Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Судебная практика и судебный прецедент: исторические аспекты и современный зарубежный опыт 16
1.1. Исторические аспекты развития судебной практики и судебного прецедента в системе источников российского права 16
1.2. Судебная практика и судебный прецедент в различных системах источников права зарубежных стран 46
1.3. Судебная практика и судебный прецедент в решениях международных судебных органов. Решения международных судебных органов в системе источников российского права 70
Глава 2. Теоретические аспекты судебной практики и судебного прецедента как источников права 99
2.1. Понятие и признаки судебной практики и судебного прецедента, их соотношение 99
2.2. Правовая природа судебной практики и судебного прецедента; их место в системе источников российского права 119
2.3. Особенности нормативности актов судебных органов, принимаемых в процедурах нормоконтроля 150
Заключение 172
Библиография 179
- Исторические аспекты развития судебной практики и судебного прецедента в системе источников российского права
- Судебная практика и судебный прецедент в различных системах источников права зарубежных стран
- Понятие и признаки судебной практики и судебного прецедента, их соотношение
- Правовая природа судебной практики и судебного прецедента; их место в системе источников российского права
Введение к работе
Россия вступила в новый этап своего развития, характеризующийся тенденциями к европейской и мировой интеграции в том числе и в правовом пространстве. Реальностью сегодняшнего дня уже стали решения Конституционного Суда РФ, решения Европейского Суда по правам человека, которые представляют собой достаточно заметный, бурно развивающийся сектор в системе источников права, а также постановления пленумов высших судов как один из основных ориентиров при работе над конкретными делами.
Практикам все больше и больше приходится сталкиваться с проблемами использования именно судебных решений разного уровня в делах о защите конституционных прав граждан, прав человека и даже зачастую использовать их как единственный источник, регулятор определенных общественных отношений.
При этом в российской теории права продолжает господствовать доктрина, не признающая источниками права, а соответственно, и действительными регуляторами общественных отношений, ни судебную практику российских и международных судов, ни судебный прецедент как таковой. Однако современная правовая реальность, активные процессы преобразований в российской правовой системе свидетельствуют о том, что такое положение является не верным, тормозящим развитие важнейших механизмов в системе защиты прав человека и гражданина, надлежащего и эффективного регулирования всех возникающих в обществе правоотношений.
Диссертант же рассматривает судебную практику и судебный прецедент не в качестве официально признанных и доктринально подтвержденных источников российского права, а как фактические, реально существующие регуляторы современных общественных отношений
4 российской действительности, которые в настоящее время занимают определенное место в структуре праворегулирования и во многих ситуациях не могут быть заменены иными источниками права.
В тоже время необходимо отметить, что эти судебные праворегуляторы ещё не в полной мере сформировались как полноценный источник права, многие элементы их требуют совершенствования и поэтому в формулу «как источник права», использованную в работе в отношении судебной практики и судебного прецедента, автор вложил смысл сравнения, аналитического исследования данных явлений применительно к базовым, теоретическим понятия источника права.
В работе уделено особое внимание вопросам формирования этих правовых явлений в историческом плане и в иных правовых системах мира, а так же на надгосударственном (международном) уровне.
Российской правовой системе более свойственно использование термина судебная практика для отражения процессов, роли и места любого судебного влияния на праворегулирование в стране. Термин и понятие судебный прецедент практически всегда воспринимался российской юриспруденцией как элемент исследования зарубежного опыта судебного правотворчества. Диссертант же намеренно свел в своей работе и вынес в название исследования эти два основополагающие элемента судебного правотворчества, предприняв попытку показать динамику, эволюцию правового развития этих институтов. Проведенный в диссертационном исследовании анализ свойств судебных актов, судебной практики и судебного прецедента приводит к выводам о том, что судебная составляющая в системе источников российского права объективно сложилась, она представляет собой реальность нынешней системы правового регулирования, и в этой составляющей два основных элемента судебного правотворчества -судебная практика и судебный прецедент невозможны друг без друга. Два этих правовых явления представляют собой двуединое начало одного
5 важнейшего структурного элемента в системе источников права - судебного правотворчества.
Автор полагает, что исследование этой проблемы обосновывает насущную необходимость признания российской наукой судебной практики российских и международных судов, а так же судебного прецедента как такового полноценным источником российского права. Судебная практика и судебный прецедент не должны восприниматься как чуждый элемент и в правосознании правоприменителя, правотворца и весьма актуальной проблемой в нынешнем праве является задача преодоления негативного отношения к судебным источникам как регуляторам общественных отношений.
Нельзя обойти вниманием и другую сторону актуальности темы исследования - необходимости повышения качества судебной практики в целом и её отдельных актов. В работе предпринята попытка выработки и научного обоснования требований, предъявляемых к характеристикам основных параметров, которым должны отвечать судебные акты разного рода и уровня. Диссертант предлагает пути решения этих проблем, в том числе нормативное, законодательное регламентирование всех элементов, составляющих судебную практику и судебный прецедент, четкое и исчерпывающее определение перечня судов, могущих принимать такие решения, параметры самих решений и способы формирования из них судебной практики и формулирования, закрепления судебного прецедента. .
Объект исследования составляют судебное правотворчество как явление правовой реальности, являющееся элементом правовой системы общества.
Предметом исследования является судебная практика и судебный прецедент в системе источников российского права.
Цель исследования состоит в разработке как теоретических положений, содержащих обоснование необходимости официального, признания судебной практики и судебного прецедента источниками
российского права, так и исследование судебной практики и судебного прецедента как специфических правовых явлений, их структуры, их внешних и внутренних связей, места и значения в системе права, а так же выработка практических рекомендаций правоприменителям по проблемам использования судебной практики и судебного прецедента в юридической деятельности. В диссертации поставлены для решения следующие задачи:
- исследовать исторические аспекты развития судебной практики и
судебного прецедента в системе источников российского права, а так же
судебную практику и судебный прецедент в различных системах
источников права зарубежных стран;
- проанализировать судебную практику и судебный прецедент в
решениях международных судебных органов, при этом определить место и
роль решений международных судебных органов в системе источников
российского права;
- выделить основные признаки и дать теоретическое понятие
(определение) судебной практики и судебного прецедента на основе анализа
этих явлений как институтов теории права с одной стороны и как правового
явления в современной российской действительности, с другой; установить
их соотношение: взаимовлияние и особенности каждого из них;
- исследовать правовую природу судебной практики и судебного
прецедента посредством выявления их сущностных и формальных
составляющих для установления возможных регулятивных функций этих
элементов системы права. Так же выявить особенности некоторых актов
судебных органов (принимаемых в порядке нормоконтроля) в системе
регулирования правоотношений в обществе;
- определить место судебной практики и судебного прецедента в
системе источников российского права, их взаимодействие с другими
источниками права. Для этого: проанализировать признаваемые
официальной правовой доктриной источники права, механизмы их
регулятивного воздействия на правовую действительность и установить в
7 сравнительном плане наличие таких же признаков в составе института судебной практики и судебного прецедента;
- исследовать некоторые проблемы правоприменения судебной практики и судебного прецедента, связанные с процессуальными правилами производства по различным категориям дел, аналогичностью ситуаций и иными аспектами правоприменения; при этом особое внимание уделить анализу особенностей нормативности актов судебных органов, принимаемых в процедурах нормоконтроля;
Методологическая база исследования. Методологической основой диссертации является диалектический метод познания, такие общенаучные приемы исследования такие как исторический, логический, социологический, системный и другие. Правовая проблематика работы предопределила использование формально-юридического, сравнительно-правового методов. Поскольку большое место в работе занимает исследование практики органов, участвующих в осуществлении правосудия с элементами правотворчества: как конституционных судов, так и судов общей юрисдикции, то применялся метод конкректных социально-правовых исследований. Основой исследования являются концептуальные положения общей теории права, теории конституционного права и конституционного правосудия, отраслевых процессуальных дисциплин. Исследованными являются нормативные правовые акты, в том числе, федеральный конституционный закон «О судебной системе Российской Федерации», другие федеральные конституционные законы и федеральные законы, законы субъектов федерации, регламентирующие деятельность судов по осуществлению правосудия и принятию судебных актов, посредством которых формируется судебная практика и судебный прецедент.
Исследуемые вопросы имеют и новый правовой источник - решения Конституционного Суда Российской Федерации, конституционных (уставных) судов субъектов федерации, решения различных судов общей юрисдикции и арбитражных судов Российской Федерации, опубликованные
8 материалы судебной практики, решения международных судебных органов. В диссертационной работе на основе использования сравнительного метода исследования, приведен анализ не только действующего законодательства России, но и законодательства ряда зарубежных стран. Так же исследуются международные нормы, имеющие отношение к регулированию анализируемой деятельности судов.
Степень разработанности темы.
В настоящее время в отечественной научной литературе отсутствует комплексное исследование, посвященное собственно природе судебной практики и судебного прецедента как источников российского права.
Вместе с тем в литературе по общей теории права, конституционному, процессуальным отраслям права (уголовному, гражданскому, административному и т.п.) достаточно активно исследуются различные аспекты системы источников права ,свойств актов, принимаемых органами судебной власти.
Целый ряд ученых-правоведов советского периода исследовали теоретические и практические проблемы, связанные с формированием, природой, проявлениями и действием в системе права судебной практики.
После принятия действующей Конституции РФ, провозглашения судебной власти самостоятельной и независимой, создания органов судебного конституционного контроля в Российской Федерации, было предпринято довольно много исследований, касающихся проблем становления и развития судебной власти, а вместе с ними и проблем признания, места и роли в правовой системе и системе источников российского права судебной практики и судебного прецедента.
Наиболее значительные из них принадлежат современным российским ученым-юристам и практикам. Это , в частности , труды Авакьяна С.А., Боботова СВ., Витрука Н.В., Вопленко Н.Н., Гаджиева Г.А.., Гук П.А., Дроздова Г.В., Ершова В.В., Жуйкова В.М., Загайновой С.К., Козловой Е.И., Кутафина О.Е., Кряжкова В.А., Кудрявцева И.Н., Кучина
9 MB., Лившица Г.З., Лучина В.О., Лукашевой Е.Н., Лазарева В.В., Лазарева Л.В., Лебедева В.М., Марченко М.Н., Михалевой Н.А., Морщаковой Т.Г., Наумова А.В., Нешатаевой Т.Н., Нерсесянца B.C., Ржевского В.А., Топорнина Б.Н., Туманова В.А., Шульженко Ю.Л., Эбзеева Б.С. и других.
Среди зарубежных исследователей проблем судебного нормотворчества можно назвать Барака А.( Израиль), Барнар К.(Англия), Бержель Ж.Л.(Франция), Визер Б.(Англия), Гюнтер К.( Германия),Кариола А..(Италия), Лопес-Пина А.(Испания), Сервен Э.( Франция) и других. Работы по судебному нормотворчеству в зарубежных странах являются постоянным и глубоким источником для научных исследований сравнительного плана.
Отдельные вопросы деятельности различных судов в области нормотворчества освещены в работах ученых-юристов разного периода и в различных ракурсах. Это и работы русских ученых конца XIX - начала XX века: Васьковского Е.В., Загряцкова М.Д., Кокошина Ф.Ф., Коркунова Н.М.,Кистяковского Б.А.., Покровского И.А. и других связанные с анализом проблем судейского усмотрения в отношении норм права в условиях их неясности, противоречивости либо полного отсутствия.
Научная новизна исследования. До настоящего времени общая концепция судебной практики и судебного прецедента в системе российского права не разработана, она нуждается в теоретическом обосновании и четком законодательном регулировании, что и предпринято автором в данной диссертационной работе. Автором впервые предпринята попытка исследования судебной практики и судебного прецедента в историческом и сравнительных аспектах; так же в комплексе исследованы судебные акты международных судебных органов как источники российского права. Исходя из полученных выводов автором дается необходимое научное обоснование их эволюционирования, а так же в ходе изучения проблемы впервые были выявлены ряд факторов препятствующих поступательному развития этих правовых явлений и даны практические рекомендации по их устранению.
10 Новизна исследования также состоит в специфике подхода к исследованию поставленной научной проблемы: впервые применен комплексный метод изучения природы судебной практики и судебного прецедента как сходных, но не равнозначных правовых явлений, проведен сравнительный анализ данных институтов права, а так же разработаны и предложены новые элементы понятийного аппарата теории государства и права в сфере исследуемых областей знания.
Автором с новых позиций проводится уточнение категориального аппарата, в частности, понятий судебной практики и судебного прецедента, что является обстоятельством, гарантирующим сохранение точности, четкости, стабильности сложившихся юридических понятий и категорий, специальной терминологии. Выработка такого аппарата в правовой науке практически всегда стояла в числе важных задач, однако автор впервые ставит эту задачу конкретно в отношении судебной практики и судебного прецедента как источников права.
Автором сделан вывод о том, что судейское нормотворчество не существует без функционального действия в тесной связи с рассмотрением конкретных дел. Автор пришел к выводу о том, что одна из основных особенностей судебного правотворчества, это его вынужденность.
Суды общей юрисдикции и арбитражные суды применяют законы к конкретным отношениям, они проверяют так же правомерность применения законов иными органами, например, исполнительной власти, местного самоуправления и должностными лицами по жалобам граждан и юридических лиц.
В результате проведенного исследования на защиту выносятся следующие научные положения:
- в историческом аспекте: судебная практика и судебный прецедент
формировались как источник права на протяжении всей истории российского государственности, становления судебной власти; введение
судебной практики и судебного прецедента в действующую систему
источников права в современный период связано с принятием Конституции РФ 1993года.
в систему источников российского права входят наряду с международными нормами так же и правоположения, сформулированные международными судебными органами по конкретным делам при осуществлении ими правосудия; судебные решения международных судебных органов содержат правоположения, выявляющие смысл международных норм, объем их содержания, положения, подлежащие защите этими нормами, они несут в себе новое регулирование и становятся источниками международного права и через этот механизм воздействуют на национальное право;
в теоретическом аспекте: любой юридический акт может быть включен в число права лишь при условии, что он по форме и содержанию соответствует комплексу требований формального и материального свойства и имеет свойство регламентарности (нового регулирования правоотношений);
- под судебной практикой как источником права в широком смысле
предлагается понимать не всю деятельность судов, а ту ее часть, в рамках
которой единообразно восполняется, дополняется либо заменяется в связи с
дефектностью норм, регулирование общественных отношений при
рассмотрении конкретных дел;
- в узком смысле к судебной практике как источнику права необходимо
относить только такие правоположения судебных актов, которые выработаны
в ходе рассмотрения определенных категорий дел;
- предлагается судебную практику в узком смысле определять как
определенный прием, способ разрешения отдельных категорий дел, в
результате которого высшими судебными органами в публично доступной
форме формулируются новые общеобязательные правоположения,
восполняющие, дополняющие или заменяющие действующие нормы права, в
целях последующего неоднократного использования в отношении
неопределенного круга субъектов права.
- предлагается новое понятие судебного прецедента Судебный прецедент -
это общеобязательное правоположение, сформулированное высшим судом
при рассмотрении конкретного дела, восполняющее, дополняющее или
заменяющее существующее нормативное регулирование определенных
общественных отношений.
- соотношение судебного прецедента и судебной практики определяется
следующими моментами: прецедент может стать первым образцом
разрешения определенного дела и тогда деятельность судов по
рассмотрению аналогичных дел будет базироваться на его основе, то есть
прецедент порождает судебную практику;
природа акта, принимаемого судебным органом государственной власти во многом обуславливается правовым статусом самого суда. Судебная система власти признаны судьи, то есть должностные лица, замещающие специальный пост в органе судебной власти. Каждый судья (или коллегия судей) наделен властью принятия решения по конкретному, подведомственному ему делу, которое при определенных условиях может стать источником права;
решения высших судов Российской Федерации по своей компетенции и полномочиям могут становиться источниками права; высшие суды субъектов Российской Федерации могут принимать решения - источники права - в рамках тех общественных отношений, регулирование которых конституционно отнесено к ведению субъектов Российской Федерации;
- судебная практика формируется от разрешения конкретного дела, путем
анализа и обобщения опыта органов судебной власти на всех уровнях и до
подтверждения, либо формулирования новых правоположений на основе
всей базы высшими судами, их опубликования и использования в практике
как нового правила;
-с точки зрения места судебной практики и судебного прецедента в системе источников российского права: это самостоятельный источник, необходимость возникновения которого связывается с дефектностью
13
основного (написанного источника права)- то есть, в случае пробела закона,
недостаточности, противоречивости, иного дефекта, либо
неконституционности регулирования. Судебный источник в системе российского права - это субсидиарный по своей сути и правовой природе источник по отношению к нормативному источнику;
судебная практика и судебный прецедент как источники права должны иметь свой конституционно закрепленный порядок принятия, сущностные характеристики, порядок вступления в силу, опубликования, использования; - решения конституционных судов полном объеме отвечают требованиям, предъявляемым наукой теории права к источникам права, соответственно, должны быть признаны нормативно, они могут и должны использоваться всеми правоприменителями при разрешении конкретных дел; - закрепление статуса решений судебных органов конституционного контроля как источников права должно быть сделано путем внесения дополнений в главу 7 Конституции Российской Федерации, в главы 1 и 8 Федерального конституционного закона о Конституционном Суде Российской Федерации, в соответствующие главы актов регионального законодательства, а так же в законодательство о нормативных правовых актах.
Теоретическая и практическая значимость исследования. Судебная практика и судебный прецедент - исключительно прикладные, правоприменительные институты. Развитие и совершенствование которых не может быть не связано с практическим делом правосудия. Проведенное исследование имеет важное практическое значение для становления в России реального механизма судебного правового регулирования возникающих в обществе отношений в случае их неурегулированности законодателем, дефектности подлежащих применению норм, их противоречивости и недостаточности.
Сделанные в диссертации выводы и рекомендации могут быть использованы при совершенствовании российского законодательства в
14 вопросах судопроизводства, статуса суда и его решений, практики судов. Приведенные выводы могут облегчить работу практикующих юристов, сталкивающихся с ситуациями пробельности, недостаточности и дефектности законодательства. Выводы, к которым пришел диссертант в части необходимости и наличия всех оснований к признанию судебной практики и судебного прецедента источниками российского права, позволит не только преодолеть существующие пробелы в законодательстве, но и внести элемент стабильности в условия правоприменения и формирования законодательства Российской Федерации.
Результаты исследования, кроме того, могут служить основой для дальнейшего исследования, теоретической разработки проблем источников разного рода актов в сфере права.
Фактический материал и выводы, содержащиеся в диссертации, могут быть использованы в процессе преподавания таких дисциплин, как теория государства и права, конституционное право, правоохранительные и судебные органы, конституционное судопроизводство и других.
Апробация результатов исследования. Теоретические и практические аспекты проведенного исследования основных проблем, связанных с источниковостью судебной практики и судебного прецедента, нашли отражение в выступлениях автора на семинарах конференциях дискуссиях. По результатам исследования автором опубликованы следующие работы: Судебная практика и судебный прецедент в системе защиты конституционных прав и свобод / Материалы всероссийской научной конференции, Москва, 23 октября 2003 г - 0,5 п.л./; Решения международных судебных, органов в системе источников российского права / Право: теория и практика, №19; Москва 2004 г.-1,0 п.л./; Некоторые проблемы нормативности решения судов/или еще раз об актах судебных органов как особом источнике права / Межвузовский сборник трудов аспирантов и соискателей: Выпуск 2, Москва 2005 г. - 0,5 п.л./.
15 Структура работы определяется целью и задачами исследования, необходимостью последовательного изложения материала. Диссертация состоит из введения, двух глав, включающих шесть параграфов, заключения и списка использованной литературы.
Исторические аспекты развития судебной практики и судебного прецедента в системе источников российского права
История развития человеческой цивилизации не знает случаев существования каких-либо человеческих общественных групп без того, чтобы ими не были выработаны определенные правила саморегуляции собственного уклада жизни, обеспечивающие наиболее благоприятные условия для выживания данной общности. С развитием человеческого общества и появлением государства эти правила приобретают все более сложную и многообразную структуру, все более глубокое содержание и формально-определенное выражение, формируя систему правового регулирования. Правовое регулирование в цивилизованном обществе занимает одну из самых важных позиций в системе общественной саморегуляции, оно основывается на системе таких общественных и правовых явлений, которые порождают действительно эффективное, адекватное, необходимое разрешение всех возникающих отношениях в сфере права. Система этих правовых явлений и является совокупностью источников права, свойственных для конкретной человеческой общности в определенный исторический период времени.
Особый интерес представляет выявление исторических аспектов развития определенного правового явления в общей системе соотношении с общественным развитием. Предметом данного исследования являются судебная практика и судебный прецедент в системе источников российского права. Постановка проблем характерности свойств источников права судебным актам эта не нова. Многие правовые системы мира в основе своей базируются на судебных актах как на основном источнике. Однако механическое перенесение того или иного правового явления из правовой системы одного государства или группы государств в другое не всегда возможно. Более того, даже в правовой системе одного и того же государства источники права, весьма распространенные и активно действовавшие в одних конкретных исторических условиях, на определенном этапе развития могут прекратить свое существование, и возобновление их действия в дальнейшем станет невозможным.
Доктринальное признание и, тем более, законодательная реализация определенного правового явления всегда представляет собой итог длительного развития предпосылок его возникновения, формирование "правовой почвы" для его внедрения в существующую систему правовых отношений определенного государства. Иначе возникнуть любому правовому явлению практически невозможно, либо оно формально будет присутствовать, но останется невостребованным в данной системе, будет фактически "мертворожденным". Отсюда представляется чрезвычайно важным выявить имеются ли исторические предпосылки и условия для формирования в нашей правовой системе судебной практики и судебного прецедента в качестве источников права, их место в данной системе. Ведь во многом от этого зависит и существование, и дальнейшее развитие данного правового явления.
Как мы знаем, до настоящего времени законодатель и официальная правовая доктрина не признают судебную практику российских судов и судебный прецедент источниками права.
Сущность такого признания заключается в том, что судебные органы фактически должны быть наделены правотворческими функциями, а итоги их деятельности - судебная практика и судебный прецедент должны стать правовой нормой, обязательной как для других судов при рассмотрении аналогичных дел, так и для других правоприменителей, а следовательно и для самого государства. По сути это допущение и развитие процессов судебного влияния на формирование российского права в целом, всех регулятивных механизмов в правовом пространстве государства.
В результате этого суд получает реальную возможность не только осуществлять правосудие в правовых рамках, установленных законодателем, но и может воздействовать на них, толкуя нормы, восполняя пробелы и фактически устраняя дефектные нормы из действующего законодательства посредством установления новых правоположений в процессе выработки судебной практики и создания судебных прецедентов.
О наделении органов судебной власти в нашей стране такими полномочиями в советский период не могло быть и речи. Однако в начале 90-х годов прошлого столетия начинает формироваться целый ряд предпосылок в общественных отношениях и правовой системе, представляющихся нам исторически обуславливающими возникновение у судебной практики и судебного прецедента черт, присущих источникам права.
В качестве таких предпосылок можно выделить следующее:
1. Преодоление в правовом сознании представления о праве как о совокупности нормативных актов, в том числе понимание того, что закон может быть неполным, нуждающимся в судебном толковании и, наконец, вовсе неправовым (формирование нового представления о праве), а соответственно, необходимости в корректировке, восполнении, судебном его толковании в процессе применения.
2.Противоречивость, недостаточность и в некоторых частях дефектность самого действующего законодательства переходного периода, требующего при его применении сообразной современным правоотношениям оценке и толкования.
3.Принятие новой Конституции Российской Федерации, признавшей суд равноправной законодателю и исполнителю ветвью власти, а так же воспроизводящей и закрепляющей во многих своих положениях основные принципы права и общепризнанные нормы международного права, которым должен соответствовать процесс применения права и сам правоприменительный акт (даже при дефектности законодательства).
Судебная практика и судебный прецедент в различных системах источников права зарубежных стран
Судебная практика и судебный прецедент как носители регулятивности складывающихся отношений в обществе занимают далеко неодинаковое место в различных правовых системах. По сути такие акты судебного правотворчества в государстве являются судебной составляющей регулирования, принимаемого определенном порядке органом власти, который наделен полномочиями по осуществлению правосудия по конкретным делам. Это регулирование идет от конкретного к абстрактному и поэтому занимает особое, только ему присущее место в правовой системе каждого общества. Такое предписание может быть одним из основных регуляторов общественных отношений, а может занимать довольно скромное место в формировании источников права в конкретной правовой системе конкретного государства.
В современном мире принято разделять государства по признаку доминантности в их правовых системах тех или иных источников права при формировании национальной законодательной базы, а соответственно и всей правовой системы в связи с ней.
Правовые системы стран, где основным видом источников права традиционно признаются судебные акты( в основном- судебный прецедент), относят к англосаксонской системе права. Название это проистекает от места возникновения судебного прецедента как источника права. Судебный прецедент как источник права впервые появился в английской правовой системе. Он возник не сразу, а в результате исторического развития общего права Англии. Доктрина прецедента в её современной форме сложилась к середине XIX века. Именно к этому периоду именно прецедентным путем формулируются и вводятся новые принципы права. Так, например, в 1703году судья Холт провозгласил, что «каждое право должно быть защищено».
Окончательное формирование современного прецедентного права Англии исследователи относят к концу XIX века.1 К этому времени сложились основные правила прецедента, в соответствии с которыми основными правилами устанавливаются: 1) уважение к отдельно взятому решению одного из вышестоящих судов; 2) признание того, что решение такого суда является убеждающим прецедентом для судов, стоящих выше его по иерархии; 3) отдельное решение рассматривается всегда как обязательный прецедент для нижестоящего суда.
Правоприменение в англосаксонской системе права строится по принципу, когда каждый суд обязан последовать решению вышестоящего суда при рассмотрении аналогичного дела, а апелляционные суды(кроме палаты лордов) связаны своими прошлыми решениями. Но если быть более точным, то, с точки зрения английской доктрины прецедента, не решение является обязательным, а норма права, заключенная в таком решении. При разрешении конкретного дела суду необходимо следовать единственной части предыдущего решения - racio decidendi (сущность решения).
Известный английский правовед Р. Кросс определяет racio decidendi как «любую норму права, прямо или косвенно трактуемую судьей в качестве необходимого шага в достижении решения».2 Другой известный ученый формулирует правило, в соответствии с которым racio decidendi это «применяемое к правовым вопросам, возникающим в связи с установленными судом фактами, правоположение, на котором основано решение».3
Таким образом, источником права в таких судебных решениях является как раз то сформулированное правоположение, которое, по сути создает правило для регулирования такого рода споров. Это правоположение представляет собою органическую, неотъемлемую часть судебного решения по спору, каждое из которых состоит их следующих основных частей.
1. Установление существенных фактов дела, прямых и производных. Производным установление фактов являются выводы судьи, которые строятся на основании прямых или непосредственно воспринимаемых, фактов. Например, из прямых данных о скорости, протяженности тормозного пути и состояния дороги судья может сделать вывод о небрежности. Небрежность является фактом, установленным производно.
2. Изложение правовых принципов, применимых к правовым вопросам, возникшим из конкретных обстоятельств.
3. Вывод, основанный на соединении двух первых действий.1
Принятие судебного решения в англосаксонской системе права практически всегда сопровождается его обоснованием. Судья анализирует все представленные сторонами доказательства, делает выводы по поводу спорных фактов, а так же дает обзор приведенным сторонами аргументам; когда же возникает правовой спор, он почти всегда обсуждает несколько прецедентов. Для сторон в конкретном деле важен элемент выводов по вопросам права, окончательно устанавливающего их права и обязанности в отношении предмета иска. Однако для выявления и разрешения проблем регламентирования соответствующих отношений, в решении выделяют правовые принципы, изложенные судом в связи с разрешение спора. Это и есть правоположения, сформулированные судом, применимые к вопросам права, но вытекающие при этом из конкретных обстоятельств дела. Это и есть racio decidendi, то есть правовая аргументация судьи, образуя прецедент, становится источником права в англосаксонской системе.
В современном мировом правовом пространстве к странам англосаксонского права относят Англию, США, Канаду, Австралийский Союз и другие. Ещё раз отметим, что основной . особенностью англосаксонской правовой системы является признание и широкое использование судебного прецедента, то есть правоположений, сформулированных в решениях судов и приобретающих значение «образца» для последующих решений и тем самым устанавливающих нормы права
Понятие и признаки судебной практики и судебного прецедента, их соотношение
Конституционный принцип разделения властей, закрепленный в статье 10 Конституции Российской Федерации подразумевает самостоятельную деятельность органов законодательной, исполнительной и судебной власти, что является необходимым условием построения правового государства. Сущность деятельности судебной власти в этой системе метко охарактеризовал еще в начале XX века русский правовед Ф.В.Тарановский: «Суд есть деятельность государственной власти, направленная на защиту и восстановление права в случаях спора или нарушении права».1 каждый акт восстановления права выражен в конкретном акте - акте принимаемом органом судебной власти, рассматривающем конкретное дело.
Результат деятельности любого органа судебной системы по осуществлению основной функции суда- осуществления правосудия - это правоприменительный акт, решение по конкретному делу. Никаких других актов, за исключением разъяснений, даваемых высшими судами в форме постановлений пленумов, органы судебной системы не принимают. Именно это самое решение и может рассматриваться как основа таких правовых явлений как судебная практика и судебный прецедент.
Когда же и какое судебное решение может стать судебным прецедентом и есть ли вообще действие прецедента в нашей правовой системе? Что юридическая наука и правоприменитель понимают под судебной практикой, каждое ли из принимаемых многочисленными российскими судами решений может быть отнесено к судебной практике?
Ещё в 70-х годах прошлого века С.Н. Братусь и А.Б. Венгеров писали по этому поводу: «Любое решение суда представляет собой юрисдикционный акт, акт судебной деятельности, ибо судебное решение- это применение закона к данному конкретному отношению, но не всякое решение есть судебная практика... Становление судебной практики как компонента и результата судебной деятельности, - считали они, - начинается с того чтобы применить закон к спорному случаю и вынести по делу правосудное решение, необходимо истолковать закон... Следовательно, судебная практика как итог судебной деятельности есть результаты толкования норм права в процессе их применения судом при разрешении конкретных дел. Эти результаты раскрывают и углубляют содержание применяемой нормы, конкретизируют её в форме определенных положений своеобразного нормативного характера - правоположений»
Заметим, что это было высказано учеными в тот период, когда о самостоятельной роли судебной власти не могло быть и речи, а соответственно и о судебном решении как акте органа самостоятельной ветви власти тоже речи не шло. И все же сами природа судебного решения, невозможность отказа в рассмотрении дела по мотиву отсутствия закона, всегда делала решение суда актом правоприменения с элементами самостоятельного, судебного регулирования, толкующего норму, восполняющего её, заменяющего в случае дефектности нормативного регулирования.
Позднее мы встречаем в работах известных правоведов более развернутый подход к понятию судебной практики. Так, С.С. Алексеев рассматривает юридическую практику как «объективированный опыт индивидуально-правовой деятельности компетентных органов» и делит её на три формы: текущую, прецедентную и руководящую. Под текущей он понимает первичную практику, это опыт применения законодательства, выраженный в решениях судов по конкретным юридическим делам.
Прецедентной практикой С.С. Алексеев называет опыт применения законодательства, выраженный в решениях высших судебных органов по конкретным делам, имеющим принципиальный характер (т.е. по таким делам, которые наиболее остро выявляют спорные вопросы применения закона, по-разному решаемые нижестоящими судами). В такой практике создается образец толкования нормы и, в отличие от прецедента как источника права, не создается новая юридическая норма, а вырабатывается определенное положение о применении нормы права по аналогичным делам.
Руководящая практика включает в себя опыт применения законодательства, выраженный в особых актах центральных судебных и иных юрисдикционных органов(постановлениях Пленума Верховного Суда), в которых данные практики обобщенно, вторично формулируются в виде конкретизирующих норму предписаний. Это высшая форма практики, которой придано руководящее значение. Таким образом, Алексеев С.С. относит к судебной практике опыт применения законодательства, выраженный в решениях судов различных инстанций. Так и другой российский ученый А.В. Цихоцкий определяет судебную практику как «обобщенный результат деятельности судов по применению права при рассмотрении и разрешении конкретных дел».
Правовая природа судебной практики и судебного прецедента; их место в системе источников российского права
Правовая природа любого явления(элемента) в системе источников права, в том числе, судебной практики и судебного прецедента, жестко связана с местом и ролью органа, его вырабатывающего и принимающего в системе органов государственной власти Российской Федерации. Так, к примеру, роль основного источника права в нашей системе играет закон, и органы законодательной власти занимают в Конституции Российской Федерации ведущее место в системе разделения властей, связанное именно с функцией принятия законов.
То есть парламент Российской Федерации — специально создаваемый орган именно законодательной компетенции. Исходя из природы данного органа, на него возлагается обязанность урегулировать возникающие правоотношения в обществе. Обязанность законодателя - урегулировать все новые и вновь возникающие правовые явления в обществе, дать им соответствующую оценку и установить правила, по которым должны действовать субъекты этих отношений. Однако источником урегулирования общественных отношений, возникновения права как такового в современном правовом пространстве все чаще выступает судебное предписание, а не норма, принятая законодателем. Преимущественно это происходит тогда, когда вновь возникшие общественные отношения ещё не получили своего урегулирования в установленном порядке законодателем. Природа такого регулирования тоже тесно связана с основным конституционным назначением суда и судебной власти в целом.
Основа этого заложена как в самой природе суда как органа, призванного осуществлять правосудие, то есть государственную деятельность по разрешению социальных конфликтов, а так же в основополагающем принципе правосудия - никому не может быть отказано в рассмотрении дела по мотивам отсутствия закона, писанной нормы, регулирующей возникший спор. В настоящее время этот принцип даже не требует специального нормативного закрепления, каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод (ст.46 Конституции РФ) - и это включает все случаи необходимости судебной защиты и в том числе при отсутствии необходимого нормативного регулирования. То есть по своей природе суд берет на себя регламентирующую функцию в случае ущербности позитивного права и в этих случаях он создает новую норму, пример, образец, правило поведения в сложившейся ситуации.
Особую роль судов в данном аспекте в период реформирования правовой системы подчеркивал В.В. Ярков: «в условиях возрастания роли договорных отношений, распада прежней правовой системы, наличия большого числа субъектов, находящихся в отношениях координации, судебная власть может сыграть в определенной мере роль интегрирующего начала. Суды путем прецедентного регулирования способны оказать позитивное воздействие на становление новой правовой системы, выработку единых общих правил поведения в конкретных фактических ситуациях. Складывающаяся судебная практика не только будет выступать в качестве предварительной ступени к последующему нормативному регулированию, о и сама должна стать непосредственным источником такого регулирования.»1
Поскольку природа писанного акта, принимаемого каким-либо органом государственной власти во многом обуславливается правовым статусом такого органа, необходимо более четко выделить субъект принятия решения, которое может официально становиться регулирующим правилом, источником права судебного происхождения.
Судебная система Российской Федерации установлена конституционно, носителями власти признаны судьи, то есть индивиды, замещающие специальный пост в органе судебной власти. Каждый судья (или коллегия судей) наделен властью принятия решения по конкретному, подведомственному ему делу. В процессе разрешения таких дел суд использует тот материал(закон), который является результатом деятельности к. законодателя. Каждый судья в процедурах осуществления правосудия может и должен преодолеть ошибку законодателя (пробел, неурегулированность, противоречия и даже неконституционность). Однако принятое решение при этом будет правоприменительным актом. Когда же такой акт может и должен приобрести свойства источника права, общеобязательного и подлежащего применению в иных конкретных делах? Какие из судов могут принимать такие решения?
Высшие суды Российской Федерации названы в Конституции РФ как высшие органы судебной власти, и по предметам своего ведения, они, безусловно, могут принимать решения конституционно определенной юридической силы.
