Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Понятие и виды правового обычая как источника права 14-95
1.1 Источник права: понятие и виды. 14-31
1.2 Понятие правового обычая. 32-50
1.3 Генезис обычного права 51 -70
1.4 Способы государственного санкционирования обычаев. Виды обычно-правовых норм . 71-95
Глава 2. Роль и значение правового обычая в правовых системах мира . 96-168
2.1 Санкционированный обычай как источник права Российской Федерации . 96-115
2.2 Правовой обычай в системе романо-германского права 116-133
2.3 Обычай как источник права в англосаксонской правовой семье . 134-144
2.4 Место обычного права в системе источников права традиционной правовой семьи 145-168
Заключение. 169-176
Список литературы
- Способы государственного санкционирования обычаев. Виды обычно-правовых норм
- Санкционированный обычай как источник права Российской Федерации
- Правовой обычай в системе романо-германского права
- Обычай как источник права в англосаксонской правовой семье
Введение к работе
Постановка проблемы и ее актуальность.
Интерес к теме обычного права в целом и к правовым обычаям как к источнику права обусловлен своеобразием ситуации, складывающейся в современной теоретико-правовой науке и практике. Не так давно, около 10-15 лет назад правовой обычай рассматривался как изживающий себя источник права. Особенно критическое отношение к его существованию прослеживается в странах романо-германской системы права и в том числе в России. Существование правового обычая связывалось в лучшем случае с древними системами права и общества. В худшем нормы обычного права исключались из понятия права в целом и рассматривались лишь как "нормы морали"1, обычаи2 или мононормы3. Не обращалось должного внимания и на особый характер формирования обществ восточного и африканского типа, в которых не было понятий адекватных современному западному понятию права, а основные правовые категории отличаются и сейчас многозначностью.
Следствием пересмотра теоретических подходов к дефиниции права явилось переосмысление взаимосвязи таких феноменов как государство и право и их генезиса, а, следовательно, и генезиса обычного права. Важным моментом в необходимости появления новых подходов послужило взаимодействие правовой науки с этнологией и возникновением такой науки как антропологии права. Как показали многие антропологи и социологи, представление о праве как о системе норм и кодексов, а о правовых концепциях как самодостаточных системах приводит к игнорированию "тех аспектов в применении права, которые не зафиксированы в самом праве, но составляют часть его социально-культурного аспекта"4. За последние
1 Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1967. С. 469-470.
2 Дьяконов М. Очерки общественного и государственного строя Древней Руси. СПб., 1912. С. 62;
Крашенинникова Н.Л. Индусское право: история и современность. М., 1984. С. 43.
3 Першиц А.И. Нормативное сознание //История первобытного общества. Эпоха классообразования. М., 1988.
С. 450.
4 Тишков В.А. Антропология права - начало и эволюция дисциплины //Юридическая антропология. Закон и
жизнь. М., 2000. С. 10.
десятилетие возрос неноддельньїії интерес к обычному праву, возможности его сосуществования и уживання с законом.
Особую актуальность приобретает в этой связи и действенность правовых обычаев как источника права. Дело в том, что современные правовые концепции существенно повлия.ти и па правовые явления в целом. Наличие разнообразных правовых систем позволяет считать обычай правовым как в силу прямой санкции государства, так и вследствие признания его через определенные общности, касты, религиозные общины и т.д. С этой стороны подтверждается особо значимая роль государства в наделении правового обычая статусом источника права. Специфика взаимодействия права и государства в ходе их исторического развития определяет активность государства в ходе формирования системы источников права. А поэтому, нельзя умалять даже "молчаливого" пассивного государственного допущения тех или иных традиционных институтов и норм общества. На сегодняшний день можно констатировать, что государственное санкционирование может осуществляться, как прямо через законодательство и деятельность органов государства, так и опосредованно, через взаимодействие сторон по договору и неофициальную систематизацию со стороны негосударственных органов.
Повышенная заинтересованность к обычному праву проявляется и на государственном уровне. Научно-исследовательская работа правоведов, историков, этнографов, антропологов заставила задуматься о национальной политике государства в отношении малочисленных, коренных народов и сохранении их традиционных норм и образа жизни.
Государством поддерживается и политика правового плюрализма, построенная на сравнительном подходе к правовым системам и возможности существования различных источников права.
Тем не менее, и в настоящий момент существует неоднозначность в понимании правового обычая и его месте в системе источников права, как в Российской Федерации, так и в других правовых системах. Точка зрения о том, что правовые обычаи тормозят проірессивное правовое развитие и
консервируют отсталость общества, отходит на второй план. В частности развитие предпринимательских отношений в рамках рыночных отношений в России приобрело актуальность лишь с середины 90-х годов XX века, ибо предпринимательские отношения регулируются не только нормами законодательства, но и правовыми санкционированными обычаями - обычаями делового оборота. Л эмпирическое исследование романо-германской, англосаксонской и традиционной правовых семей показало практическую и юридическую значимость санкционированного обычая и его определенное место в иерархической системе источников права.
Степень научной разработанности проблемы.
Отечественная и зарубежная юридическая и историческая науки накопили довольно обширный материал по обычному праву. К настоящему времени теория права располагает разнообразными материалами, собранными в основном в XIX - начале XX века. Особая заслуга в развитии правовых обычаев принадлежит исторической школе права. В их трудах проводится попытка комплексного теоретико-правового исследования обычного права. Г. Кельзен, А. Меркель, Штамлср и другие мыслители ставили перед собой цель выявить нормативный характер обычая и момент перерастания его в правовую норму.
Сегодня научные исследования правоведов конца XIX века по достоинству оценены многими современниками. Применительно к диссертационной теме выделяются труды В.И. Сергеевича, Ф.И. Леонтовича, Н.М. Коркунова, Б.Н. Чичерина, П. Карасевича , на основе которых изучался понятийный аспект проблемы обычного права, правовых обычаев и права как регуляторов социальных отношений. Хотелось бы обратить внимание на труды виднейшего русскою ученою Г.Ф. Шершеневича, в работах которого фактически впервые дается критика учений о правовом обычаи и
5 Сергеевич В.И. Лекции и исследования по истории русского права. СПб., 1910; Леонтович Ф.И. История русского права. СПб., 1902; Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1909; Чичерин Б.Н. Философия права. М., 1877; Карасевич II. Гражданское обычное право Франции в историческом его развитии. М., 1875.
>
$
6 подчеркивается государственная роль в процессе его становления как источника права. Предметом фундаментальных исследований и отдельных статей юристов: Е.И. Якушина, И.Г. Оршанского, А.Я. Ефименко, В. Вогишеча' и других в рамках проводимых изысканий явился сбор материала по обычному праву огдсльных мссгпостсй, губерний и народностей дореволюционной России.
Связь правовой науки с этнологией, философией и социологией позволила переосмыслить и обновить знания в области права в целом, потребовала более внимательного отношения к первичным его формам. Особую значимость получают груды Г. Мэна, А.И. Першица, Н. Рулана, Э. Аннерса7, обративших внимание на особый характер социальных регуляторов в первобытном обществе, которые сочетают в себе особенности религиозно-ритуальных, моральных, обычно-правовых социальных норм. Серьезные современные обработки этнографических материалов народов мира и иссиссдования обычного права, показывают возможность существования "правовых" обычаев в иредгосударственном обществе, отражены в статьях ІО.И. Семенова, Д.Ж. Валссва, М.А. Супатаева, Ф.Т. Селюкова, С.С. Алексеева8 и у ряда других авторов.
Отдельные аспекты темы затронуты в основном в работах российских и зарубежных африканистов: Синициной И.Е, Муромцева Г.И., Супатаева М.А., а так же ученых, занимающихся разработками в области традиционных правовых систем (Н.А. Крашенинникова, Л.Р. Сюкияйнен) и обычая как нормы международного нрава (И.И. Лукашук, И.С. Зыкин, Г.Д. Найко и др.).
6 Якушин Е.И. Обычное право Материалы дли биб.ннн рафии обычного права. Ярославль. 1909; Оршанский
И.Г. Исследования по русскому праву обычному и брачному. СПб., 1879; 1'фименко Л.Я. Трудовое начало в
народном обычном праве. М , IX7S; Ьоі ишеч П. По ново іу Леоніовича: заметки о разработки обычного
права. СПб., 1889.
7 Мэн Г. Древний закон и обычай. Исследования по истории древнею права. М., 1884; Перший А.И. Менгайт
В.П. История первобытного общества. М., 1971; Рул а и И. Юридическая антропология. М., 1999; Аннерс Э.
История европейского права. М., 1994.
8 Семенов Ю.И. Основные понятия обычного права: возникновение и развитие// Юридическая антропология.
Закон и жизнь. М., 2000; Семенов Ю.И. Формы общественной воли в доклассовом обществе
. //Этнографическое обозрение. М., 1997. Л1'4; Валеев Д.Ж. Обычное право и начальные этапы его генезиса
1^' //правоведение. 1974. №6; Супатаев М.А. Правовой обычай как источник права в развивающихся странах
//Источники права. М., 1985; Селюков Ф.Т. Обычное право: основные понятия, структуры, функции, методы изучения. М., 1991.
Но, к сожалению, в теории права не было ни одного обобщающего^ исследования в области правовых обычаев. Те эмпирические материалы, которыми располагает современная наука, зачастую носят фрагментарный харакгер и "рассыпаны" по разным источникам" . Не выявлена роль и место правовых обычаев как- источников права в различных правовых системах, нет целостного исследования их видов, используемых в правовых семьях.
Методологические, теоретические и источниковые основы исследования.
Теоретической основой диссертации явились труды отечественных и зарубежных ученых, принадлежащим к различным направлениям и школам. К ним относятся работы специалистов в области теории и истории государства и нрава. Среди правоведов XIX, XX века автор уделил особое внимание трудам по общей теории права Г.Ф. Шершеневича, М. Рейснера, Б. Кистяковского, С.С. Алексеева, С.Ф. Кечекьяна, С.Л. Зивса, А.И. Денисова, Г.И. Муромцева, Д.И. Мейера, Ф. Регельсбергера, Н.Г. Манова и др, а по истории права - Ф.И. Леонтовича, В.И. Сергеевича, А.Н. Филиппова, П.Л. Карасевича, Н.Н. П.-Сивильского, Э. Анерса.
В процессе написания диссертационного исследования привлекались труды по философии, социологии, этнологии и юридической антропологии.
Особенности предмета исследования в области правовых систем потребовали использования не только теоретических разработок таких известных ученых как: Н.А. Крашенинниковой, Л.Р. Сюкияйнена, И.Е. Синициной, М.А. Супатаева, Г.И. Муромцева, М.М. Вильдановой, Р. Кросса, Р. Уолкера, И.Ю. Богдановской, Давида Рене, но и изучение правовых источников по конституционному, гражданскому, торговому, международному и другому законодательству различных государств.
Обширный спектр используемых источников и законодательства предопределил методологию исследования. При написании диссертации автор использовал, прежде всего, общенаучные методы: системный и комплексный
9 Синицына И.Е. Обычай и обычное право в современной Африке. М., 1978.
методы научного познания, логические методы анализа, синтеза, обобщения, аналогии и сравнения. Широко использованы частнонаучные методы такие как формально-юридический и сравнительно-правовой. Методологическую базу составил комплексный анализ законодательной базы отдельных отраслей права, допускающих применение правовых обычаев. Был задействован конкретно-исторический метод при изучении генезиса обычного права, выявления роли и места санкционированного обычая в правовых системах современности.
Нормативно-правовую базу диссертации составляют положения нормативно-правовых актов государственных органов РСФСР и РФ (Конституция РФ, ГК РФ, СК РФ, ЗК РСФСР, КТМ 1968 и 1999 годов и др.), а также положения Постановлений Пленума ВС РФ; международных правовых актов (Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров, Правила толкования Инкотермс -2000 и др.), внутригосударственных правовых актов иностранных государств (ГК и ТК Португалии, Италии, Испании, ГК провинции Квебек, Франции, Германии, Торговый Кодекс США, др.), имеющих отношение к проблеме правового обычая.
Цели и задачи исследования.
Целью предлагаемой работы является восполнение пробела, существующего в отечественной теоретико-правовой науке, по вопросу правового обычая как источника права. Целью диссертационного исследования является изучение факта существования и места, роли и значения санкционированных обычаев в правовых системах мира. Постановка данной пели обусловила необходимость решения следующих конкретных исследовательских задач:
выявить основные признаки правового обычая, характеризующих его как источник права;
проследить эволюцию становления обычного права как формы права в обще-социальном смысле;
/.
^
^
показать связь правовых обычаев с системой позитивного права и его место в иерархической структуре источников права;
показать разнообразие субъектов и способов государственного санкционирования обычаев;
выявить виды правовых обычаев в зависимости от процесса санкционирования их государством;
рассмотреть законодательную регламентацию различных видов правовых обычаев;
выявить особенности правового обычая как источника права романо-германской, англосаксонской и традиционной систем права.
Объект исследования.
Объектом диссертационного исследования выступают правовой обычай как источник права, особенное і и его генезиса и регулирования социальных отношений, входящих в сферу правового регулирования. Пока еще мало изученная источниковая и законодательная базы показывают зависимость существования этого источника права от конкретной правовой семьи, которая напрямую определяет место и значение правового обычая как источника права. Поэтому необходимо переосмысление как самого "источника права" как правового явления, так и особенностей взаимодействия и формирования обычного права с государством.
Структура исследования.
Структура работы обусловлена характером используемых источников и отвечает поставленным целям и задачам. Она состоит, помимо библиографического раздела, из введения, двух глав, подразделенных на восемь параграфов, и заключения. В первой главе дается теоретическая характеристика правового обычая, начиная с признаков, определяющих его как правовую категорию, места в процессе генезиса права и до вопроса видовой его характеристики. Вторая глава посвящена выявлению факта существования этого источника права и определению роли и значения правового обычая как источника права в различных правовых системах.
Научная новизна и теоретическая значимость работы.
Научную новизну и теоретическую значимость работы предопределяет выбор темы исследования и заключается в предложенных познавательных выводах, способствующих расширению представлений о таком источнике права как правовой обычай и его взаимодействии с позитивным правом. Сформулированные выводы позволят внести определенный вклад и в решение дискуссионного вопроса о месте обычного нрава в правовых системах современности.
Автором разработаны и выносятся на защиту следующие положения:
Предваряя понимание правового обычая общей дефиницией источника права, можно представить изучение данного вопроса с двух сторон: во-первых, с точки зрения источника права (откуда берет свое начало, где формируется), его содержания и во-вторых, с точки зрения его формы - санкционированный обычай. Отсюда, правовой обычай как источник права - это неоднократно и достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее правовое содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права.
Неразрывная связь правового содержания и юридической формы позволяет сформулировать два значения термина "обычное право", как в неюридическом смысле "протоправо", так и в чисто юридическом "правовой обычай". Это дает основание считать, что генезис обычного права начинается с обычной нормы, которая на определенном этапе развития общества выступает индикатором важнейших жизненно необходимых социальных ситуаций, действующая в отношении всех, кто подпадает под ее содержание и, что в дальнейшем она, переходит в разряд норм позитивного права.
В контексте генезиса норм обычного права отмечено, что их генезис имеет место и в современных обществах. Возможность фиксации обычаев в определенного рода сборниках, письменных документах
-p
г-
11 негосударственных организаций позволяет говорить о том, что способы закрепления обычая обществом приводят к обнаружению обычая и государство вполне может их санкционировать. Таким образом, происходит некая систематизация обычаев, регулирующих определенные сферы отношений. Опираясь на данный материал можно говорить о том, что правовой обычай не всегда нигде незафиксированная норма, а в более цивилизованных обществах норма, чье значение подтверждается формальной определенностью ее выражения в неофициальных (негосударственных) источниках.
3. К основным способам государственного санкционирования обычаев
относятся:
Законодательное;
Правоприменительное;
Ведомственное и других государственных органов и учреждений;
Договорное;
"Молчаливое" санкционирование посредством соблюдения обычая в деятельности государственных органов и учреждений;
Признание государствами международных обычаев;
Государственное санкционирование обычаев, систематизированных и признанных негосударственными организациями.
4. Можно выделить основных субъектов санкционирования правовых
обычаев:
а) Государство как основной субъект санкционирования (органы
исполнительной, судебной и законодательной власти);
б) Стороны договора;
в) Негосударственные организации;
г) Государства как субъекты международного права.
5. Принимая во внимание разнообразие способов их логично
классифицировать на две большие группы: прямое санкционирование и
опосредованное (делегированным), когда государство предоставляет возможность другим субъектам наделять правовой формой обычные нормы.
6. В данной диссертационной работе выведены следующие критерии
классификации и виды правовых обычаев:
По способам санкционирования: а) ссылочные - ссылка в нормативном
акте, в правоприменительном решении; б) соблюдаемые в деятельности
государственных органов (путем соблюдения в деятельности
государственного аппарата); в) международно-признанные; г)
договорные; д) неофициально систематизированные правовые обычаи,
то есть через деятельность негосударственных организаций.
По характеру санкционирования: а) непосредственные и б)
опосредованные.
По сфере действия: а) местные; б) национальные; в) специальные; г)
партикулярные международные обычные нормы.
По характеру действия: а) основные; б) субсидиарные.
По отраслям права: а) конституционные; б) гражданско - правовые; в)
международные правовые обычаи и др.
7. Особая роль обычного права отмечается в неотдифференцированных
правовых системах, где правовой обычай, доктрина и закон нередко
конкурируют между собой. Однако обнаруживается тенденция к закреплению
со стороны государства разделения сфер влияния (регулирования),
нормирования общественшлх отношений со стороны указанных источников
права. Особенно велика значимость обычно-правовых норм в национальных
правовых системах Африки и Мадагаскара.
Практическая тачимость исследования.
Значимость диссертационного исследования состоит в том, что теоретико-правовые наработки, с учетом современных реалий, могут быть использованы в законотворческой деятельности, а собранный фактический материал - в научных работах и практике преподавания как общих, так и
*
специальных курсов по истории и теории права и государства, и отчасти по отраслевым дисциплинам.
Способы государственного санкционирования обычаев. Виды обычно-правовых норм
Правовой обычай является одним из древнейших источников права, то есть формой, в которой выражены правовые нормы.
Следовательно, иод правовым обычаем как источником права следует понимать специфическую форму, в которой выражается правило поведения, созданное самим обществом, вошедшее в привычку людей, и которому придано значение общеобязательной нормы позитивного права.
Само понятие и явление "источник права", по нашему убеждению, сложилось с появлением такого феномена, как государство. Именно государство своей деятельностью породило множественность источников права, таких как: закон, договор, доктрина, деятельность юристов, прецедент, санкционированный обычай и многие другие. И с этой точки зрения оправданно считать, что правовую форму нормам обычаев придает именно государство путем их санкционирования.
На сегодняшний день неудивительно, что большинство теоретиков права утверждают, что правовой обычай- "это санкционирование государством о совокупности общеобязательных обычаев" . Эту точку зрения поддерживают такие известные ученые как А. Ф. Черданцев, Д.А. Керимов, В.Н. Хропанюк, В.Е. Чиркин, В.М. Корсльский и многие другие. Во многих учебниках по теории государства и права употребляется именно понятие "санкционированный обычай". Данный подход укоренился и в отраслевых науках, где правовой обычай рассматривается в качестве источника гражданского, государственного, международного права и других науках.
Прежде чем перейти к критериям классификации и способам санкционирования, укажем, что на самых ранних стадиях развития государства происходит собирание и фиксирование обычных норм в писаных правовых источниках. К ним относятся древнейшие памятники права в Индии, Греции,
Франции, Германии, Древней Руси и так далее. Как уже упоминалось ранее, все эти государства трансформировали обычное право в законы. Этот процесс продолжается и сейчас, в основном в международном праве и в государствах традиционной правовой системы. Таким образом, процесс выработки императивного правила, имеющего официальное значение, "шел, таким образом, по схеме - от повторяющейся, устойчивой практики... через правовой обычай к законодательной норме"119.
Значит ли это, что обычай, превратившись, таким образом, в право (норму закона), перестал быть обычаем?
Многие авторы, в том числе и академик С. Голунский, считают, что все зависит от того, изменяло ли вмешательство государства само содержание обычая или нет . А именно, если в норму вкладывалось новое содержание, то он переставал быть обычаем. Если же государство не изменяло содержание обычая, а только давало ему санкцию, то он не переставал быть обычаем. С этим согласиться возможно, только частично. С нашей точки зрения есть и другая сторона данного вопроса.
Обращаем ли мы внимание на те нормы действующего законодательства, которые когда-то были обычаем, а с помощью данного вида санкционирования трансформировались в закон? Скорее всего, нет. И в этом определяющую роль сыграло время. Большинство законодательных норм это зафиксированные обычные нормы, тем не менее, мы же не говорим, что живем по обычаям, а напротив, считаем, что сообразуем свои действия с нормами закона. Отсюда, даже если содержание обычая не изменяется и имеет место незнание или знание этой нормы как обычной, она для субъектов будет выступать в форме нормы позитивного права. Это предположение не одиноко, профессор С.А. Авакьян еще в 1978 году опубликовал статью, высказав, на наш взгляд, достаточно убедительную позицию. Данный вид санкционирования имеет тенденцию права как закона приходить на смену обычаям.
Замена обычаев государственно-правовыми нормами может производиться по-разному. В одном случае - это санкционирование обычая, при котором правило остается прежним, но становится юридическим. В других случаях, государственно-правовая норма, приходя на смену обычаю, вносит определенные уточнения (без изменения сути и содержания), делающие конкретное правило более четким. И еще один вариант, когда правовая норма появляется как синтез нескольких обычаев. Таким образом, последовательная замена обычаев превращает их в положительное право.121
В данном случае обычай превращают в закон и обеспечивают его применение соответствующей санкцией. Разделяем в этой ситуации мнение С.Голунского о том, что обычай, требующий заботливого воспитания детей, будущих граждан государства был изначально санкционирован в ряде судебных приговоров и решений, а затем 7 апреля 1935 года стал нормой закона. Семейный кодекс 1996 года тоже содержит данную норму. Намного шире роль таких обычаев в Конституционном праве России, законодательные акты которого узаконили обычаи о государственной или национальной символике, праздничных знаменательных и памятных днях, обычай воинской и врачебной присяги.
Эта же тенденция прослеживается и в международном праве. К примеру, морское право, посольское право ранее регулировались только нормами обычного права, а с середины 20 века подвергаются договорному оформлению. Поскольку в настоящий момент конвенционные и обычные нормы международного права по юридической силе являются обязательными, то, в принципе, возможно изменение обычной нормы договорным путем и договорной нормы обычным путем. Завершение указанных институтов международного права и вступление в силу соответствующих конвенций приведут к тому, что нормы этих конвенций будут заменять в отношениях между их участниками обычные нормы международного права. "Несмотря на заключение международных соглашений по морскому праву..., обычаи в области морского права не утратили своего значения, лишь, поскольку ряд из них продолжает действовать или потому, что имеются государства, которые связаны действующими международными обычаями, но не являются участниками какого-либо универсального соглашения".
В целом, можно выделить следующие критерии классификации правовых обычаев: 1. По способам санкционирования; 2. По характеру действия; 3. По сфере действия (применения, распространения); 4. По отраслям права;
Однако сначала необходимо сказать о способах и субъектах санкционирования, то есть с помощью чего, кого и как осуществляется придание обычаю правового характера. Выделим шесть основных способов санкционирования.
I. Законодательное санкционирование, при котором обычай превращается в элемент национального права, не утрачивая при этом характер обычая.
В современный период это самый распространенный вид придания норме государственно-правового характера. Законодательное санкционирование может быть:
1) общим: а) когда в Конституциях государств есть ссылка на обычай как источник права.
Этот способ санкционирования не носит массового характера и в основном распространен в системах традиционно-правовой семьи, поэтому более подробно мы остановимся на этом в специальном параграфе. В первую очередь это связано с тем, что именно в них удельный вес такого источника права достаточно значителен и правовой обычай имеет непосредственное применение, и даже свою собственную "подведомственность". Конституционные нормативно-правовые акты Судана, Афганистана, Ганы и
С экваториальной Гвинеи одним из основных правовых источников предусматривают обычное право. К примеру, ст.112 Конституции Афганистана предусматривает применение норм обычного права, если отсутствует норма закона. Будет справедливо отнести к этому виду санкционирования "Общие положения о законе" от 16 марта 1942 года Италии, где среди перечня источников права фигурируют обычаи.
б) когда в обыкновенных законах и специальных нормативных актах имеются разрешения законодателя в определенных отраслях права руководствоваться обычаями.
Характерный пример для этого случая можно позаимствовать у A.M. Супатаева из статьи "Правовой обычай как источник права в развивающихся странах". В главе первой Гражданского Кодекса 1975 г. Алжира указывается, что "в случае отсутствия нормы, установленной законом, суд рассматривает дело в соответствии с принципами мусульманского права, а при отсутствии последних - согласно обычаю"123. Сюда можно отнести гражданское право Испании и Швейцарии, которое допускает применение обычаев на случай молчания закона. В Финляндии до 1948 года и в Швеции до сих пор в Общих гражданских уложениях закреплено, что судьи могут применять процессуальные обычаи, если в законе не предусмотрено соответствующей правовой регламентации.
Санкционированный обычай как источник права Российской Федерации
Современная российская правовая система входит в романо-германскую правовую семью. Особенности ее исторического развития до недавнего времени порождали споры в отношении отнесения Российской Федерации к системе социалистического права как правопреемнице СССР. Безусловно, семидесятилетнее господство социалистического права не могло не внести коррективы в форму и содержание источников права, тем не менее, наблюдается возрождение историко-правовых традиций, позволяющих рассматривать правовую систему РФ в романо-германской правовой семье. Отметим, что многие авторы солидарны в том, что российская правовая система происходит от нескольких правовых семей, что нельзя сбрасывать со счетов. «- В этом параграфе мы попытаемся проследить роль и место правового обычая как источника права современной России, но для начала все-таки необходимо дать краткий исторический анализ. Возьмем за основу фактически классическую схему, данную М.Ф. Владимирским-Будановым: в период земский господствовал обычай, в период московский — обычай и закон действовали в равной силе, в период империи — господствует закон148.
О том, что обычное право выступает исторически первой формой права, свидетельствуют первые памятники права Руси, как устные, так и письменные. Именно в первый период деятельность князей опирается на существующее обычное право. Со временем прослеживается избирательность законодательной власти по отношению к обычаю. Особенно это проявилось в отношении к языческим обычаям. Но, тем не менее, многие кодификационные документы, к примеру Новгородская судная грамота, содержит "инструкцию" вершить судебные дела "по старине". В месте с тем, уже на начальных этапах своего развития правовой обычай конкурировал с иными источниками — указами княжеской власти и законами церкви.
В период образования московского государства в законодательных документах встречаются как косвенные, так и прямые ссылки на обычай. "Так, в Судебнике 1497 года имеется свидетельство признания официальной властью обычных норм регулирования земельно-межевых отношений среди населения" . Даже пятьдесят лет спустя, при составлении нового Судебника, Иван Грозный благословился у митрополита создать его "по старине". Вплоть до 16 века великие князья московские находят нужным оправдывать свои распоряжения ссылкой на старину. "Из сказанного следует, что значение права в смысле обязательной общей нормы признается, прежде всего, за обычаем: правом считается то, что освящено соблюдением"150. В. Сергеевич предполагает, что в этот период еще нет отчетливого сознания о том, что воля князей, как субъекта верховной власти, творит право.
В период формирования Русского централизованного государства появляется важнейший документ этой эпохи Стоглав - сборник постановлений церковно-земского собора. Он представляет собой акт совместного правотворчества царя и церкви. Исследователи отмечают, что в нем впервые появляется понятие "неписаный закон" и содержатся статьи, санкционирующие и запрещающие применение обычая.
Изучение правовых памятников этого периода свидетельствует о том, что правовой обычай и закон имеют фактически равную юридическую силу. Так С.С. Крюкова отмечает, что в Уложении 1649 года встречаются статьи, где воспользоваться нормами права можно только, если отсутствует соответствующий обычай. Конечно, нельзя утверждать, что это относится ко всем возможным правоотношениям, в основном это имеет применение к иноверцам и правовым обычаям, применяемым к земельным отношениям населения Сибири.
В первую очередь это связано с тем, что в конце 16 века соционормативная культура, к примеру якутов, находилась на таком этапе развития, когда обычно-правовые нормы заняли важное место в системе социального регулирования жизни их общества. Игнатьева М.Н. уточняет, что "к моменту установления юрисдикции Русского государства (середина XVII в.) над территорией Восточной Сибири у якутов шел процесс разложения родовых и складывания полуфеодальных отношений"151. Сюда можно отнести принятие российского подданства башкирами. Одним из условий вступления было признание их права жить по своим обычаям и религии. Однако уже с 17 века царские власти стали отходить от условий договора и предприняли попытку запрещения многих норм обычного права и насильственного крещения.
С другой стороны, в этот период над обычаем могли превалировать установления церкви. Как ни странно, утверждают историки права, именно в это период оформляется крепостное право, хотя в российском законодательстве нет документа в виде нормативного акта, закрепляющего право помещиков на крестьян. Поэтому большинство ученых склонны считать крепостное право - обычным. Его обычно-правовой характер подтверждается и тем, что на европейском Севере России крепостного права практически не было, и что норма Соборного Уложения 1649 года о праве помещиков бессрочного сыска беглых крестьян на этих землях не применялась.
Исследователи обычного права крестьян Северного Приуралья констатируют факт свободного распоряжения землей со стороны крестьян. Это же относится и к Архангельской губернии, где с 1569 года до издания межевой инструкции 1765 года крестьяне отчуждали, меняли и покупали землю. Таким образом, можно предположить, что государство как молчаливо допускало существование, так и допускало несуществование обычного крепостного права.
Таким образом, отличительной особенностью периода централизации является дуализм: с одной стороны, это борьба с неугодными обычаями, с другой - признание и защита ряда "старинных" норм. В результате такой политики сужается сфера применения обычного права в уголовном судопроизводстве, в частной жизни населения, несовместимой с религиозной доктриной православия. Одновременно допускаются в договорных, торговых, фискальных отношениях др. и в оформлении земельных отношений между крестьянином и землевладельцем. Как утверждает Лаптева, "в период Московского государства обычай сохранял большое значение, наряду с законами писаными" .
Третий период устанавливается со времени утверждения в России абсолютной монархии, то есть с периода правления Петра I. Роль обычая как источника права существенно понижается. В первую очередь, это связывается с проникновением западноевропейских культурных традиций в российский быт. "С 18 века единственным официальным источником права был объявлен закон"153. Но на практике с этим утверждением согласиться следует лишь отчасти, так как, несмотря на модернизацию системы права, в целом крестьянское законодательство в своей основе осталось в стороне. Даже указы Петра закрепляли ссылки на обычное право, применяемое в крестьянской среде (вплоть до конца XIX в. крестьянство составляло 80 % населения Российской империи).
Со второй половины 18 века, в период правления Екатерины II, жесткость в понимании источников права постепенно сменялась более умеренным отношением к обычаям. Так, содержание "Общего положения о крестьянах" включало многочисленные ссылки на обычай, "носившие настойчиво рекомендательный характер"154. Более того, признанный официальным правом перечень областей функционирования правового обычая, не являлся полным и исчерпывающим.
Применение обычного права разрешалось и инородцам, так, в 18-19 вв. в постановлениях и актах царского права, касающихся башкир и башкирского войска, содержатся указания, что сельские, волостные сходы и кантонные начальники некоторые вопросы могут решать по народным обычаям. "Правовое положение алтайцев и, прежде всего, основные черты права на занимаемые ими земли отражаются в не получивших законодательного утверждения со стороны царского правительства "Сборнике обычного права сибирских народностей" и Свободе "Степных законов кочевых инородцев Восточной Сибири" . К нормативным актам, содержащим ссылки на обычное право, можно отнести: "Положение об управлении Туркменского края" и "Положение о Башкирах", действовавшее до 1917 года. Особо "активную инкорпорацию обычая в действующее право отразил Устав об управлении инородцами 1822 г."151 Устав, в частности гарантировал кочевым народам право на управление по их собственным степным законам и обычаям. При этом недостаток национальных, местных положений обычного права при решении дел должен был дополняться российскими законами.
Правовой обычай в системе романо-германского права
Романо-германская система права сформировалась в XIII веке в континентальной Европе. Элементы, с помощью которых возникла семья романо-германского права, носили характер обычного права. Романо-германская система права существует во Франции, Германии, Австрии, Бельгии, Голландии, Дании, Испании, Исландии, Италии, Португалии, Норвегии, Люксембурге, Монако, Швеции, Швейцарии, Финляндии. Отметим, что скандинавские страны исследователи причисляют к отдельной самостоятельной ветви романо-германской семьи, так как оно "в целях сравнительного правоведения часто определяется как промежуточное звено между континентальным правом и системами обычного права"177. Все восточно-европейские (бывшие социалистические) страны вновь возвращаются к этой системе. Ее с полным основанием можно называть ныне системой (или семьей) континентального права: она охватывает все страны европейского континента за исключением Англии и Ирландии. Данная семья права последовательно распространяет свое влияние на испаноязычные государства Америки (Латинскую Америку). Более того, о романо-германской правовой системе можно говорить даже по отношению к штату Луизиана (бывшая французская территория, присоединенная в 1803 году к США), а также к канадской провинции Квебек, заселенной преимущественно французами (в которой в 1992 и 1995 гг. проводились референдумы по вопросу о независимости от Канады). Что касается большинства стран Черной Африки (бывших колоний Бельгии, Германии, Италии, Испании, Португалии и Франции), то и их коснулось влияние этой правовой семьи. Любопытно отметить, что даже входящие в Британское Содружество наций остров
Маврикий и Сейшельские острова до сих пор находятся под доминирующим воздействием данной системы. Влияние романо-германской правовой семьи заметно и в азиатских государствах, например в Турции, бывших советских азиатских республиках, в Ираке, Иордании, Сирии, Индонезии, Венесуэле, Бразилии, Мексике и Чили. Хотя в некоторых из них действует также и мусульманское право. Поэтому правовые системы этих азиатских стран можно отнести к смешанным.
В романо-германской правовой систем имеют место два традиционных источника права: 1. Доминирующий источник "закон"; 2. Санкционированный обычай. В национальных правовых системах применимы и другие формы права: нормативные договоры, общие принципы права и корпоративные нормы, но их роль не велика. Исследования данной правовой системы подтверждают, что правовые обычаи играют там свою определенную роль. Отметим, что их роль и значение в отдельных государствах неодинаково, но обусловлено, "с одной стороны, необходимостью объективного определения того, что у данной нации считается справедливым, а с другой — потребностью в объяснении понятий, используемых законодательством"178.
Применимость санкционированного обычая в континентальной системе права мы попробуем рассмотреть в зависимости от использования тех или иных его видов, на основании чего можно будет сделать вывод о той роли, которую он играет в системе романо-германского права и том месте, которое он занимает в иерархии источников права.
Начнем с основного проявления правового обычая как источника права. То есть некая рецепция обычных норм государством и придание им общеобязательного характера. Итак, в системе романо-германского права существовали древнейшие памятники законодательства в виде сборников обычаев.
К ним относятся: 1. "законы варваров" или, по другому, "варварские правды", "Саксонское зерцало" в Германии 1274-1275 г. г., "Швабское зерцало" в южной Германии - компиляция баварского народного права, римского, императорского права и канонического; 2. "Кутюмы Бовэ" но Франции, труд Бомануара, созданный в XI11 веке, кроме этого, в 15 и 17 веке по приказу Карла VII были составлены очередные сборники обычаев Франции. В 1866 году королевская власть во Франции собрала парижские обычаи по торговой покупке, которые до этого времени действовали как нормы обычного права; 3. "Провинциальные законы" в Норвегии и Швеции; 4. "Геннегалу" в Фландрии, в прародительнице Бельгии и Голландии; 5. "Трипартитум", то есть "Обработка правовых обычаев славного Венгерского королевства и присоединенных земель в трех частях", составленный в 1498 г. и утвержденный королем в 1514 году. Между тем считается, что "Трипартитум" формально так и не вступил в силу. Тем не менее, вплоть до 1848 года был основным источником обычного права, а свое значение он сохранил до начала XX века. 6. "Ютландское право" изданное Вальдемаром в 1241 году в Дании; 7. "Обычаи Барселоны" 1053-1071 года в Испании. В 1265 году были составлены "Книги судей", которые лишь в 1348 году обрели силу закона, и их влияние распространилось, помимо Кастилии, на всю Испанию и Португалию;
8. Неписаного обычного права, "основные нормы которого оглашались городскими и сельскими старейшинами на кануне судебных заседаний, со временем стало записываться и приобретать кодифицированный характер"179. На их основе "Конституция", "Правила судебной процедуры" (1387 г.) и "Земский кодекс" (1448 г.) были записаны кантонами Швейцарии.
Создавшиеся в XIII-XVIII веках в разных странах официальные и частные компиляции преследовали цель фиксации обычаев, которые напрямую конкурировали с римским правом. Большинство сводов обычного права приобретали силу закона только через 100 лет. Среди стран, входящих в систему континентального права, скандинавские страны более остальных пользовались обычным правом. В них сборники правовых обычаев составлялись вплоть до 18 века, в Норвегии до 1683 г., Дании (1687 г.), Швеции и Финляндии до 1734 г.
В Скандинавии и частично во Франции до появления первых письменных сборников обычного права весьма значительна была роль тех, кто толковал правовые обычаи. У древних франков их называли рахинбургами, у древних скандинавов - лагманами и т.д. Особенно в Швеции деятельность лагмаиов продержалась довольно долго. Первоначально логманов выбирали на собраниях каждого племени. Позднее эта должность, требовавшая знания обычаев наиззуть, стала наследуемой. Вплоть до эпохи средневековья основными обязанностями лагмаиов были: хорошее знание правовых обычаев, выступления на собраниях племени с пересказом и комментированием обычаев и создание или редактирование новых правовых обычаев, если в этом была необходимость. Обычаи, созданные самими толкователями, одобрялись на общем собрании. Таким образом, если сборники обычаев получали санкцию государства, они меняли форму и становились законом. С другой же стороны обычное право этого периода действует наряду с законом.
Сразу оговоримся, что один и тот же правовой обычай можно классифицировать по разным основаниям, поэтому, для того, чтобы не повторяться, при необходимости будем учитывать несколько критериев.
Основным способом санкционирования выступает - законодательное, оно может носить как принципиально общий характер, так и частный. Этот вид обычаев перекликается с классификацией по отраслевому принципу, поэтому их мы рассмотрим параллельно. Санкционирование общего характера -имеется в виду, когда в Конституциях государств есть ссылка на обычай как
источник права. Так, ст. 260 Конституции Венесуэлы признала за индейскими народами право руководствоваться своими обычно-правовыми нормами, если это не противоречит Конституции, законам и публичному порядку. "Соответственно обычай также официально признается"180 источником права.
К правовым обычаям, носящим общий характер, относятся те, которые в принципе допускаются государством в той или иной отрасли права. То есть когда в обыкновенных законах и специальных нормативных актах имеются разрешения законодателя в определенных отраслях права руководствоваться обычаями. Сюда можно отнести гражданское право Испании. В водном титуле Гражданского Кодекса к источникам испанского права относят: закон, обычай и общие принципы права. В ч.З ст.1 главы 1 говорится, что "обычай применяется только в случаях пробелов в соответствующем законе, если содержание обычая не противоречит морали, публичному порядку и может быть доказано" .
Такое же действие обычаев допускает ст.2 Торгового Кодекса, предусматривающая регулирование сделок повсеместно распространенными правовыми торговыми обычаями. При таком виде санкционирования в нормативно-правовых актах нет отдельных ссылок на обычаи. Этот же вид правовых обычаев приписывают праву Германии, Швейцарии и Греции. Дело в том, что, к примеру, при составлении проекта Германского гражданского уложения "решено было допустить применение правовых обычаев лишь на-столько, насколько сам закон ссылается на них (параграф 2)" .
Обычай как источник права в англосаксонской правовой семье
Англосаксонская система является продуктом развития права в англоязычных странах. Она основывается на результатах правового развития в Англии и США. Поэтому данную систему называют еще системой англоамериканского права.
Англосаксонская система также распространила свое влияние далеко за пределы Великобритании, в частности, на Канаду, Австралию, Новую Зеландию.
Действие данной правовой системы действует наравне с романо-германской в таких государствах как: Нигерия, Южно-Африканская Республика, Намибия, Израиль, Филиппины и Шри-Ланка в Азии.
Система англосаксонского права придает исключительно важное значение судебному прецеденту в качестве источника права: суды решают дела, руководствуясь не законами (статутами, биллями и т. п.), а предшествующим решением суда страны (или штата) по аналогичному делу. Доктрина "stare decisis" (оставьте приговор, решение суда как действующий пример) является сущностью англосаксонской системы права. Эта доктрина подчеркивает, что суды при вынесении решения (приговора) должны руководствоваться принципами, вытекающими из предшествующего решения (приговора) верховного суда данной юрисдикции по аналогичному делу, поскольку эти принципы являются логически существенными и приемлемыми для обстоятельств, характерных для рассматриваемых ныне казусов.
В разных странах англоязычного мира эта практика имеет свои особенности. Например, в Англии до 60-х гг. XX в. высшие суды разной юрисдикции не могли изменить установленный ими ранее прецедент, а в США даже верховные суды штатов свободно занимаются изменением не соответствующих социально-экономическим отношениям прецедентов со второй половины XIX в. Высокий суд Австралии принял "решение не следовать предшествующим прецедентам в 1913 году..."204, что позволило отойти от ранее выработанных решений, и начать создавать новые прецеденты, соответствующие современным потребностям.
Не следует считать, что в англосаксонской системе основная нагрузка падает на прецедент. С конца XIX - начала XX в. немалую роль вновь стали играть статуты (законы). А в США в XX в. по штатам произвели компиляции статутов по различным отраслям права. Эти компиляции получили название кодексов. Кроме того, были созданы общефедеральные кодексы по тем офаслям, которые традиционно должны иметь единообразное правовое регулирование на территории всей страны. Прежде всего, это коснулось уголовного законодательства и законов, связанных с ведением предпринимательской деятельности.
Среди источников права эта правовая семья допускает и такой источник права как обычай. В настоящее время значение обычая весьма второстепенно.
Между тем в англосаксонской семье обычай первоначально играл значительную роль в системе источников права. Можно сказать, что Англия после норманнского завоевания управлялась обычаем. Каждый манор, каждое графство и, возможно, даже каждая вилла имели свои обычаи. Более того, полномочия королевского правительства также зиждились на обычае. Для того, чтобы в то время обычай был признан судебными органами, ему не надо было обладать особой древностью. Средний возраст действовавших тогда обычаев не превышал 10-15 лет. Некоторые обычаи из местных превращались в общенациональные благодаря тому, что общины перенимали наиболее полезные из них.
Англичане и американцы даже считают, что в "эпоху средневековья изменения в обычаях, которые касались структуры и компетенции органов управления и суда, стимулировали рост авторитета юридической профессии"205.
Таким образом, исследователи в области английского права выделяют три основных этапа: зарождение общего права (1066 г. до середины XIV века); реформирование архаического общего права, создание права справедливости (с середины XIV в. - но середину XIX в.) и третий - изменение положения прецедентов как источников нрава в результате расцвета статутного права206.
Поскольку, именно прецедент выступает как основной источник права, то роль и значение обычая определяется исходя из взаимомотношений с ним. Их связь первоначально была настолько тесной, что систему "общего права" до сих пор переводят как систему "обычного права" . С другой же стороны существует абсолютно полярная точка зрения, согласно которой "английское право не является правом обычным и никогда из него не возникало"208, так как это полнейшая фикция.
Мы не склонны рассматривать прецедент ни как часть обычного права, ни как форму права, которая не прочувствовала на себе влияние обычаев. Безусловно, до возникновения общего права Англии именно многочисленные местные правовые обычаи составляли право. Обычное право не было письменным и различалось в зависимости от местности. Со временем английские юристы стали признавать имевшими юридическую силу только те обычаи, которые были утверждены (подтверждены) королевскими судами. По этому поводу показательно мнение Генри Брактона, который предполагает, что правила, возникшие и получившие обоснование в практике королевского суда, должным образом могли называться законами, то есть "король не создавал законы, он только возводил уже утвердившийся обычай в ранг закона, в некоторой степени изменяя его по своей воле . Что касается нормандского завоевания, то оно способствовало объединению обычаев в одну систему права, общего для всего народа, в силу чего и сама "эта система была названа "общим правом" . К XVII в. в Англии сложился прецедент, когда в качестве имеющего юридическую силу признавали судом лишь тот обычай, в отношении которого имелось доказательство о его действии до коронации Ричарда 1 "Львиное сердце", т. е. до 3 сентября 1189 г. По утверждению Богдановской, до 15 века обычай преобладал над всеми остальными источниками права.
Однако и по сегодняшний день в Англосаксонской системе обычай только тогда считается источником права, когда он получил санкцию судьи, то есть был подтвержден судьей хотя бы в одном его решении по конкретному делу. Следовательно, "природа обычая как неписаного источника права такова, что указателя к нему нет, и не может быть. Любое лицо, желающее доказать существование обычая, должно сделать это в судебном порядке"211.
Согласно мнению отдельных ученых, обычаи в этой системе права представляют собой вторичные источники права. Санкционированными обычаями признаются только те "продолжительно-повторяющиеся действия, содержание которых отражается или упоминается в первичных источниках права: статутах законодательной власти, актах ис-полнительной власти или судебных решениях" . Согласно такому подходу, в частности, считается, что правовой обычай, используемый в судебном прецеденте, в дальнейшем меняет форму, и нижестоящий суд ссылается в дальнейшем при принятии решения на такой обычай не в качестве нормы права, а как на судебный прецедент. То есть в результате санкционирования нормой права становится не само обычное правило, а прецедент, основанный на указанном правиле. С нашей точки зрения это несовсем верно.
Во-первых, потому, что судебный прецедент такой же источник права как и санкционированный обычай и норма закона.
Во-вторых, судья как и законодатель может допускать ссылку на обычай, который впоследствии становится нормой права.
В третьих, если судья рассматривает дело, основываясь на нормах закона или санкционированного обычая, то прецедента не создается. Это связано с тем, что с помощью прецедента судья создает норму права, недостающую, отсутствующую для регулирования конкретных отношений. Таким образом, с помощью судебного прецедента восполняется нехватка норм права и обеспечивается правовое регулирование. Сам принцип прецедента основан на том, что судья не может отказать в рассмотрении дела, ссылаясь на отсутствие норм права.
