Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. Особенности становления системы источников права Австралии 15
1.1. Понятие системы источников права в странах англосаксонской правовой семьи 15
1.2. Распространение английского права в британских колониях Австралии 44
1.3. Соотношение общего права и законодательства в колониальной Австралии 59
ГЛАВА 2. Законодательство в системе источников права Австралии 70
2.1. Имперское и местное законодательство Австралии в колониальный период 70
2.2. Особенности систематизации законодательства Австралии в колониальный период 87
2.3. Попытки унификации законодательства при переходе австралийских колоний к федерации 101
ГЛАВА 3. Обычное право аборигенов в системе источников права Австралии 109
3.1. Формирование обычного права аборигенов как особой подсистемы права Австралии 109
3.2. Политика колониальных властей по отношению к обычному праву австралийских аборигенов 156
Заключение 163
Список использованной литературы 170
- Понятие системы источников права в странах англосаксонской правовой семьи
- Распространение английского права в британских колониях Австралии
- Имперское и местное законодательство Австралии в колониальный период
- Формирование обычного права аборигенов как особой подсистемы права Австралии
Введение к работе
Актуальность историко-правового исследования источников права Австралии в колониальный период обусловлена общеметодологическими, историко-культурными, социально-политическими факторами.
Данная тема приобретает особую актуальность в свете избранного хронологического отрезка исследования, в рамках которого происходило зарождение и становление во многом самобытной национальной правовой системы в лоне «материнской» англосаксонской правовой семьи. Процесс возникновения права британских колоний в Австралии невозможно познать без обращения к проблеме источников его образования, форм его организации и существования, которые являются отправной точкой в познании всех иных правовых институтов и сущности самого права .
Степень научной разработанности данной проблемы в отечественной литературе представляется явно не достаточной. Выходившие ранее работы социологов, историков, юристов были посвящены отдельным аспектам государственной и правовой истории Австралии. Они внесли свой важный вклад в разработку проблем австралийского права и государства, но проблема становления и развития системы источников права оставались вне поля зрения авторов.
Произошедшая в конце прошлого века в российской юридической науке деидеологизация сравнительно-правовых исследований способствовала преодолению изоляционистского подхода к познанию институтов отечественного права и привела к более эффективному сотрудничеству с юристами различных политико-государственных систем и даже иных правовых семей, постепенному сближению с ними и преодолению некогда кардинальных различий в условиях всеобщей глобализации и правовой конвергенции.
Марченко М. Н. Источники права. М.: «Проспект», 2005. С. 3.
Системно-иерархический характер источников колониального права закладывался в разрезе двух больших переходных этапов: от начала колонизации континента в конце XVIII века и вплоть до окончательного объединения колоний в федеративный Австралийский Союз на рубеже XIX -XX веков. Исследование процесса становления системы источников местного права в рамках этих переходных эпох позволяет выявить общие закономерности исторически переходных эпох наряду с уникальными особенностями правовой истории Австралии.
Понятие источников права в англосаксонской правовой традиции, их классификация и системно-иерархическое построение, юридическая природа различных источников, характер соотношения прецедента и статута, статута и обычая, колониального и имперского законодательства еще недостаточно осмыслены в российской правовой науке, чем и обусловлена актуальность проведенного диссертационного исследования на данную тему.
Объектом исследования являются цивилизационные особенности австралийской государственности и совокупность общественных отношений, складывающихся в процессе становления правовой системы и формирования системы источников права Австралии в колониальный период.
В качестве предмета исследования выступает становление системы источников права Австралии в колониальный период (к. XVIII-XIX вв.)
Хронологические рамки исследования охватывают период с последней четверти XVIII века до рубежа XIX и XX веков. Эти временные границы обусловлены происходившим процессом формирования системы источников и основных институтов права в австралийских колониях. Этот процесс начался с учреждения первых «каторжных поселений» на континенте в 1780-е гг. и растянулся вплоть до кардинальных преобразований всей сложившейся к концу XIX века австралийской правовой системы и иерархической вертикали системы ее источников, что было обусловлено построением суверенного и федеративного Австралийского Союза и его
5 конституционным оформлением в 1901 году. Исследованию своеобразия иерархии и интерпретации источников австралийского права в колониальный период также способствует последовательное их изучение в привязке к отдельным этапам государственно-правового развития колониальной Австралии: 1) источники права в период вхождения австралийских колоний в состав Британской империи; 2) источники права Австралии как члена Британского Содружества наций.
Целью диссертационного исследования является комплексный, всесторонний и взаимосвязанный историко-правовой анализ системы источников (форм) права на различных этапах государственно-правового развития британских колоний Австралии, начиная с периода учреждения первых каторжных поселений и вплоть до перехода самоуправляющихся колоний к федеративному союзу в форме доминиона.
В соответствии с обозначенной целью поставлены следующие задачи исследования:
охарактеризовать основные подходы к определению сущности и понятия источника (формы) права в англосаксонской правовой традиции и в австралийской правовой науке;
рассмотреть проблему системности и иерархичности источников права применительно к британским колониям Австралии в к. XVIII - XIX вв.;
определить место подсистемы законодательства в системе источников права британских колоний Австралии в к. XVIII - XIX вв., раскрыв ее иерархическую (вертикальную) структуру (соотношение имперского и местного законодательства), а также особенности систематизации и унификации колониального законодательства;
дать понятие «общее право колоний» и выявить специфику соотношения общего права и законодательства в колониальной Австралии в к. XVIII-XIX вв.;
-выделить основные этапы и проанализировать главные формы распространения английского права в британских колониях Австралии в к. XVIII-XIX вв.;
- описать процесс зарождения обычного права аборигенов как особой подсистемы права Австралии и проанализировать политику колониальных властей в к. XVIII - XIX вв. по отношению к обычному праву австралийских аборигенов.
Методологической основой исследования послужили методологические принципы общей теории права и концептуальные положения государственного (конституционного) права.
В качестве специальных, частнонаучных методов использовались структурно-системный метод и отдельные методы формальной логики, исторический и социологический подходы, методы сравнительно-правового и юридико-технического анализа.
Историографию вопроса составили:
а) научные труды по вопросам общей теории и истории права в связи с необходимостью решения таких теоретико-правовых проблем, как проблема соотношения понятий «система права» и «правовая система», сущность источников (форм) права, доктрина прецедента, проблема правового плюрализма и обычного права как источника права, сущность и особенности унификации (централизации) и систематизации (кодификации) права: работы отечественных юристов С.С. Алексеева, Т.В. Апаровой, В.К. Бабаева, А.И. Бобылева, И.Ю. Богдановской, В.Н. Денисова, О.А. Жидкова, С.Л. Зивса, С.Ф. Кечекьяна, А.И. Косарева, О.Э. Лейста, М.Н. Марченко, Г.И. Муромцева, B.C. Нерсесянца, А.С. Пиголкина, СВ. Полениной; А.А. Рубанова, М.А. Супатаева, Ю.А. Тихомиров, В.А. Томсинова, А.Ф. Черданцева, А.Ф. Шебанова и др.1;'
1 В частности: Бобылев А.И. Современное толкование системы права и системы законодательства // Государство и право. 1998. № 2. С. 24; Богдановская И.Ю. Закон в английском праве. М., 1987; Она же. Прецедентное право. М., 1993; Денисов В.Н. Сие-
б) общетеоретические и историко-правовые работы английских, ав
стралийских, американских и канадских юристов (Дж. Баалмэн, Дж. Бен-
там, У. Блэкстон, П. Бромхэд, У. Виндейер, А. Дайси, Э. Дженкс, Д.Дж. и
К.Х. Джиффорды, А. Кастлес, Г. Кристи, Р. Кросс, М. Лэнг, И. Рассел, К.
Робертс-Рэй, Дж. Соуэр, Р. Уолкер, П. Финн, М. Харрингтон, Т. Элиас и
ДР.)'-
в) работы по истории государства и общества Австралии и других
колониальных государств (В.В. Грудзинский, Н.А. Ерофеев, Г.В. Игнатен-ко, П.Г. Мижуев, А.Б. Пиотровский, И. О'Брайен, Дж. Вард, Ф. Вуд, Дж. Хёрст, Р. Хьюгес и др.);
темы права развивающихся стран. Становление и развитие национальных систем права стран Африки, освободившихся от британского колониализма. Киев, 1978; Зивс С.Л. Развитие формы права в современных империалистических государствах. М., 1960; Марченко М. Н. Источники права. М., 2005; Муромцев Г. И. Источники права в развивающихся странах Азии и Африки. Система и влияние традиции. М, 1987; Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. М., 1984; Сипиципа И.Е. Обычаи и обычное право современной Африки. М., 1978; Томсынов В.А. Источники британского «колониального права» в Тропической Африке (начало XIX - середина XX века): Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. М., 1981; ЧерданцевА.Ф. Системообразующие связи права // Советское государство и право. 1974. №4. С. 12.
BaalmanJ. Outline of law in Australia. Sydney, 1955; Castles A. S. An Australian Legal History. Sydney, 1982; Christie G. Law, norms and authority. London, 1982; Dicey A. V. Law and Public Opinion in England during the 19th century. London, 1952; Gifford K.H. How to understand an Act of Parliament. Sydney, 1977; Elias T. British Colonial Law. London, 1962; Finn P. Law and Government in Colonial Australia. Melbourne, 1987; Lang M.E. Codification in the British Empire and America. Amsterdam, 1924; Roberts-Wray K. Commonwealth and Colonial Law. London, 1966; Russel E. A History of the law in Western Australia and its Development from 1829 to 1979. Sydney, 1980; Windeyer W.J.V. Lectures on Legal History. Sydney, 1938.
Грудзинский В.В. На повороте судьбы: Великая Британия и имперский федерализм (последняя треть XIX - первая четверть XX вв.). Челябинск, 1996; Ерофеев Н. А. Английский колониализм в середине XIX в. (Очерки). М., 1977; Игнатенко Г.В. От ко-
г) диссертационные исследования по отдельным проблемам поли
тической и правовой истории Австралии (М. Алмазов, И.М. Вайль, А.Я.
Гуськов, О.В. Жарова, Г.И. Каневская, И.А. Лебедев, Н.С. Скоробогатых,
Е.Н. Трикоз и др.) .
д) нормативные правовые акты колониального периода, историче
ские документы, доктринальные труды английских и австралийских пра
воведов, а также информационные нормативно-правовые базы в системе
«Интернет»2.
Проведенное исследование становления системы источников права Австралии в колониальный период (к. XVIII - XIX вв.) позволяет вынести на защиту следующие положения:
1. В колониальный период формирования австралийской государственности местное право постепенно приобретало черты многоуровнево-
лониального режима к национальной государственности. М., 1966; Мижуев П.Г. Счастливая Австралия. (Социальное законодательство Австралии и его результаты). Пг., 1918; Пиотровский А. Б. В стране истинного народовластия. Пг.-М., 1917; Hirst J. В. Convict Society and Its Enemies: A History of Early New South Wales. Sydney, 1983; Hughes R. The Fatal Shore: A History of the Transportation of Convicts to Australia, 1787— 1868. London, 1987; O'Brien E The Foundation of Australia (1786 - 1800). London, 1937; WardJ.M. Colonial Self-Government. The British Experience 1759 - 1856. Toronto, 1976; WoodF. The Constitutional Development of Australia. London, Bombay, Sydney, 1983. 1. Гуськов А. Я. Конституционное развитие Австралии (1788 - 1981 гг.): Дисс. ...канд. ист. наук. М., 1981; Каневская Г. И. История образования австралийской федерации: Дисс. ...канд. ист. наук. Л., 1974; Скоробогатых Н. С. Особенности формирования австралийского либерализма во второй половине XIX - начале XX вв.: Дисс. ...канд. ист. наук. М., 1988; Трикоз Е.Н. Эволюция системы источников и основных институтов уголовного права Австралии в XIX - XX вв.: Дисс. ...канд. юрид. наук. М., 2002.
2 Clark М. С. Select Documents in Australian History. Sydney, London, 1955; Whitfeld L. A. Founders of the Law in Australia. Sydney, 1971; Winfield P. H. The Chief Sources of English Legal History. Cambridge (Mass.), 1925; ; : :
9 го системного образования, структурированного как по вертикали, так и по горизонтали. Это право британских колоний в своем вертикальном «срезе» отражало формы, или юридические источники местного права, а в горизонтальном - содержание норм права и в целом «систему права» колоний, которая формировалась на базе единых для стран семьи общего права принципов, юридических источников и предметной дифференциации правовых норм, вытекающей из характера местного колониального общества.
Источник права есть первичный элемент более крупной структуры, называемой «правовой системой» со свойственной ей «системой источников права». Делается вывод о том, что с помощью выявленных генетических, координационных, субординационных и функциональных («вертикальных») связей между нормами и источниками австралийского права в колониальный период смогли определиться основные тенденции формирования и векторы развития права Австралии, особенности видовой классификации источников права и способы их влияния на складывавшуюся в лоне семьи общего права особенную структуру и систему австралийского права. В связи с этим необходимо выделять для самостоятельного научного анализа такие аспекты, или «срезы», системы источников права, в которых проявилась ранняя фаза федеративной формы австралийского государственного устройства, выразились генетические связи, отражавшие закономерности становления и развитие австралийской правовой системы и формирование ее структурных подразделений, а также ее тесные вертикально-субординационные связи с правовой системой метрополии.
Введение на австралийских территориях в конце XVIII века «узаконенного» колониального режима Великобритании создало предпосылки для «перенесения» и распространения через посредство местного и имперского колониального права собственно английского права в британских колониях Австралии. Процесс распространения права метрополии в Австралии должен рассматриваться обязательно с двух основных позиций, распространенных в литературе, одна из которых исходит из того, что в
10 Австралии имела место только рецепция, или добровольное восприятие норм английского права, а другая - исключительно «импортирование» права метрополии в процессе т.н. «юридического колониализма». Кроме того, существует еще один фактор, существенно повлиявший на процесс распространения (трансплантации, или непосредственного территориального действия) английского права в австралийских колониях, а именно печальный опыт транспортации, или уголовно-правовой ссылки британских преступников, что предопределило специфический путь становления австралийской правовой системы и привело первоначально к стремительному нагнетанию воинской дисциплины, установлению авторитарной исполнительной власти, появлению практики делегированного законодательства (губернаторские приказы законодательного характера) и следовательно деформации правоприменительной практики в первых «каторжных» колониях Австралии. Но после государственно-правовых реформ 1823 года и отмены практики уголовно-правовой транспортации в австралийских колониях прекратилось широкое и прямое восприятие английского права.
4. В австралийских колониях постепенно было воспринято не только материальное содержание прецедентного (общего) права метрополии, но и сам принцип судебного прецедента («stare decisis»). Выдвигается и анализируется ряд причин и объективных обстоятельств, которые препятствовали появлению в австралийских колониях специфически местного общего (прецедентного) права: отсутствие строгой иерархии и соподчинения между английскими судами и колониальными судами, нерегулярность и фрагментарность публикации в колониях сборников судебных решений, наличие особого правила об «ограничительной дате», извечная конкуренция прецедента со статутом, унаследованная от метрополии, и др. Но эта перманентная конкуренция и изначальное отсутствие жесткой иерархии между этими двумя ведущими источниками местного права привели к появлению т.н. «мягкого» иерархического соотношения между ними, что помогало успешно разрешать на основе принципов иерархического приори-
тета или соподчинения возникающие в процессе правоприменения иерархические коллизии.
Подсистема законодательства британских колоний представляла собой обособленное в рамках общеимперского права структурное единство юридических норм и нормативных правовых актов, принимавшихся местными губернаторами и легислатурами («местное колониальное законодательство») или самим британским парламентом, но специально для колоний Австралии («имперское колониальное законодательство»),
Начавшееся во второй половине XIX века постепенное упорядочение правового регулирования и механизма законотворчества в австралийских колониях было обусловлено целым комплексом условий и факторов: 1) экономическая стабилизация колоний и изначальное отсутствие в них феодальных и абсолютистских пережитков; 2) следование примеру метрополии, население которой в результате чартистского движения 1840-х гг. и правовых реформ по консолидации английского законодательства 1860-х гг. добилось провозглашения и юридического закрепления общегражданских прав и свобод; 3) рост движения австралийских реформаторов за расширение самоуправления на местах, создание выборных органов, пересмотр системы колониального управления с целью установления «ответственного правительства». В свою очередь установление единообразного устройства местных легислатур стало предпосылкой для постепенной унификации законодательной практики и парламентских процедур, а следовательно и обособления самостоятельного уровня в системе источников права Австралии колониального периода -подсистемы статутного права колоний во главе с колониальными Конституциями.
Оформление иерархичности в правовой системе и появление тенденций «административной инкорпорации», или унитаризма в британских колониях Австралии во второй половине XIX века обусловили реальную возможность проведения систематизации и кодификации местного
12 права. Начальной формой систематизации колониального законодательства стали частные (неофициальные) собрания местного статутного материала (в частности, «Коллекция статутов Каллагана» 1844 г.). В течение значительной части XIX в. законотворчество в большинстве австралийских колоний было сконцентрировано вокруг издания новых статутов и улучшения способа использования статутного права посредством его постепенной систематизации, что нельзя, однако, признать консолидацией в узком смысле слова. Впоследствии три британские колонии - Южная Австралия, Виктория и Квинсленд - заложили основы этого нового, более высшего способа систематизации местного права,- не имевшего прежде аналогов на австралийской территории. Кодификация как не традиционная для англосаксонского права форма упорядочения нормативного материала предполагала разработку и принятие отраслевых и комплексных кодексов, «гибридных кодексов» в виде консолидированных актов по подотраслям права, а также беспрецедентный опыт подготовки Свода законов («Кодекс Херна»), включавшего все действующие кодексы и иные источники местного права, что стало бы в случае утверждения парламентом и вступления в законную силу высшей ступенью кодификации.
8. Оформлению подсистемы колониального законодательства Австралии во многом способствовала также проводившаяся параллельно с систематизацией местного законодательства унификация права самоуправляющихся колоний, что было связано с постепенным усилением освободительного и федеративного движения. В процессе образования единой (согласованной и цельной) системы национального права определяющую роль играли акты конституционного законодательства федерировавшихся колоний. Акт имперского парламента от 17 августа 1900 года о Конституции Австралийского Союза, оформивший объединение шести британских колоний в федеративное государство, стал логическим завершением затяжного процесса объединения страны и унификации местного
13 законодательства как необходимой предпосылки перехода к федерации и единообразному правовому регулированию.
9. Что генезис обычного права Австралии был обусловлен необходимостью регулирования общественных отношений, возникающих прежде всего в уголовно-правовой, семейной и земельной сферах. В целом в системе действовавших в австралийских колониях источников права обычное право аборигенов занимало подчиненное положение, и даже было на определенный период полностью вытеснено нормами английского права и актами местного законодательства. Со временем колониальные суды и губернаторы стали признавать определенные части обычного права австралийских аборигенов, подвергая его определенным модификациям и превращая постепенно в интегрированную часть формировавшейся национальной правовой системы Австралии.
Научная новизна исследования состоит в том, что впервые на монографическом уровне проведено комплексное исследование системы источников права Австралии колониального периода с точки зрения их эволюционного развития и общетеоретического осмысления.
Проблема становления и развития системы источников права оставались вне поля зрения авторов и поэтому нуждаются в дальнейшем исследовании.
Исходя из положений общей теории права и основ правовой традиции Австралии в работе сформулирована концепция иерархической системы источников права британских колоний Австралии в конце XVII -XIX веках, в частности, дано определение понятий «общее право колоний», выявлено соотношение имперского и местного законодательства, охарактеризована иерархическая и наметившаяся отраслевая структура колониального права Австралии, а также рассмотрены его дефекты и их причины.
В данной работе впервые введены в научный оборот не использовавшиеся ранее в отечественной правовой литературе нормативные мате-
14 риалы по государственно-правовой истории Австралии и Британской колониальной империи.
Теоретическая и практическая значимость исследования заключается в том, что оно имеет научно-познавательное значение, дополняя теоретико-правовые представления о процессах зарождения национальных правовых систем и становления системы юридических источников права в колониально зависимых странах, странах с федеративным государственным устройством и странах с правовым плюрализмом. Сформулированные теоретические положения и выводы и проанализированный богатый нормативный и фактологический материал могут быть использованы при разработке учебных курсов, программ и проведении в высших учебных заведениях занятий по проблемам истории государства и права зарубежных стран, сравнительного правоведения, правовой антропологии, теории права и государства. Отдельные выводы и обобщения диссертанта могут послужить основой для дальнейших научных исследований и совершенствования национального законодательства применительно к процессам систематизации права и признания обычного права народов Севера и Дальней Сибири.
Апробация результатов проведенного исследования. Диссертация подготовлена и обсуждена на кафедре теории и истории государства и права Краснодарского университета МВД России. Основные положения, результаты и материалы настоящего исследования прошли апробацию в научной и научно-педагогических сферах. Результаты диссертации внедрены в учебный процесс Краснодарского университета Министерства внутренних дел Российской Федерации. Кроме того, полученные результаты диссертационного исследования изложены автором в докладах на научно-практических конференциях в Международной научно- практической конференции. «Власть. Право. Толерантность», Международной научно - практической конференции. «Гражданское общество и обеспечение прав человека».
Понятие системы источников права в странах англосаксонской правовой семьи
Рассмотрению вопроса об особенностях системы источников права в странах англосаксонской правовой семьи, в рамках которой зарождалась австралийская правовая система, следует предпослать следующие замечания общетеоретического и методологического характера.
В современной научной литературе существуют различные позиции относительно понятия «правовая система». Одна группа ученых считает, что - это определенная научно-доктринальная, юридико-логическая конструкция, выражающая результаты научного познания специфических закономерностей правового регулирования общественных отношений . Другие отстаивают точку зрения, согласно которой «правовая система» понимается как совокупность национальных правовых систем, выделенная на ос-нове общности их различных признаков и черт .
Присоединяясь к позиции тех ученых, которые понимают правовую систему как особую научную категорию, включающую в себя множество разнородных и вместе с тем взаимосвязанных элементов, в том числе источники права, полагаем, что в ее структуру входят следующие важные элементы: доктринально-филосовский, или идеологический (правопони-мание, правовые принципы, категории права, система права); нормативный (совокупность правовых норм, система нормативных правовых актов и иных источников права); институциональный (система органов государственной власти, осуществляющих правотворческие, правоприменительный, правоохранительные функции); социологический (правоотношения, применение права, юридическая практика, правовая культура и правосознание).
Теоретический и общефилософский интерес представляется для настоящего диссертационного исследования также проблема соотношения категорий «системы» и «структура права».
Понятие «система» применительно к праву (система права, правовая система, система источников права и т.д.) предполагает ситуацию, когда данное социальное явление рассматривается в его внутреннем расчленении на отдельные составные части и в единстве этих частей. Важным неотъемлемым признаком системы права является наличие между составляющими её частями таких связей и отношений, которые образуют определенную целостность и единство.
Теоретики права всегда придерживались вышеизложенного тезиса, и в частности. Д. А. Керимова утверждал, что система права - это не просто совокупность ее подсистем, а система подсистем, на базе и в рамках которой образуется иерархия частных систем, «создающих стройное здание правовой системности: от основания (система многообразных правовых норм) через промежуточные "этажи" (система институтов и отраслей права) к его вершине (система права)». Системность права таким образом заключается в «объективном объединении (соединении) по содержательным признакам определенных правовых частей в структурно-упорядоченное целостное единство, обладающее относительной самостоятельностью, устойчивостью и автономностью функционирования»2.
Применительно к странам с англосаксонской правовой традицией, к которым, безусловно, относится и Австралия, обычно не проводится различие между понятием «системы правовых норм» и понятием «системы законодательства» (системы источников права)1. По мнению В. В. Лучниковой, термин «система» в отношении какого-либо правового феномена в странах общего права может употребляться сугубо условно. «Во-первых, англосаксонская система не может вообще быть безоговорочно отнесена к категории системных образований. Во-вторых, система применительно к праву является категорией исторической, определяющим признаком которой является классовая сущность права на том или ином этапе исторического развития»2.
Не соглашаясь в принципе с таким утверждением, мы исходим из того, что право является не механической суммой отдельных норм, а выступает именно как система, как соотношение общего и отдельного, целого и части и только таким образом приобретает новое, отличное от простой совокупности норм качество. В данном случае следует сослаться на исследователя родственной правовой системы США - американского правоведа Л. Фридмэна, который справедливо утверждает, что правовая система имеет свою структуру (скелет или каркас), как своего рода «вид сечения системы (вроде мгновенной фотографии), которая замораживает действия»; но при этом сама система постоянно изменяется и ее структурные части претерпевают изменения с разными скоростями3. Национальное право Австралии также предстает как многоуровневое системное образование, структурированное как по вертикали, так и по горизонтали.
Распространение английского права в британских колониях Австралии
Предварительно следует отметить, что история правовой системы Австралии во многом предопределялась историей общего права - историей его возникновения и развития, которая в свою очередь в значительной мере была и остается историей английского права. В этой связи абсолютно прав М. Н. Марченко, утверждающий, что даже после экспансии общего права английское право в качестве исторической модели или «образца» продолжало доминировать в системе общего права1. Путем установления на австралийских территориях «узаконенного» колониального режима Великобритании и через посредство колониального права происходило «перенесение» и распространение собственно английского права на британские колонии в Австралии.
По нашему мнению, можно выделить две особенные черты формирования колониального права и его соотношения с правом суверенного государства. С одной стороны, колониальное право создавалось путем насильственного распространения правовых установлений британского общества, относившегося к одному социально-экономическому типу, на сферу жизнедеятельности общества совершенно иного типа (в данном случае - традиционное, геронтократическое общество аборигенов Австралии). С другой стороны, колониальное право развивалось путем издания правовых актов государственными органами метрополии для непосредственного применения в подчиненном обществе, т.е. в колониальных владениях.
Мы отстаиваем тезис, что процесс распространения права метрополии в британских колониях Австралии следует рассматривать с двух основных позиций, которые занимают различные исследователи: одни из них считают, что в Австралии имела место рецепция, или добровольное восприятие норм английского права1, другие - «импортирование» права метрополии в процессе т.н. «юридического колониализма» . Если при этом придерживаться какого-либо одностороннего подхода к проблеме, то не будет учитываться практика насильственного введения имперского права, во многом неприменимого без соответствующей коррекции к существовавшим в колониях традиционным отношениям. Кроме того, такой подход представляется необъективным, так как касается лишь имперского законодательства и относит все акты колониальной администрации к местному праву, что верно в географическом, но не социально-политическом смысле.
Анализ различных теорий британского колониального права позволяет утверждать, что все колонии Великобритании различались по способам их приобретения на следующие группы: колонии, приобретенные посредством «договора» с местными вождями, или «уступки», путем «аннексии» или «завоевания»4. Как отметил английский правовед И. Дженнингс, «там, где корона приобрела право управления путем договора, капитуляции, дарения, торгового обычая, молчаливого согласия и другими законными средствами, это право осуществляется так, если бы территория относилась к завоеванной колонии»5. Применительно к австралийским владениям Британской империи, несмотря на приобретение их различными способами, следует отметить, что все они в итоге получили одинаковый колониальный статус.
Начиная с 1780-х гг. и вплоть до начала XIX века для британской колониальной политики в Австралии было типичным приобретение колоний путем «договора» или «уступки». Первоначально территории колоний ограничивались лишь рамками просто или укрепленного поселения (форта) британцев. Затем колониальная экспансия на австралийском континенте получила широкий размах. Одним из главных результатов политики европейских колонизаторов в Австралии стала деформация традиционных властных и социально-экономических структур местных жителей - австралийских аборигенов.
Практическое осуществление Великобританией своей колониальной политики на австралийском континенте нередко основывалось на методах прямого и грубого насилия, с помощью мер военно-политического характера, тем более что управлять приходилось либо «нецивилизованными туземцами», либо каторжниками-рецедивистами, сосланными пожизненно в необитаемые южные земли. Но вместе с тем практическое осуществление колониальной политики предполагало применение и более «цивилизованных» средств и инструментов, в частности, правовых форм. Как справедливо замечает Н. А. Крашенинникова, «без более или менее эффективной системы права, без определенного правопорядка не может длительное время функционировать ни одно антагонистическое общество, в том числе колониальное»
Имперское и местное законодательство Австралии в колониальный период
В англосаксонском правовом дискурсе термин «законодательство» (англ. legislation или enacted law) трактуется как особая юридическая подсистема, являющаяся составной частью системы источников права. Этим термином традиционно обозначается совокупность актов парламента (статутов) и актов субординационного (делегированного) законодательства, принятого правительственными органами (англ. «Acts of Parliament and subordinate legislation made by the Executive Government»). В последнем случае речь идет о нормативных правовых актах общегосударственных органов (правительства, министров и др.), изданных на основе делегирования им парламентом полномочий регулировать определенные сферы общественных отношений.
Законодательство колониальной Австралии выступало как один из источников британского колониального права. Под ним понимали совокупность правовых форм, непосредственно порожденных колониальными отношениями и имевших их в качестве своего социально-экономического и политического содержания. В перечень юридических актов, составлявших законодательство австралийских колоний, входили следующие источники:
1) акты «имперского законодательства», изданные британским парламентом- и британским правительством специально для колоний с целью установления общих принципов колониальной зависимости, регулирования «конституционных» вопросов организации и деятельности колониальных властей, британской юрисдикции на австралийских территориях, вопросов о правовом статусе той или иной территории, ее границах, порядке экспорта-импорта, взимания таможенных пошлин, а также осуществления внешних связей метрополии с ее колониями;
2) акты «местного колониального законодательства», изданные местными колониальными органами (губернаторами колоний и колониальными легислатурами), имели первоначально подчиненный характер по отношению к актам «имперского законодательства».
Высшей юридической силой среди актов колониального законодательства обладали акты британского парламента, изданные специально для колоний. Их верховенство было специально подтверждено в Акте о действительности колониальных законов 1865 года: «Любой колониальный закон, который является или будет являться в том или ином отношении противоречащим положениям какого-либо акта парламента, распространяющегося на колонию, к которой такой закон относится, или противоречащим какому-либо приказу или установлению, изданному на основании этого акта парламента или имеющего силу и эффект этого акта, должен считаться подчиненным данному акту, приказу или установлению и в пределах указанной противоречивости, но не иначе, должен быть и оставаться полностью недействительным и недействующим» (ст. 2)1.
Акты британского парламента, издававшиеся специально для колоний Австралии, практически не отличались с точки зрения своего оформления от парламентских актов, которые были рассчитаны на применение в самой метрополии. Каждому парламентскому акту присваивался свой номер, давалось полное и сокращенное наименование, указывалась дата вступления в силу, излагалась преамбула и сам текст акта, который делился на секции, подсекции, параграфы, разделы и проч. Специальная секция отводилась для определения важнейших понятий, встречающихся в акте, которая, как правило, являлась первой по счету в тексте документа
Акты британского правительства, составлявшие часть «имперского законодательства», играли важнейшую роль в конституционном оформлении и закреплении системы органов колониального управления и судов. Они выступали в трех основных формах: 1) Приказы в Совете (англ. Orders in Council); 2) Учредительные указы (англ. Letters of Patent); 3) Королевские инструкции (англ. Royal Instructions).
Приказы в Совете отличались от учредительных указов не по содержанию, а по форме, так как они издавались британской короной при непосредственном участии Тайного Совета и подписывались его секретарем. Учредительные указы издавались Короной самостоятельно, выступавшей не в третьем лице, как в Приказах в Совете, а в первом, под местоимениями «мы» или «наш», и вступали в юридическую силу сразу же после скрепления Большой Государственной печатью1. Однако, различия между этими двумя видами актов имперского правительства по предмету регулирования не были столь четкими, потому что они оба использовались, в частности, для установления колониальных конституций. Хотя назначение должностных лиц органов колониального управления (губернаторов, членов исполнительного совета, судей и др.) чаще оформлялось учредительными указами. Королевские инструкции, как правило, лишь дополняли другие юрисдикционные инструменты британской короны или акты британского парламента.
«Местное колониальное законодательство» выступало в форме ордонансов законодательных советов (легислатур), прокламаций, распоряжений и указов губернаторов и проч. Оно было направлено, главным образом, на регулирование частных и конкретных вопросов, непосредственно касавшихся различных сфер внутренней жизни колоний.
Если по отношению к имперскому законодательству местное колониальное законодательство занимало исключительно подчиненное положение, то специфичным было его соотношение с собственно английским правом.
До принятия Акта о действительности колониальных законов 1865 года в британской правоприменительной практике действовало правило о том, что акт, изданный колониальной легислатурой, не может и не должен противоречить английскому праву1. Однако, это положение было впервые поставлено под сомнение, когда Главный судья колонии Южная Австралия Бутсби вынес неоднозначное решение о том, что некоторые акты южноавстралийской колониальной легислатуры на самом деле противоречат английскому праву и, следовательно, являются недействительными. Это вызвало серьезные возражения со стороны членов указанной легислатуры и привело к возникновению юридического спора с глубоким политическим подтекстом . Его разрешение было в конечном итоге передано британскому парламенту, который в 1865 году по мотивам этого разбирательства одобрил специальный статут - «Акт, устраняющий сомнения относительно действительности колониальных законов», где было установлено, что «колониальный закон» является недействительным только в том случае, если он противоречит акту британского парламента, специально распространяющемуся на колонию (ст. 2). При этом было уточнено, что «ни один колониальный закон не должен быть или считаться недействительным или недействующим на основании противоречия праву Англии до тех пор, пока он не будет противоречить положениям какого-либо вышеупомянутого акта парламента» (ст. 3).
Формирование обычного права аборигенов как особой подсистемы права Австралии
Весьма интересной особенностью примитивного строя аборигенов представляется наличие социального дуализма, двойственности системы отношений, которая порождает резкую разделительную черту между внутренним и внешним миром данного архаического общества. Так, всё поведение по отношению к чужакам, не принадлежащим к исходной группе аборигенов, строилось на основе изолированности, страха, отчужденности, враждебности и напряженной готовности отразить всякое посягательство. Как отмечает М. О. Косвен, именно в этой двойственности социального строя австралийских аборигенов можно видеть один из эволюционных источников происхождения их правовых представлений1. В психологии аборигена преимущественно господствовал защитительный инстинкт, врожденный подозрительный страх перед какой-то тёмной, всегда наличной опасностью. В этой связи английский этногаф И. Карр справедливо замечает, что «...всякий австралиец питает с колыбели до могилы горячую ненависть ко всякому чужеземцу (stranger). Основание - все они находятся в заговоре, чтобы отнять их жизнь путем колдовства». В таких условиях постоянного имманентного страха и подозрения легко себе представить возникновение у австралийских аборигенов веры в колдовство и вредоносную магию, которые приписывались проискам злобного и коварного врага. Архаичный австралиец не видел существенной разницы между предательским ударом копья и действием невидимого, магического оружия, причинившего смертельную болезнь. Австралийский этнограф Хауитт пишет об одном из местных племен курнаи: «Они жили в страхе видимого и невидимого. Никогда не зная, в какой момент подстерегающий браджерак (член соседнего племени) пронзит его копьем сзади, и никогда не зная, в какой момент тайный враг среди курнаи (они сами делились на несколько племен) сумеет окутать его колдовством, против которого он не сможет бороться»1. Находясь, в таких условиях примитивный человек не мог провести логической грани между ожидаемой с неизвестной стороны опасностью нападения тайного врага и постигшим его реальным несчастьем, на-пример, болезнью по естественным причинам . Для аборигенов вопрос заключался не в том, что именно вызвало смерть, их интересовало лишь, кто был её причиной. Иногда в условиях, когда смерть происходила во время вооруженного столкновения, утверждали, что некто магическими действиями помешал умершему нападать или защищаться и это лицо фактически ответственно за данную смерть.
Интерес вызывает описание французским профессором Летурно архаичных уголовно-правовых взглядов аборигенов: «Австралиец не верит в естественность смерти. В его глазах каждая смерть - результат убийства. По его мнению, человек был бы бессмертен, если бы враги его не совершали над ним видимых насилий, а колдуны - невидимых. При таких понятиях, чувствуя или считая себя серьезно больным, человек старается сам причинить смерть предполагаемому виновнику зла, будучи твердо убежденным, что это - верное средство избежать опасности»3. Таким образом, если аборигены признавали нужным принимать меры к пресечению физической возможности рецидива колдовского действия, значит, они предполагали в виновнике некоторое внутреннее длящееся состояние преступности, выражающееся в совершенном преступлении и способное вызывать новые.
Чем же было обусловлено появление в родовом, догосударственном праве аборигенов идеи рассматривать колдовство как деятельность опасную и подозрительную, и более того заслуживающую сурового и немедленного наказания? С. А. Токарев выделяет, по крайней мере, два социальных фактора, которые сыграли важную роль в развитии веры в злую магию и становлении примитивных уголовно-правовых взглядов. Прежде всего, совершенно очевидна связь между страхом колдовства и межплеменной враждой. «Большинство войн между племенами австралийцев начиналось из-за взаимных обвинений в колдовстве. Этот мотив наряду с некоторыми другими - похищением женщин, случайными убийствами и обидами -служил у австралийцев главным источником межплеменных столкновений; войн грабительских, а тем более завоевательных, свойственных более высоким стадиям развития, австралийцы не знали». Другим социальным фактором, поддерживающим эту веру, было внутреннее расслоение в общине. У австралийцев «злое колдовство приписывается профессионалу-колдуну, в том числе и своему, в своей общине...У племен Квинсленда колдуны и лечили и насылали болезни, и туземцы вообще считали их дур J
ными людьми» . Согласно сообщению У. Чеслинга, у юленгоров Восточного Арнемленда выделялись особые специалисты по насыланию порчи (раггалк) . Причем в первобытном обществе совершенно не имеет значения форма, род, содержание и материальный характер чужого проступка. Он всегда воспринимался как личная обида, оскорбление, унижение, нанесенные данному племени, то есть по сути дела как попрание племенных обычаев
