Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Общая характеристика современных систем источников права
1.Источники английского права 17
2. Системы источников в других странах "общего права" 31
3.Источники права в правовой доктрине стран "общего права" 45
Глава 2. Конституции стран "общего права"
1 .Разнообразие конституций стран "общего права" 69
2.Конституционное развитие в странах "общего права" 80
З. Конституция как верховное право страны 91
4.Понятие конституции в правовой доктрине стран "общего права" 101
Глава 3. Статут как первичный источник права
1.Статут в системе источников права 117
2.Законотворческий процесс в странах "общего права"сравнительные аспекты 133
З. Разработка биллей. Законодательная техника 155
4.Виды статутов 165
5 .Статут в правовой доктрине стран "общего права" 180
Глава 4. Судебный прецедент как первичный источник права
1.Судебный прецедент как неписаное право 194
2.Развитие принципа прецедента 203
3. Судебный прецедент и статут. Прецеденты толкования 217
4. Концепции судейского нормотворчества 236
Глава 5. Вторичные источники права и их виды
1 .Делегированные акты и "квази-законодательство" 249
2.Особенности правовой доктрины как источника права 273
З.Правовой обычай и его роль в современном праве 282
Заключение 295
Библиография 303
- Системы источников в других странах "общего права"
- Конституция как верховное право страны
- Разработка биллей. Законодательная техника
- Судебный прецедент и статут. Прецеденты толкования
Введение к работе
Актуальность исследования. Современный период характеризуется дальнейшим развитием источников права. Происходящие процессы требуют теоретического осмысления, выявления основных закономерностей. Представления об общих и особенных тенденциях необходимы для оценки состояния российской системы источников права. В отечественной правовой доктрине проводятся широкие дискуссии по отдельным источникам права. Однако для полноценного анализа проблемы и формулирования предложений о путях совершенствования российской системы источников права необходимо принимать во внимание зарубежный опыт. По справедливому замечанию Р.Давида, обоснованные выводы могут быть сделаны с полной ясностью только, если посмотреть на проблему со стороны, выйти за рамки собственной правовой системы.
Объект диссертационного исследования – современное «общее право». Понятие «общее право» имеет несколько значений. Оно применяется как синоним прецедентного права, для обозначения национального права, а также всей правовой семьи. Именно в последнем значении данный термин будет применяться в настоящей работе.
Выбор «общего права» обусловлен тем, что это – одна из крупнейших правовых семей. Она объединяет право стран, которые в свое время находились в зависимости от Великобритании, что предопределило прямое действие английского права, а в дальнейшем – схожие черты национального права. Английское право пустило прочные и глубокие корни, и формирующееся национальное право бывших колоний ориентировалось на него.
Право стран, которые в прошлом принадлежали к числу «белых колоний», т.е. были заселены по преимуществу европейскими колонистами, в настоящее время сопоставимо как по общности черт позитивного права, так и по общему уровню правового развития с английским правом.
Однако в странах, в которых «общее право» сочетается с традициями романо-германского права (ЮАР, Филиппины), мусульманского или индусского права (Индия, Пакистан), обычного права (Гана, Нигерия, Кения, Танзания и др), отмечается «несостыкованность разнотипных элементов правовой системы, в том числе источников права». «Смешанные юрисдикции» в силу их специфики заслуживают отдельного изучения.
Предметом диссертационного исследования являются источники права на современном этапе развития «общего права».
Правовая семья «общего права» отличается характером источников права. За последние полвека они приобретают качественно новые черты (проводятся конституционные реформы, меняется характер судебного прецедента, соотношение статута и делегированного законодательства и т.д.), что сказывается на «общем праве» в целом. Эволюционный характер этих изменений сохраняется и в настоящее время.
Исследование источников права в отдельной правовой семье позволяет проследить формирование их общих черт, проявление национальных особенностей и в конечном счете определить, насколько сохраняется своеобразие источников права в данной правовой семье на современном этапе.
В диссертационном исследовании также анализируется, как источники права оцениваются в правовой доктрине стран «общего права». Если на этапе становления правовой семьи она была представлена исключительно работами английских юристов, то в настоящее время национальные школы сформировались в США, Канаде, Австралии, Новой Зеландии, Ирландии, осуществивших за последние годы несомненный прорыв в уровне правовых исследований. Они представляют разные правовые направления, что дает возможность исследовать источники права с разных методологических позиций.
Степень научной разработанности темы исследования. В российской правовой науке вопросам источников права традиционно уделялось значительное внимание. Ученые-юристы в разное время обращались и к отдельным источникам стран «общего права», преимущественно к судебному прецеденту в английском праве и праве США. В русской дореволюционной литературе источники права исследовались в трудах Н.М.Коркунова, Л.И.Петражицкого, Е.Н.Трубецкого, Г.Ф.Шершеневича и др.
В советской правовой литературе уделялось большое внимание соотношению правовой нормы и источника права, а также разграничению понятий «источник права» и «форма права» (труды С.Н.Братуся, А.М.Васильева, А.Б.Венгерова, О.А.Жидкова, С.Л.Зивса, С.Ф.Кечекьяна, А.С.Пиголкина, В.В.Разумовича, А.Ф. Шебанова).
В последующий период общетеоретические аспекты источников права исследовались в работах О.Э.Лейста, Р.З.Лифшица, В.С.Нерсесянца, Л.С.Явича. Непосредственно зарубежное право и правовая доктрина анализировалось в трудах В.Д.Зорькина, В.А.Туманова, Г.И.Муромцева, Б.А.Куркина. Теоретические аспекты непосредственно “общего права” освещались в работах И.Н.Грязина, Н.А.Галкиной, М.Н.Марченко.
Роль и место источников права в отдельных отраслях права стран «общего права» изучались в работах Н.С. Крыловой, М.А. Никифоровой, В.И. Лафитского.
В диссертационном исследовании анализируются труды ученых-юристов стран «общего права». Они представляют основные направления правовой мысли, что дает возможность всесторонне оценить ее состояние.
Аналитический позитивизм представлен классическими трудами его основоположников – Дж.Остина и И.Бентама. Иной подход к источникам права разрабатывается в рамках неопозитивизма, позиции которого усилились во второй половине ХХв. (в Великобритании – Г.Харт, Дж.Раз, в США – Р.Дворкин).
Социологическая юриспруденция, получившая развитие прежде всего в американской правовой мысли, в свою очередь представлена разными направлениями, которые несколько отличаются в подходе к источникам права (инструменталисты и реалисты – П.Атиях, Д.Грей, Р.Паунд, Р.Саммерс, О.Холмс; представители экономического направления Г.Бекер, Р.Познер, Х.Симонс, Дж.Стиглер, “критических юридических исследований” – Р.Унгер).
Естестественноправовое направление в правовой мысли стран «общего права» представлено трудами Блэкстона, Кока, М. Хейла, Дж.Финниса (Великобритания), Л.Фуллера (США), Е.Вайнберга (Канада).
Кроме зарубежных общетеоретических работ, в которых рассматриваются вопросы источников права, следует выделить исследования по отдельным источникам права. Проблемы английского статутного права исследуются в работах английского юриста Ф.Бенниона, американского ученого-юриста Н.Эскриджа. Классической работой по судебному прецеденту считается монография Р.Кросса «Прецедент в английском праве». Книга продолжает переиздаваться с учетом текущих изменений, имеющих место в прецедентном праве.
Большое значение имеют труды по сравнительному правоведению Р.Давида, К.Цвайгерта, Х.Кетца.
Цель исследования заключается в выявлении современного состояния источников права в одной из крупнейших правовых семей «общего права», а также в анализе их доктринальной оценки.
Задачи исследования. При проведении исследования автор ставил перед собой следующие задачи:
показать процесс формирования источников права и определить особенности взаимодействия источников права как системы;
раскрыть основные доктринальные подходы к источникам права;
провести сравнительно-правовой анализ конституций стран «общего права», показать специфику писаных и неписаных, формальных и «живых» конституций;
исследовать особенности становления статута как источника права в странах «общего права», определить современные тенденции его развития;
исследовать законотворческий процесс стран «общего права»;
дать анализ судебного прецедента и его эволюции как источника права;
изучить особенности делегированного законодательства в странах «общего права», его место в системе источников, действующие формы контроля;
исследовать роль правового обычая как источника права и характер конституционных соглашений.
Теоретические и методологические основы диссертационного исследования.
В диссертационном исследовании использовались следующие методы научного познания: формально-логический, исторический, системный, сравнительный метод.
Формально-логический метод применялся при анализе отдельных источников права – конституций, статутов, делегированных актов, судебных прецедентов.
Системный метод способствовал выработке комплексного подхода к источникам права, выявлению внутренних связей между ними.
В работе широко использован сравнительный метод, поскольку предметом исследования являются источники права нескольких стран. Сравнительный метод способствовал установлению общих и особенных черт источников права.
Исторический метод позволил проанализировать эволюцию источников права, раскрыть их особенности на разных этапах становления национального права.
Научная новизна диссертационного исследования. Диссертация является первым монографическим комплексным сравнительно-правовым исследованием проблем источников права в правовой семье «общего права». В работе рассматривается формирование систем источников в данной правовой семье, основные тенденции их развития, показано их сближение в рамках «общего права».
В диссертации дается сравнительный анализ отдельных источников права в системе «общего права», что позволяет раскрыть национальное своеобразие, которое продолжает сохраняться в «общем праве».
Наряду с изучением источников права в диссертации показано, как их развитие находит отражение в современных правовых направлениях.
Основными положениями, выдвигаемыми в диссертации, являются следующие:
1.Установлено, что в «общем праве» происходят сходные эволюционные изменения положения источников права, ведущие к созданию их более строгой иерархической системы. Однако выявленная тенденция не получила полного завершения, что выражается в сохранении национальных особенностей отдельных источников права.
Выявлено, что рассмотренные изменения в положении источников права являются одной из форм проявления сближения «общего права» с романо-германской правовой семьей.
2.Установлено, что судебный прецедент, сыграв историческую роль в формировании и развитии «общего права», постепенно уступает место прецедентам толкования, формирующимся при толковании судами статутов. При этом применение судами «прогрессивного толкования», допускающего расширительное толкование статутов, ведет к расхождению между содержанием статутов и прецедентами толкования.
3. Выявлено, что в современном «общем праве» расширяется практика обращения к судебным прецедентам («убедительным прецедентам»), установленным зарубежными судами в рамках правовой семьи, а также судебным решениям стран континентальной Европы. Она активно способствует единообразному развитию «общего права», а также его конвергенции с романо-германской правовой семьей.
4. Выявлено, что со второй половины ХХ в. в странах «общего права» происходит увеличение удельного веса статутов. Укрепление положения статута выражается также в расширении сферы регулируемых им отношений. Вместе с тем сохраняется специфика в положении статута в системе источников права США и в английском праве, а также в праве тех стран, которые восприняли принцип парламентского верховенства.
5. В современном «общем праве» выявлены две противоположные тенденции. С одной стороны, увеличение удельного веса источников права свидетельствует о расширении сферы регулируемых отношений. С другой стороны, с конца ХХ в. наметилась тенденция к дерегулированию, направленная на ревизию действующего права с целью выявления, в каких областях необходимо ограничить правовое регулирование и сократить количество действующих актов. Особенность дерегулирования в «общем праве» выражается в том, что оно проводится преимущественно посредством делегированных актов, что изменяет их взаимодействие со статутами.
6.Установлено, что «общее право» демонстрирует преимущества консолидации (с позиции юридической техники, принятия, внесения последующих поправок) как вида систематизации в условиях модернизации отдельных отраслей права.
Несмотря на продолжающиеся попытки выработать модель кодекса, приемлемую для «общего права», кодификация как вид систематизации имеет ограниченные возможности, обусловленные прежде всего соотношением кодекса и судебных прецедентов, а также прецедентов толкования. В современный период преимущественно принимаются кодифицированные акты, которые регулируют более узкий круг отношений.
7.Установлено, что особенности законотворческого процесса определяются в том числе формой правления. В странах с парламентской формой правления отмечается дальнейшая централизация законотворческого процесса, контролируемого на всех стадиях исполнительной властью; в стране с президентской формой правления происходит относительное укрепление положения Конгресса в законотворческом процессе.
8. Определено, что развитие делегированного законодательства различалось в странах, воспринявших принцип парламентского верховенства, допускающего свободное делегирование парламентом своих полномочий, и в праве США, где «жесткий» принцип разделения властей ограничивал передачу Конгрессом законодательных полномочий. В результате это привело к разным способам законодательного регулирования делегированного актов, а также к изменениям в соотношении форм контроля над ним (законодательного, исполнительного и судебного).
В современном «общем праве» усиливается тенденция к приравниванию статутов и делегированных актов.
Правовая доктрина и законодательство не проводят четкого разграничения между делегированными актами и актами правоприменения, а также «квази-законодательством» (к примеру, кодексами практики).
9.Установлено, что в современной правовой доктрине стран “общего права” выработаны разносторонние подходы к категории “правовая норма” (формально-логический, социологический, психологический, системный). Однако до настоящего времени в целом ее правовая концепция (понятие, признаки, структура) не получила завершенности, что влияет на целый ряд других понятий, в том числе соотношении правовой нормы и принципов права.
10. Установлено, что доминирование неписаного права, прежде всего прецедентного, обусловило развитие казуистических норм. В настоящее время в «общем праве» наряду с казуистическими правовыми нормами усиливаются позиции абстрактных правовых норм, развиваются принципы права. В современном праве соотношение абстрактных и казуистических правовых норм достигает баланса, что дает возможность наиболее оптимально регулировать усложняющиеся общественные отношения.
11.Установлено, что на современном этапе сохраняется разнообразие форм конституций стран «общего права», обусловленных действием прецедентного права. При классификации конституции следует учитывать их принадлежность к правовым семьям.
Конституции стран «общего права» различаются по месту в системе источников права. Идея верховенства конституции получила воплощение только в странах с писаными конституциями. Однако реформы неписаных конституций направлены на изменение их положения, что однако не получает доктринального обоснования.
12.Определено, что признание аналитическим позитивизмом доминирующей роли государства приводит к тому, что исследуются не источники права, а нормотворческие полномочия государственных органов. В их разграничении видится основное обеспечение эффективной, внутренне непротиворечивой системы источников права. Сыграв важную роль в обосновании современной системы источников права (принципа парламентского верховенства, обосновавшего положение статута как источника права, судейского нормотворчество), в настоящее время с развитием источников права (в частности, реформ неписаных конституций) аналитический позитивизм оказался несостоятельным в развитии ключевых положений.
13.Социологическая юриспруденция (представленная в американской правовой доктрине разными течениями – реализмом, инструментализмом, критическими юридическими исследованиями, экономическим направлением, политической юриспруденцией), считает приоритетным социальное содержание источников права, то, насколько они отражают реальные социальные интересы в обществе – «реальный статут», «живая конституция». (Дж.Гамбермас, Х.Гадамер, Н.Эскридж)..
Такой подход позволяет комплексно подходить к анализу источников права, разрабатывать методику оценки их эффективности. Однако признание ключевой роли суда в обеспечении соотношения социальных интересов приводит к обоснованию приоритетного значения судебного прецедента по отношению к другим источникам права (Ф.Коэн, Д.Картер, Р.Унгер). Такой вывод снижает значение конституции и статута и в современный период не соответствует изменениям, происходящим в «общем праве».
14. Естественноправовое направление в правовой доктрине стран «общего права» определило ряд принципиальных положений, оказавших влияние на понятие источника права. Оно обосновывало естественноправовую природу судебных прецедентов, рассматривало судей как «оракулов права» (Блэкстон), развивало понятие «конституции общего права» как верховного права страны. В современном «общем праве» отмечается возрождение данных положений, в том числе в судебной практике, что свидетельствует о постепенной смене приоритетов в направлениях правовой мысли стран «общего права».
Практическая значимость диссертационного исследования.
Всестороннее комплексное исследование источников права в таких ведущих странах как Великобритания, США, Канада, Австралия, ряде других стран позволили прийти к выводам, которые имеют практическое значение.
Результаты диссертационного исследования могут быть использованы с целью совершенствования российского права, в том числе его источников, определения характера и положения судебной практики.
Выводы о законотворческом процессе, порядке разработки законопроектов, законодательной техники, консолидации как вида систематизации могут быть использованы для совершенствования законотворческого процесса в России. Практическое значение также имеют выводы о способах толкования, применяемых в странах «общего права.
Результаты диссертационного исследования могут быть использованы в научных исследованиях, при преподавании курсов теории государства и права и сравнительного правоведения в высших учебных заведениях.
Апробация результатов исследования.
Основные теоретические результаты диссертационного исследования использованы в преподавании курсов в Московской государственной юридической академии и на факультете права Государственного университета – Высшей школы экономики.
Они были также использованы в работе диссертанта в качестве эксперта Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации.
Автор принимал участие в работе семинаров, организуемых Институтом государства и права РАН, Государственной Думой совместно с Советом Европы, а также в работе международного конгресса по сравнительному конституционному праву (Нидерланды, Роттердам, 1999г.).
Диссертация обсуждена на заседании сектора Сравнительного права Института государства и права РАН.
Системы источников в других странах "общего права"
К моменту распространения английского права за пределы страны система его источников в основном сформировалась, но не приобрела завершенного характера. Правовой обычай уступал место зарождающемуся и быстро развивавшемуся судебному прецеденту, создаваемому как королевскими судами, так и судами канцлера (право справедливости). Королевские акты конкурировали с актами зарождающегося парламента. Справедливы слова австралийского ученого А.Кастлеса: "Веками метод, практика и стиль правового мышления, которые развивались посредством и вокруг английского неписаного права, создавали особую правовую культуру. Это была культура, в которой судьи, так же как и законодатели, признавались выразителями права... Они разрабатывали правовой стиль, который имеет немного подобий"/ Процесс воздействия права метрополии происходит разными путями и имеет различные наименования. В целом он может быть обозначен как правовая аккультурация. Она имела разные формы, в том числе рецепцию. В результате в колониях было воспринято правовое мышление, юридическая техника, система образования, сложившиеся в метрополии. "Вся фабрика общего права была перевезена колонистами на новые земли", - отмечает австралийский юрист А.Кастлес.
Распространение английского права и его влияние на формирование и развитие права зависело от характера завоеванных территорий. В Ирландии применение английского права началось еще в ХПв., а к XVII в. оно вытеснило право кельтов, применявшееся в районах английского языка. С XVIII в. до первой четверти XX в. вся Ирландия была частью Соединенного Королевства. В колониях действие английского права определялось их типом. В переселенческих колониях большинство населения составляли европейские колонисты, которые руководствовались английским правом как "правом, полученным при рождении". Коренные жители были существенно потеснены, но за ними в ограниченных случаях признавалось обычное право. Однако в целом в таких колониях утвердилась идея единого права для всех жителей колоний.4 В коронных колониях, которые были приобретены путем завоевания, английское право в значительной степени сталкивалось с другими культурами, и коренные жители руководствовались обычным правом. Английское право, как правило, применялось только к английским колонистам. Как справедливо считает профессор Н.А. Крашенинникова, на вопрос о том, "стало ли принесение институтов английского права "добром" или "злом" для колоний, нельзя правильно ответить только с позиции самого права. Здесь вопрос должен быть поставлен шире: как влияло право метрополии на социальный прогресс, на социальную структуру колонии, на социально-психологический климат, культуру".42 Что касается переселенческих колоний, к которым в прошлом относились США, Канада, Австралия и Новая Зеландия, очевидно можно предположить, что вестернизация в большой мере способствовала развитию в них общецивилизационных процессов. В дальнейшем это обусловило тот факт, что национальное право стран, входящих в правовую семью "общего права", достигло к XXI в. высокого уровня развития, вполне сопоставимого с правом метрополии.
Английское право пустило прочные и глубокие корни, и формирующееся национальное право бывших колоний ориентировалось на него. Это относится и к США, получившим независимость и раньше других стран "отпочковавшимся" от права метрополии, и к Канаде, Австралии, Новой Зеландии, которые дольше сохраняют политико-правовые связи с Великобританией. Изначально колонисты не имели четкого представления о том, что представляло собой английское право. Профессиональных юристов в колониях было мало. Правосознание же непрофессиональных судей в большинстве случаев было близко к обыденному сознанию. Если учесть, что прецедентное право - это право юристов, то отсутствие последних явилось серьезным препятствием на пути самостоятельного развития прецедентного права. В результате общее право воспринималось как естественное право, что способствовало его распространению. Видному американскому общественному деятелю Дж. Адамсу принадлежит суждение, что колонии Британии восприняли "общее право" не как позитивное право, а как высший разум, как естественное право (оно также именовалось "разумом", "принципами", "классическим общим правом") колонистов. По позднейшему наблюдению французского исследователя Р.Давида, "мысль, что право - это разум, вызывает у англичан в соответствии с традицией некоторое чувство наднациональности или скорее вненациональности права.
Термин "общее право" применяется, как правило, без национального эпитета. В общем праве не хотят видеть систему национального права; оно - "общее наследие всех наций английского языка".44 Следует обратить внимание на то, что во французской и итальянской правовой литературе продолжаются споры о том, следует ли к "общему праву" применять артикль мужского или женского рода ("le common law" или "la common law"; "il common law" или "la common law"), то есть следует ли понимать "общее право" (ius, droit, diritto, derecho, Recht) как "право" или "закон" (lex, loi, legge, ley, Gesetz). Они известны и в английской правовой литературе еще средних веков. Так, если в 1297 г. применялся термин "lay commune", то в 1290 г. уже "comun dreit", а в 1377г. - "commune Droit". В современном английском языке термин право ("law") используется как для обозначения права, так и закона.46 Утверждение классических естественноправовых идей судами в странах "общего права" во многом определило характер позитивного права, повлияло на содержание правовых институтов. Английское право влияла на формирующееся право колоний прежде всего потому, что имело прямое действие. Английский парламент принимал акты для колоний. Судебный комитет Тайного совета выступал (и в ограниченных случаях продолжает выступать) высшей судебной инстанцией для судов колоний, позже - доминионов. Он был сформирован из юристов - членов Тайного совета, которые выступали советниками короля (лорд-канцлер, лорд-президент Совета, лица, ранее занимавшие эту должность, члены Тайного совета, судьи или бывшие судьи верховных судов доминионов), поэтому решения носили форму совета, предлагаемого суверену. В основном решения Судебного комитета были обязательны
Конституция как верховное право страны
Вопрос о месте конституции в системе источников права для стран "общего права" не имеет однозначного решения. Естественноправовой подход к конституции предполагал ее верховенство над позитивным правом. Такой подход сохранился и в настоящее время. Как отмечает американский юрист Л.Картер, естественное право "предполагает, что за письменным текстом, за каждой человеческой попыткой создать позитивное право, стоит неписаный и высший текст". Кок в деле Бонхама (Dr.Bonham s case) высказал идею, согласно которой акты парламента, противоречащие общему праву и разуму, могут быть признаны судами недействительными. В самой Великобритании позиция Кока не была поддержана и не получила развития. Современный английский ученый юрист Дж.Финнис, анализируя точку зрения Кока, отмечает, что естественное право все же не рассматривалось как "тест на действительность" актов парламента.
В практике не обнаружено дел, в которых они признавались недействительными на основании их противоречия естественному праву. Несколько веков спустя другой английский юрист - А.Дайси категорически утверждал, что никакой орган 154 не может признать недействительным акт парламента. Конституция была признана верховным правом, но это положение, повторяемое в писаных конституциях и признанное неписаными конституциями, только лишь устанавливает, что конституция является источником права. Английская правовая мысль не обосновала высшую юридическую силу конституции. И.Бентам, Дж.Остин определяли право как приказ, который исходит от лица, занимающего в политической иерархии более высокое положение (суверена) при том условии, что в приказе ясно выражены негативные последствия, которые наступят при его несоблюдении. Из таких рассуждений следовал вопрос, являются ли правовыми нормы, которые суверен принимал для себя, то есть в конечном счете - ограничен ли сам суверен правом. Дж.Остин доказывал, что суверен не может устанавливать право для себя и не обязан подчиняться праву.155 Верховная власть, ограниченная позитивным правом, представляла для него противоречие в терминах. Властные полномочия суверена не проистекали из права. Классики английского аналитического позитивизма не подошли к идее государственного самоограничения. По их мнению, население подчиняется носителю суверенитета, тогда как сам суверен никому не подчиняется и не ограничен в полномочиях. Принцип парламентского верховенства установил, что никакие акты парламента не могут иметь большей юридической силы, чем другие. Парламент может отменить любой принятый им акт или внести в него поправки. Такой подход сказался не только на положении неписаных конституций (Великобритания, Новая Зеландия), но и писаных конституций тех стран, в которых также был воспринят принцип парламентского верховенства (Канада, Австралия).
Правовая мысль Канады и Австралии на первых этапах после принятия конституций признала, что конституция должна толковаться посредством тех же способов, что и статуты. (Tasmania v.The Commonwealth; T.&G.Mutual Life Assurance Society v.Howell). Подобное понимание конституции вызывало критику, однако подверглось пересмотру только в XX в. в рамках неопозитивизма. Положение неписаной конституции по Г.Харту определяется правилом признания. Развивая положения Г.Харта, канадский ученый-юрист 1 СП М.Уолтерс предлагает различать основное и фундаментальное значение неписаного (общего) права. В первом случае писаное право имеет верховенство над неписаным. Во втором - неписаное право признается верховным над писаным. Однако М.Уолтере не предлагает критериев для разграничения обоих случаев, а ссылается только на правило признания. Настоящая конституционная реформа заставляет пересматривать традиционные основополагающие положения, прежде всего принцип парламентского верховенства. ! Однако английские юристы обеспокоены тем, что обсуждаемая возможность принятия писаной конституции приведет к полному отказу от принципа парламентского верховенства или к его существенному пересмотру, поэтому вопрос о сохранении данного принципа находится в центре дискуссии между сторонниками и противниками конституционных реформ. С точки зрения одних юристов, происходящие изменения не нарушают принципа парламентского верховенства. Американские исследователи предлагают, что необходимо посмотреть на него с другой стороны, отказаться от исключительного стремления наполнить данный принцип формально-логическим содержанием. "Конституционалисты,
Разработка биллей. Законодательная техника
В правовой литературе справедливо отмечается, что разработка законопроектов сочетает в себе элементы науки и искусства.241 В странах "общего права" процессу разработки биллей и непосредственно составлению текста в теории и на практике уделяется значительное внимание. По данной проблематике выходит много публикаций, и соответствующие учебные курсы читаются в высших юридических учебных заведениях исследуемых стран. Понятие составления проектов (drafting) в странах "общего права" отличается от того, как оно определяется в странах романо-германского права. Оно включает составление текста, другие аспекты формальной легистики. Сами юристы стран "общего права" признают высокий уровень юридической техники в Великобритании. Это достигается тем, что в этой стране, а также в Канаде, Австралии и Новой Зеландии непосредственно составлением биллей занимаются профессиональные чиновники - так называемые "драфтсмены" (draftsmen, законосоставители), сведущие в особенностях английской законодательной техники. Они разрабатывают как правительственные законопроекты, так и редактируют законопроекты рядовых депутатов, при условии, если они поддержаны правительством. Централизация законотворческого процесса выражается в том, что все законопроектные работы непосредственно ведутся в офисе парламентского советника и контролируются им. Министерство направляет письмо парламентскому советнику о разработке законопроекта. Первый советник сообщает министерству, кто именно будет разрабатывать законопроект. В Великобритании драфтсмены состоят в штате ведомства парламентского советника. С 1869г. законопроекты, а также поправки к ним в основном разрабатываются в рамках данного отдела. В его штат входят 28 высококвалифицированных чиновников, специализирующихся на составлении проектов статутов, причем 8 из них работают в постоянном контакте с правовой комиссией. Если правительство намерено поддержать законопроект, предложенный рядовым депутатом, то этот законопроект также редактируется драфтсменами. Объем их работы иллюстрируют следующие цифры. С 1943 по 1972гг они добавили 45.000 страниц законов, с 1974 по 1984 - 20.686 страниц. Драфтсмен несет ответственность перед министром, кабинетом и парламентом. В правовой литературе выделяется несколько стадий процесса разработки билля драфтсменом: ознакомление с инструкциями, анализ проблемы, составление законопроекта, его исследование и проверка. Кроме того, в Великобритании, Канаде, Австралии, Новой Зеландии чиновник, разработавший билль, сопровождает его в парламенте и оформляет вносимые палатами поправки. В правовой литературе стран "общего права" высказываются разные точки зрения о характере деятельности законосоставителей. С одних позиций законосоставитель должен лишь "выстраивать слова в определенном порядке", т.е. технически оформлять билль. С другой - его деятельность шире, поскольку он реализует политические идеи в конкретный юридический текст.
В Великобритании, Канаде, Австралии и Новой Зеландии актуален вопрос о взаимодействии разработчиков биллей с чиновниками министерств и ведомств. Драфтсмены работают под непосредственным контролем чиновника из министерства, ответственного за разработку законопроекта. Чиновник несет ответственность перед министром за содержание законопроекта. Он представляет драфтсмену детальные инструкции, в соответствии с которыми последний должен действовать. В инструкциях определяются цели билля, а также его основная концепция. По сложившейся практике министры редко знакомятся с данными инструкциями. Чиновник, ответственный за составление инструкций и контакты с непосредственным разработчиком законопроекта, должен быть компетентным, чтобы разъяснять инструкции и цели законодательства, вносить коррективы в разработку законопроекта, отчитываться перед министром. Если инструкции вызывают сомнения, то в Великобритании чиновник может поставить вопрос перед министерством, а в Канаде, Австралии, Новой Зеландии также перед министром юстиции или Генеральным Атторнеем. В Новой Зеландии если положения готовящегося билля противоречат Акту о Билле о правах, Генеральный Атторней, должен уведомлять об этом Палату представителей, когда билль внесен. Статуты принимаются, изменяются и отменяются в установленном порядке. Законодатель должен регулярно проводить ревизию действующего законодательства. В Великобритании отменено около 36% статутов, принятых после 1945г. Подобный факт свидетельствует о хорошо налаженном механизме ревизии и отмены устаревших статутов. Правовая комиссия уполномочена осуществлять мониторинг действующего законодательства с целью его систематического развития и реформы (выявление устаревших положений, модернизация права). Хотя комиссия формировалась как вспомогательный орган парламента, фактическое руководство ею осуществляется правительством.244 Изначально планируемый "надведомственный" характер деятельности правовой комиссии сводится на нет тем, что на деле каждое ее предложение принимается с санкции соответствующего министра.
По мнению некоторых юристов, последнее обстоятельство снижает эффективность комиссии. С 1965 по 1982 г. правовой комиссией было подготовлено 59 докладов, 80% которых внедрены в законы. Но если до 1976г. не было внедрено 15%, то с 1977 по 1982гг. не внедрено 50%.246 Другая сложность заключается в том, что наряду с правовой комиссией проблемами текущего законодательства занимаются и другие разнообразные комиссии и комитеты (королевские комиссии, формируемые фактически правительством по наиболее важным законопроектам, комитет по реформе права, комитет по пересмотру уголовного права и т.д.). Сферы их компетенции не разграничены. В английской литературе отмечается, что в ряде случаев отдается предпочтение именно этим комиссиям, что снижает статус правовой комиссии.24 Билли для конгрессменов составляются в ведомстве законодательного советника. В США инструкции чиновникам аппарата поступают не из министерств и ведомств, а от самих конгрессменов. По мнению американских исследователей, такая система более демократична, поскольку ограничивает роль чиновников. В результате при разработке законопроектов американские законодатели вынуждены действовать самостоятельно и фактически индивидуально. Они опираются не столько на чиновников, сколько на экспертов, консультантов (профессоров права, юристов - практиков). Существенный момент заключается в том, что они не представляют государственные структуры (в отличие от британских чиновников). С американской позиции такое положение имеет преимущество, поскольку позволяет больше отражать общественные интересы и ограничивать государственное влияние на законотворческий процесс, а также разграничивать полномочия законодательной и
Судебный прецедент и статут. Прецеденты толкования
Развитие статута как источника права не могло не привести к изменению положения судебного прецедента. Укрепление положения статута выражается и в расширении сферы регулируемых им отношений. Последнее происходит, в частности, вследствие того, что некоторые отношения, ранее урегулированные другими источниками права, получили статутное закрепление. В XX в. статуты вносят важные изменения во многие отрасли права, и постепенно "вытесняют" судебные прецеденты из целых областей права, которые подверглись наибольшим изменениям. Особенность прецедентов, связанная с казуистическим характером их норм, не давала возможности использовать прецедентное право для проведения кардинальных преобразований в праве, поэтому правовые реформы приводят к усилению позиции статута как источника права. Крупная реформа английского уголовного права привела к тому, что многие составы уголовных преступлений получили законодательное закрепление. В гражданском праве многие вопросы решаются и на основе прецедентов, и на основе статутов. Договор может быть признан незаконным как на основе прецедентного права, так и на основе статутного. Развитие любой области права строится на сложном взаимодействии прецедентов и статутов. Справедливо заметил английский юрист П. Атиях: "Право действительно является сплетением, огромной сетью взаимосвязанных норм прецедентного и статутного права". Как справедливо отмечает английский юрист Р.Уолкер, "законодательство как источник права находится в менее выгодном положении в том смысле, что акт парламента требует судейских толкований, которые сами становятся судебными прецедентами. Поэтому было бы упрощением относиться к парламентскому законодательству как к источнику права, стоящему выше прецедента". На взаимодействии прецедентного и статутного права сказывается свойство прецедента гибко меняться.
Не имея четкого письменного изложения, судебный прецедент со временем более легко наполняется новым содержанием. Несмотря на то, что сфера регулируемых им отношений сужается, судебный прецедент пытается приспособиться к изменившейся ситуации. Подобные процессы свидетельствуют об активизации и обновлении прецедентного права. Но при этом необходимо учитывать еще один фактор. В результате укрепления положения статутного права все большее число судебных дел решается не на основе прецедентов, а на основе закона: 9 из 10 дел, рассматриваемых в Апелляционном суде и палате лордов Великобритании. Это свидетельствует о том, что в настоящее время в странах "общего права" судьи в основном толкуют статуты, и их л л /г деятельность, таким образом, связана с правоприменением/ Различие в методологии аналитического позитивизма и социологической юриспруденция привело к расхождению в оценке обязательности правовых норм. В рамках аналитического позитивизма признан их общеобязательный характер, обеспечивающийся принудительной силой государства, при условии соответствия установленным формальным требованиям (принятие в установленном порядке и соответствие вышестоящим правовым нормам). Еще Дж. Остин сравнивал выполнение правовых предписаний с выполнением приказа под дулом ружья, то есть с угрозой силового применения санкций. Такой подход лишен ценностной ориентации, и только благодаря стабильно высокому уровню правовой культуры и демократии, сложившемуся в Великобритании, он не был призван обосновывать неправовую практику.
Отказавшись от признания доминирующей роли государства в формировании правовой нормы, неопозитивисты подчеркивают, что она создается в условиях добровольного поведения большинства людей, которые критически реагируют на поведение меньшинства - тех представителей социальной группы, которые не следуют установленным образцам поведения. В таком определении обращает на себя внимание то, что для английских юристов правовая норма не выступает моделью, установленной "сверху", а образуется социальной группой, причем в добровольном, а не принудительном порядке. Такие рассуждения ближе к описанию формирования правового обычая, но не правовой нормы, содержащейся в писаном (статутном) праве. В социологической юриспруденции правовые нормы представляются не столь однозначно обязательными. Американские реалисты и их последователи относятся к ним как к "общему руководству" (прежде всего судье), устанавливающему некие рамки, которые можно толковать по
