этим существует настоятельная
необходимость в выработке новых теоретико-методологических подходов к исследованию источников права, базирующихся на ныне действующей Конституции РФ, современном законодательстве и учитывающих происходящие в обществе социально-экономические, политические, духовные и иные процессы. Изучение источников права в России предоставляет широкое поле для теоретического исследования. Современный этап развития российского общества, связанный с реформированием всех сфер общественной жизни, органов государственной власти, характеризуется значительной активизацией правотворческих усилий. Темпы законодательной деятельности в современном Российском государстве как никогда высоки. Практически складывается новая правовая система, обеспечивающая потребности дальнейшей демократизации всех сторон жизни российского общества, развития и охраны прав и свобод личности, становления и развития новых экономических механизмов.
В то же время для реально складывающейся ситуации характерны и такие негативные явления, как девальвация роли закона, бездействие общих правовых принципов и норм, конкуренция источников права, противоречия между различными нормативными актами, раздробленность, фрагментарность и хаотичность правовой регуляции, корпоративный характер различных правомочий и правовых статусов, наличие множества нормативно установленных федеральными, региональными и местными властями особых прав-привилегий, специальных правовых режимов, разного рода правовых исключений и льгот в пользу отдельных лиц, групп, профессий, сфер деятельности, социальных слоев, территорий и т.д. Отсюда низкое качество правовых актов и юридические коллизии, существенно осложняющие и без того слабо протекающий процесс реализации законов и иных актов. К числу таких коллизий прежде всего относят конкуренцию кодифицированного и обычного по своему логическому объему, некодифицированного закона. С учетом того, что ныне кодексы стали основой законодательной деятельности, проблема научного осмысления правовых кодификаций в историческом и теоретическом аспекте представляется весьма актуальной и своевременной.
Общетеоретический анализ тенденций развития источниковой базы права России в современном обществе с учетом новых реалий российской действительности призван способствовать выработке более четких ориентиров ее обновления и совершенствования. Необходимы новые, оригинальные подходы к решению спорных проблем теории источников права. В связи с этим изучение взглядов римских ученых, которые впервые ввели в научный оборот сам термин «источник права», а также историко-правовой анализ тех многообразных способов фиксирования правовых норм, которые существовали в рамках римской правовой культуры, позволяют провести неожиданные параллели с современными процессами. А это, в свою очередь, делает возможным применение проверенных римским историческим опытом и временем подходов к формированию в профессиональном и общественном правосознании необходимых знаний и представлений о закономерностях формирования, бытия и функционирования системы источников права. Повышенный интерес вызывают проведенные в Древнем Риме в постклассический период кодификационные работы. Не менее актуален ретроспективный анализ зарождения, расцвета и кризиса идеи и практики европейских кодификаций. Эти положения и доводы обусловили выбор темы настоящего исследования.
Целью диссертационной работы является комплексное исследование теоретико-правовых и историко-правовых проблем источников (форм выражения) права и их систематизации, направленное на выявление их юридической природы и перспектив развития, а также на обоснование направлений совершенствования системы источников права в современных условиях развития общества. Эта общая цель достигается путем решения следующих задач: -соотнесение понятий «форма права» и «источник права» с учетом римской правовой традиции;
- раскрытие видов источников (форм выражения) права в истории римского права и в современном мире;
- теоретический анализ основных видов систематизации законодательства;
- историко-правовое исследование Кодекса Феодосия как первого памятника систематизации римского права;
-общая характеристика Свода законов императора Юстиниана и его значения для юридической науки;
- изучение зарождения, развития и кризиса идеи и практики европейских кодификаций.
Объектом исследования выступает система общественных отношений, складывающихся в ходе формирования, развития и упорядочения источников (форм выражения) права, и сами юридические источники права.
Предметом исследования являются историко-правовые закономерности зарождения и функционирования системы источников римского права, правовые закономерности развития юридических источников в современном обществе и тенденции осуществления систематизации законодательства как разновидности юридической деятельности в Европе.
Методологическая основа исследования. В ходе проведения диссертационного исследования автором применялись философские, общенаучные и специальные методы познания. Исследование базируется на комплексе научных методов познания, в том числе конкретно-историческом, системном, структурно-функциональном, формально-юридическом, сравнительно-правовом, логическом и др. Диссертант, учитывая новейшие положения действующего законодательства, широко использовал труды отечественных и зарубежных ученых по истории и теории права и государства, истории политических и правовых учений, римского частного права, сравнительного правоведения, в той или иной мере затрагивающие вопросы источников (форм выражения) права, в том числе и истории римского права.
Теоретическая основа исследования. По данной проблематике автором изучены основные фундаментальные теоретические работы в области источников права ученых-юристов советского периода: С.С. Алексеева, Н.А. Власенко, И.Н. Грязина, Б.В. Дрейшева, С.Л. Зивса, Д.А. Керимова, С.Ф. Кечекьяна, М.Н. Кулажникова, Е.А. Лукьяновой, А.В. Мицкевича,
А. Нашиц, A.C. Пиголкина, СВ. Полениной, Т.Н. Рахманиной, Ю.А. Тихомирова, В.М. Сырых, Л.Р. Сюкияйнена, Ф.Н. Фаткуллина, А.Ф. Шебанова и др. В результате изучения трудов названных исследователей установлен ряд важных положений, характеризующих основные черты источников права в социалистическом обществе, их сущность, тенденции развития, затронуты дискуссионные вопросы о соотношении понятий формы права и источников права, сделаны выводы, касающиеся систематизации и кодификации законодательства.
В современной научной юридической литературе исследователями в большей степени рассматриваются вопросы отдельных видов источников права, а не их системы в целом. Этой проблематике посвящены труды Ю.Ю. Богдановской, СВ. Бошно, Н.Н. Вопленко, Т.В. Гуровой, А.В. Демина, С.А. Иванова, В.В. Иванова, Е.В. Каменской, Е.В. Колесникова, О.Н. Коростелкиной, И.В. Котел евской, Р. Кросс, В. А. Кряжкова, Л.Е. Лаптевой, И.В. Лексина, СВ. Лозовской, М.А. Нечитайло, М.Н. Марченко, О.В. Маловой, Г.И. Муромцева, А.А. Мясина, М.Н. Придворовой, Р.В. Пузикова, АЛ. Рожнова, B.C. Троицкого, К.Ф. Шеремета, Р.З. Ярмукаматов и др.
Нормативную основу исследования составили Конституция РФ, нормативные правовые акты Российской Федерации и ее субъектов, а также римское правовое наследие: Институции Гая, Кодекс Феодосия, Свод римского частного права (Corpus juris civilis), европейские кодексы Нового времени, нормативные правовые акты Европейского союза (далее также -Евросоюз, ЕС).
Научная новизна диссертационного исследования заключается в комплексном, взаимосвязанном и всестороннем изучении теории источников права, исторической практики их формирования и упорядочения как в Древнем Риме, так и впоследствии в Европе, что позволило обосновать теоретическую модель источников (форм выражения) права как составную часть общей концепции правопонимания в отечественной юридической науке, а также выявить ее методологические и теоретические возможности при научном
осмыслении современных правовых преобразований в России для поиска путей совершенствования практики функционирования правовой системы общества.
В данном исследовании представлен самостоятельный подход к пониманию источников (форм выражения) права, сформулированы собственные понятия их отдельных видов. Комплексно и взаимосвязанно исследована система юридических источников, на основе сравнительного анализа даны правовые характеристики составляющих ее элементов и их классификация. На базе зарубежных источников дается ретроспективный анализ необходимых предпосылок для проведения европейских кодификаций Нового времени в подлинном, специфически-юридическом смысле, с учетом которых проведен историко-правовой анализ кодификационных процессов в Европе и их дальнейших перспектив в XXI в.
Основные положения, выносимые на защиту:
1. На основе анализа соотношения понятий «форма права» и «источник права» доказано, что каждое из них имеет свой науковедческий статус, а по своему объему и содержанию не может полностью заменить другое. Совпадение формы и источника права имеет место только в одном случае: когда речь идет об источниках права в формальном (юридическом) смысле, с одной стороны, и о внешней форме права - с другой. Выход из создавшегося положения усматривается диссертантом в использовании для обозначения их совпадения формулировки «источники (формы выражения) права», которые понимаются как исходящие от государства или признаваемые им официально-документальные способы выражения и закрепления правил поведения, которым тем самым придается юридически общеобязательное, государственно-обеспеченное значение.
2. Обосновано, что проблема источников (форм выражения) права как особого специфического места «пребывания» правовых норм должна освещаться с учетом всего того, что характеризует их как внешнюю форму права. Исходя из этого автор в рассматриваемом понятии - «источники (формы выражения) права» - различает три взаимосвязанных момента: юридические
источники права; их собственную структуру; систематизацию всей суммы таких действующих в данной стране источников, каждый из которых следует официально закрепить в специальном законе.
3. Показано, что принятый в отечественном правоведении подход, при котором юридические источники просто последовательно перечисляются, правомерен и аналогичен подходу, который сложился еще в рамках римской юриспруденции. И хотя римляне не дали источникам права никакого определения, в работе доказано, что они выделяли и освещали источники права как части цивильного права (законы, решения плебеев, постановления сената, указы императоров, эдикты тех должностных лиц, которые имеют право издавать распоряжения, ответы знатоков права). При этом установлено, что содержание и форма источника права были для них неразделимы, а форма выражения права не являлась определяющей. Признание того или иного акта источником права зависело от того, какая сила его создавала, а точнее, от авторитета этой силы в обществе. Несмотря на то что ныне в рамках современной теории права различаются источники (формы выражения) права и его содержание, диссертантом усматривается известная преемственность находящихся в основе этих представлений идей, с учетом которой в диссертации проведено сопоставление всех источников современного права с частями цивильного права в Древнем Риме.
4. Вопреки имеющимся в современной теоретической литературе утверждениям, что римляне считали основным условием признания обычая правовым не длительность, а разумность обычая, в диссертации доказано, что эти утверждения справедливы только для периода домината, когда при помощи закона и ссылок на разум предполагалось ограничить местные обычаи (Египта, Сирии, Аравии и других провинций). В ходе сопоставления показано, что полное вытеснение обычного права из правовой системы России следует оценивать отрицательно. Обосновано, что изучение правовых обычаев более перспективно, так как они формируются у каждого народа в каждом отдельном регионе, и необходимо учитывать эти особенности правовой жизни в процессе
регионального правотворчества, создания региональных нормативных правовых актов. В этом плане доказано, что международный обычай, являясь своеобразной формой выражения естественного права, выступает определяющим вектором развития иных источников международного права, а также национального права и, по мнению диссертанта, заслуживает (наряду с общепризнанными принципами международного права и международным договором) законодательного закрепления в системе источников (форм выражения) российского права.
5. В свете римской публично-правовой теории закона и его современной концепции обосновано авторское понимание нормативного правового акта как официального письменного документа, принятого (изданного) в особом порядке компетентными органами государства или органами местного самоуправления и содержащего в обязательном порядке решение об изменении системы действующих нормативных правовых актов путем установления новых норм права с определенной сферой действия во времени, пространстве и по кругу лиц либо отмены устаревших нормативных правовых актов.
6. По-новому описаны встречающиеся в российской юридической действительности ситуации, когда в практической деятельности судебных и административных органов создаются правила поведения, которые реально действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда и отменяют последнее. В контексте римской правовой традиции предложено их интерпретировать как начальный этап формирования права, как своеобразное складывание судебных или административных обыкновений, которым еще не хватает надлежащей степени санкционированное™ государства. В силу этого сделан вывод, что как судебный, так и административный прецедент не является в России официально признанным источником права.
7. Римская юридическая наука охарактеризована не только в качестве отдельного источника (и формы выражения) современного ей права. Обосновано, что римская юриспруденция играла объединяющую и преобразовательную роль в системе источников римского права, являясь и
собственно формой существования (выражения) права в древнем Риме (при принятии судебных решений было принято ссылаться на труды известных юристов), и одновременно идеальным источником правовой «материи», из которого черпались затем идеи для законодательной практики. В связи с этим высказано предположение, что современная юридическая наука еще не в достаточной степени реализовала свой правотворческий потенциал.
8. На базе существующих научных теоретических разработок проанализирована сущность систематизации законодательства, выявлены основные юридические признаки такой ее разновидности, как кодификация. Установлено наличие хотя бы отдельных из этих признаков в римских систематизациях (на примере составления Кодекса Феодосия и систематизации Юстиниана), и в этом контексте рассмотрены основные идеолого-политические предпосылки европейских кодификаций, а также пути их формирования и осуществления в Новое время.
9. Доказано, что под кодификацией в собственном смысле слова следует понимать беспробельную систему норм, восходящую свободным от противоречий рядом целостных правовых норм и институтов к высшим понятиям и принципам. На основании такого ее понимания предложено разработать и принять специальный закон «Об источниках права в Российской Федерации», где четко зафиксировать, что в случаях противоречия между федеральными законами приоритет отдается основам законодательства и кодексам, т.е. кодифицированным актам. В этом законе, по мнению диссертанта, необходимо закрепить все виды официально признаваемых способов фиксации правовых норм, установить механизм разрешения коллизий между ними, общие правила по их юридико-техническому оформлению, а также виды систематизации всей массы юридических источников. Автором предлагается также внести соответствующие изменения и в Федеральный закон от 15.07.1995 № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации» , где установить иерархию видов международных договоров и
обозначить их место в системе источников международного и внутригосударственного права.
Теоретическая и практическая значимость исследования состоит в том, что в нем впервые в отечественной юридической науке проведен комплексный, систематизированный и сравнительно-правовой анализ источников (форм выражения) права в римской правовой традиции и в современных условиях, вносящий самостоятельный вклад в развитие теории и истории государства и права, что одновременно может послужить и обоснованию ряда предложений, касающихся решения важных прикладных задач современного периода развития российского общества. Выработка предложений, направленных на совершенствование системы юридических источников, играющих решающую роль в формировании и функционировании российского права, призвана способствовать созданию эффективных юридических механизмов осуществления прав и свобод человека, их защиты, укреплению правовых основ российской государственности и т.д. Итоги проведенной работы могут быть использованы для дальнейших исследований в области теории и истории государства и права, поскольку представляют интерес для формирования современных подходов при анализе перспектив дальнейшего развития российской правовой системы.
Практическая значимость исследования состоит в том, что его основные положения могут быть использованы в учебном процессе, а также при дальнейшем изучении проблем источников и форм права. Результаты исследования могут быть рекомендованы для использования органам государственной власти при осуществлении ими своих правотворческих функций, а также в ходе осуществления права.
Апробация результатов исследования. Диссертация обсуждена и рекомендована к защите кафедрой теории и истории государства и права Российской правовой академии Министерства юстиции Российской Федерации.
Основные результаты диссертационного исследования докладывались на Международных и Всероссийских научно-практических конференциях, проводимых в 2005,2006 гг.
Итоги проведенного исследования используются диссертантом при проведении учебных занятий со студентами Российской правовой академии Министерства юстиции Российской Федерации по курсу «Римское право», а также в Московском экономико-юридическом колледже по курсам «История государства и права зарубежных стран», «Теория государства и права», «Римское право». Некоторые обобщения и выводы диссертационного исследования помогают автору в его практической работе юрисконсульта в ООО «Бизнес-партнер».
Отдельные положения диссертационного исследования нашли отражение в нескольких научных публикациях автора: «Кодификация в европейских странах: история развития и современные тенденции» (2005), «Правовой обычай как источник права» (2006), «Источники (формы выражения) права и их разновидности» (2006), «Понятие формы права и его соотношение с понятием источника права» (2006). Диссертантом также опубликована статья «Кодификация законодательства и ее роль в совершенствовании источников права России» в журнале Вестник Московского университета МВД России (2006. № 6), входящем в список изданий, рекомендованных Высшей аттестационной комиссией.
Понятия «форма права» и «источник права»: проблемы их соотношения
Учеными-юристами давно установлено, что термин «источник права» в рассматриваемом смысле ввел в научный оборот римский историк Тит Ливии6 при характеристике Законов XII таблиц - свода, который даже спустя нескольких веков признавался источником всего публичного и частного права7. Однако Тит Ливии даже не мог помыслить о том, что употребляет впервые понятие, требующее дополнительного объяснения. Ф.К. Савиньи отмечал, что римляне не дали источникам права никакого определения8. Однако существование источников права не могло остаться без внимания римских юристов. Они были выделены и описаны в трудах римских юристов как части цивильного (гражданского) права, которое, в свою очередь, отделялось от права естественного. Известны несколько вариантов рассмотрения частей римского цивильного права. Их цель одна, и носит сугубо практический характер, -помочь судье быстрее найти уже имеющееся правило для разрешения спора9. Д.В. Дождев отмечает: «Иногда в манере достойных учеников греческих философов римские риторы говорят о partes iuris, частях права, причисляя к ним (Rhet. Ad Herenn., 2,13,19) природу (natura), закон (lex), обычное право (consuetudo), судебное решение (iudicatum), правильное и хорошее (aequum), неформальное соглашение (pactum)»10. В п. 2 кн. I Институций Гая сказано: «Цивильное право римского народа состоит из законов, решений плебеев, постановлений сената, указов императоров, эдиктов тех должностных лиц, которые имеют право издавать распоряжения, и из ответов знатоков (права)» Аналогичные взгляды относительно частей римского цивильного права даны Гаем, Помпонием, Папинианом, Цицероном. Ф.К. Савиньи пишет, что различия между этими подходами незначительны. Они состоят в порядке упоминания отдельных частей; в том, что неписаное право у некоторых отсутствует; в различном понимании права юристов12.
Иной вариант рассмотрения источников (частей) римского цивильного (гражданского) права основывался на разделении права на писаное (jus scriptum) и неписаное (поп scriptum). Первое в основном отождествлялось с обычаем, второе - с законом13. Ф.К. Савиньи отмечает, что это разделение права нужно понимать буквально и иметь в виду, что римляне не придавали ему никакого особенного веса14. На это указывал и Н.М. Коркунов: «Так, у римских юристов... установилась классификация права на писанное и неписанное (jus scriptum, jus поп scriptum), причем это различие понималось буквально, так что к писаному праву относились не только закон, но и эдикт претора, и responsa prudentum). Но требовалось, однако, чтобы право при самом возникновении уже облекалось в письменную форму (Jus scriptum quod ab initio litteris mandatum est). Поэтому записанный обычай оставался все-таки неписанным правом. »15.
Как считает О.М. Родионова, данная классификация указывает на одну достаточно важную для исследуемой темы особенность римского правосознания: правоведы того времени все еще не могли расчленить форму и содержание права - норму16. По этому поводу С.А. Муромцев писал: «Мы отличаем существо актов от их формы, потому что нам известны многие формы одного и того же акта; существо акта есть отвлечение от многих форм его.
Древнейший юрист знал только по одной форме каждого акта, и в его представлении она совпадала с существом акта. Форма и выраженная ею идея мыслилась нераздельно...»17. Аналогично оценивает подход римлян к нормам права Г. Дж. Берман: «Ни один римский юрист не относился к нормам как к отвлеченными принципами». Он приводит любопытное высказывание римского юриста Павла, который говорил, что «норма - это нечто, кратко излагающее суть дела» . Иначе говоря, согласно римской юридической доктрине, нормы не следует рассматривать вне контекста содержания дел, которые они суммируют. Обобщение правил у римлян не создавало абстрактной нормы.
Анализируя вышеприведенные классификации, О.М. Родионова не соглашается (и справедливо, на наш взгляд) с выводом Ф.К. Савиньи о том, что римляне понимали под источниками права только формы его внешнего проявления, безразлично относясь к их содержанию19. Как раз содержание и форма источника права были для них неразделимы. Для римлян форма выражения права не была определяющей. Признание того или иного акта источником права зависело от того, какая сила его создавала, а точнее, от авторитета этой силы в обществе20.
Виды источников (форм выражения) права
Отечественные правоведы обычно выделяют следующие источники права: правовой обычай, судебный и административный прецедент, нормативный договор, юридическая наука и нормативный правовой акт. Некоторые теоретики права также указывают на принципы права как на источники права
Следует рассмотреть каждое из данных правовых явлений подробнее, не забывая задачу применения сравнительно-правового метода.
Правовой обычай. Исторически обычай стал первой формой, в которой воплотилось право. Обычай - основной способ регулирования поведения в догосударственном обществе, в условиях родового строя. Постепенно выделившись из мононорм, обычай регламентировал все сферы жизни общества: политическую, экономическую, социальную и духовную. Огромное значение как источника права ему отводилось в древних государствах и при феодализме. Первые памятники права - Законы Ману в древней Индии, Законы Ликурга в древней Спарте, Законы XII таблиц в древнем Риме, Салическая Правда - являлись именно записями обычного права.
Обычное право представляет объективно исходный исторический источник любого правового регламентирования в самостоятельно развивающемся обществе. Для обычного права не характерна выраженность его требований в скрупулезно точных постановлениях. Поэтому нормы, вытекающие из обычного права, - особые по содержанию и по характеру; главным образом это принципиальные предписания границ или типа дозволенного правового поведения. Закономерно вставал вопрос о критериях допустимости и применимости такой регуляции при помощи обычного права. Первые указания по этому поводу выработала римская юридическая традиция. Для того чтобы обычай можно было признать правовым, римскими учеными в свое время были сформулированы определенные условия. Для своего признания в качестве правового требования, т.е. дающего основание для защиты судом, обычай должен: 1) выражать продолжительную правовую практику, во всяком случае в пределах жизни более одного поколения; 2) выражать однообразную практику, причем безразлично, действия или бездействия; 3) воплощать неотложную и разумную потребность в правовом именно регулировании ситуации, т.е. далеко не все обыкновения даже коммерческого оборота могут составить правовое требование обычая (например, не создают такового обыкновение «давать на чай», разные принятые формы отчетности, обычаи делать подарки и т.п.). Наконец, специфику правового применения обычая составляло то, что ссылающийся на обычай должен сам доказывать факт его наличия: обычай не презюмировался в суде, а доказывался.
Важную особенность понимания римского правового обычая составила, особенно в классическом праве, неразрывность связи обычая с нравами (что выражалось даже в терминологии - mores). Предписание обычая - это «молчаливое согласие народа, подтвержденное древними нравами». В силу этого обычай носил черты религиозного правила, опирающегося на авторитет жреческого толкования; в языческую пору глашатаем обычая нередко становилось обращение к оракулу, что само по себе подчиняло вытекающие из него правовые требования религиозной традиции. В христианскую эпоху аналогичный характер стали носить ссылки на Священное писание и евангелический канон. Юлиан (II в. н.э.) писал: «Установившийся издревле обычай заслуженно соблюдается, как закон, и это есть право, о котором говорится, что оно установлено нравами... Заслуженно соблюдается и то, что народ без всякой записи выражает свою волю на самом деле и фактами» (D. 1.3. 32.1). В этом тексте Юлиан намечает и образующие обычай признаки -давнее применение и молчаливое согласие общества. Кроме этого, совершенно обоснованно поставлена проблема соотношения правового обычая и закона. В этот период правовые обычаи играют уже двоякую роль: во-первых, они заменяют указания других, более определенных источников права, прежде всего законов; во-вторых, обычаи свидетельствуют о способе применения законов и других источников права в юридической практике (и это второе значение обычаев не исчезает даже при полном переходе к чисто государственному нормированию права). В начале домината (319 г. н.э.) последовало новое распоряжение, противоположное теории обычая в его архаичном аспекте: «Авторитет обычая и долговременного применения представляется не малым, однако его не следует доводить до такого значения, чтобы он преодолевал разум или закон» (С. 8. 52. 2).
Кодекс Феодосия как памятник систематизации римского права
Приступая к рассмотрению истории европейских кодификаций, хотелось бы сделать некоторые пояснения, касающиеся выбора исторических примеров для исследования. Вступая в третье тысячелетие человечество по вполне понятным причинам в каждой сфере своей деятельности и познания стремится подвести итоги и осмыслить сложившуюся в результате исторического развития ситуацию, что предполагает плодотворным ознакомление со взглядами зарубежных юристов по данной проблеме, большинство их которых рассматривает кодификацию как высоко развитое творение цивилизации. В качестве такового кодификация ставит современности задачу освоить, испытать и обновить большое правовое наследство. Но решить эту задачу можно лишь при условии понимания социальной природы правовой кодификации, которая трактуется различными авторами неоднозначно.
То, что законы суть свидетели и мерило культурности народов и эпох и что поначалу лишь законы делают одиночек обществом, дикарей -гражданами, со времени «Одиссеи» Гомера до «Прогулки» Ф. Шиллера считается давней западной традицией. Потому-то человечество увязало наибольшую славу с именами людей, которые своим согражданам написали или в качестве дара богов передали законы. Хаммурапи, Моисей, Солон значились основателями человеческих порядков более тех, кто был только героями или мыслителями. Да и на челе таких спорных фигур, как Юстиниан или даже Наполеон , сохранен отблеск этого величия основателя ради их законодательства.
Представляется необходимым здесь, однако, говорить не о законах вообще (тогда предметом работы сделалось бы не что иное, как становление и движение культур или самих цивилизаций), но о кодификациях.
По мнению социолога П. Бурдье, значение, придаваемое форме, является характерной чертой всех кодификаций199. Кодификация - это операция символического упорядочивания, которая выпадает чаще всего на долю высшей государственной бюрократии. Совершенно верно, что немалая доля авторитета кодекса держится не только на содержании его положений, но и на том простом факте, что он именуется кодексом. С идеей кодекса ассоциируются и следующие представления: кодифицированное право ясно, коммуникабельно, упорядоченно, рационально. Эти представления, однако, часто бывают далеки от действительности: даже в настоящее время так ли уж легки кодексы в чтении для африканца, да и для европейца? В действительности эти оправдания частично ограничиваются следующим фактором: кодекс получает свой реальный авторитет от государственной политической власти, которая его учреждает, более того, она его усиливает, придавая ему различные формы. Сравнительный анализ стилей правовых кодексов и предписаний монотеистических религий, без сомнения, позволит обнаружить много общего между этими двумя способами изложения мысли.
Что такое кодификация? Не инструмент ли волеизъявления государства, претендующего на господство? Анализ, проведенный историком права Ж. Годеме, склоняет нас к этой мысли. Різучение различных кодификационных движений, имевших место до настоящего времени во всем мире, показывает, что они связаны с установлением нового социального порядка, с введением нового единообразного права, чаще всего государственного, с увеличением мощи
.государства, которое намеренно открыто демонстрирует свой суверенитет в законодательном плане и ставит целью соединить воедино все народы или различные социальные группы, находящиеся под его властью.
Кодификация как вид систематизации законодательных текстов, норм и обычного права известна с древних времен. Существовало множество кодексов. Некоторые из ранних попыток систематизации обычного права проводились в форме простых компиляций гражданского и религиозного права (например, Законы XII таблиц) .). Простые кодексы редко остаются в таком упрощенном виде: все известные исследователям ранние кодексы быстро привели к увеличению количества правовых норм. Множество раз в истории зрелых правовых систем законодатели пытались снизить массу накопившихся законодательных актов в целях достижения последовательности и согласованности. Интересна мысль, что материальное благосостояние общества может проистекать из успешных кодификаций. Принятие кодексов в различные исторические периоды и у разных народов (Законы Солона и Клисфена, кодексы Феодосия и Юстиниана, а также современные гражданские кодексы, особенно вдохновленные Кодексом Наполеона ) сопровождались исключительным ростом социальной и экономической стабильности в обществе.
Свод законов императора Юстиниана и его значение для юридической науки
Император Юстиниан (527-566) - последний, кто сумел объединить большие части Восточной и прежней Западной Римской империи. Согласно некоторым авторам, это последний римский правитель, согласно другим - первый византийский правитель . Юстиниан сознавал, что правовая неопределенность является результатом неупорядоченности римского права и, прежде всего противоречия между jus и leges214. Понимая, что государство основывается не только на силе оружия, но и на праве, Юстиниан решил провести кодификацию всего римского права: источников, содержащих Jus, и источников, содержащих leges. Особенно он хотел устранить различия между древним римским правом, содержащимся в трудах классических правоведов, и новым правом, проистекающим из конституций римских императоров, создав таким образом единую правовую систему и стремясь с ее помощью вернуть стабильность римскому государству.
Работа над кодификацией осуществлялась с помощью юристов, занимающихся практической и теоретической деятельностью, под руководством прославленного Трибониана, который был главным и подлинным творцом кодификации. Как справедливо отмечается в историко-правовой литературе , замысел создания Свода законов принадлежал императору Юстиниану, но основная тяжесть по организации работы над систематизацией права была им возложена на юриста Трибониана, типичного чиновника того времени, льстивого царедворца, «продававшего за деньги и приговор, и закон». Вместе с тем нельзя отрицать его огромной энергии, трудоспособности, эрудиции. Трибониан пользовался неограниченным доверием императора и характеризовался им как человек, «украшенный красноречием и юридической мудростью»
Хронологически рассматриваемая кодификация создавалась в таком порядке: сразу после вступления на престол Юстиниан приказал комиссии кодифицировать установления императоров - leges. Комиссия разработала Novus codex Justinijanus.
Вероятно, под влиянием Трибониана было решено приступить к разработке новых собраний, прежде всего имея в виду наиболее известные труды по римскому праву, труды классических юристов - jus . Так была создана Digesta (Pandectae). Позднее приступили к работе над официальным учебником права - Institutiones. Составленный перед этим сборник императорских установлений был дополнен, и таким образом был создан Codex repetitae praelactionis. Под конец был составлен сборник конституций, которые были плодом законодательной деятельности Юстиниана - Novelae.
l.Novus codex Justinijanus (529 г.) был лишь зачатком кодификационной работы Юстиниана. Кодекс - собрание императорских конституций (leges). Работа началась с учреждения в 528 г. комиссии под предводительством Трибониана, призванной для редакции нового сборника, который должен был охватить материал, сведенный в Кодексе Феодосия, устранить из него то, что не имело больше юридического значения, и включить узаконения, вышедшие после его издания . Пользуясь ранее созданными кодексами (Gregorianus, Hermogenianus, Theodosianus) и новыми конституциями, комиссия очень быстро создала первый Кодекс Юстиниана, который вступил в силу в 529 г.
2. Покончив с конституциями, Юстиниан решил приступить к кодификации так называемого Ius, т.е. права, содержавшегося в сочинениях юристов классического периода. Мысль об этой работе была еще у императора Феодосия II: он хотел выборки из сочинений юристов присоединить к существующим титулам своего Кодекса. Но ему не удалось осуществить этого намерения. Его современник Валентиниан III, побуждаемый одинаковыми потребностями, издал упомянутый выше закон, устранивший лишь в небольшой степени трудность пользования сочинениями юристов. С тех пор в этой области не было сделано ничего, чтобы облегчить это пользование.
